變更等語（見98年度訴字第439號行政訴訟案件卷第570至57 6頁）。
⑶又證人即宇○公司之技師陳○吉在 98年度訴字第439號行政 訴訟案件中證稱：系爭欄杆原設計厚度為 1.5mm，係根據原 設計者劉○祺與我討論之結果，而圖說、契約書或其他附件 都沒有此部分之規定。此係因在設計過程中，曾詢問過臺灣 相關材料商，如臺中工業區之典○公司，專門從事鋁合金加 工，另有原臺中縣紋○（○）公司亦係從事鋁合金加工，目 前仿木之鋁鎂合金板之最大厚度為1.5mm，原設計圖並無註 記，所以才會作如此補充解釋。上訴人知悉以1.5mm施作系 爭欄杆係因依一般監造情形，若廠商送審材料型錄符合規定 ，監造單位就會准許，而上訴人亦有先送材料型錄給宇○公 司審查。然我沒有注意到上訴人送交材料型錄予宇○公司審 查時，是否有註明鋁鎂合金之厚度，且當時沒有發現系爭圖 說漏未標示1.5mm。而系爭圖說上「3」為欄杆扶手之高度， 且單位為公分，並非標示鋁鎂合金的厚度。一般圖說上「T 」可解釋成高度或厚度，惟系爭圖說係解釋成厚度，該部分 經詢問原設計者劉○祺，係因當時清圖沒有清乾淨而殘留下 方平面圖、立面圖、斷面圖及側面圖，3公分亦不是鋁鎂合 金的厚度，故下方之側面圖及斷面圖並非系爭工程之圖面， 無法對應上方之標準立面圖。若側面圖改為厚度為1.5mm 時 ，不可能會有立體紋路，且長度、寬度及形狀，亦無法從斷 面圖、側面圖與標準立面圖對應。一般正常圖說，除有立面 圖外，會有側面圖及斷面圖加強圖說之明確性等語（見98 年度訴字第439號行政訴訟案件卷第583至586頁）。 ⑸衡諸上開證人之證詞就系爭圖說之A-A’斷面圖右側標示「3 」及側面圖右側標示「3」所代表之意思為何，有謂係在3公 分範圍內要壓出紋路花樣大約如何等語，有謂單位係公分， 係欄杆扶手之高度，惟又謂此係誤植等語，證述已有齟齬， 實難盡信。而上訴人就系爭欄杆實際施作之鋁合金厚度為1. 5㎜，有證人李○峰在98年度訴字第454號行政訴訟案件中證 述可稽（見98年度訴字第454號行政訴訟案件卷第256頁）。 且系爭契約無法看出系爭欄杆厚度為 1.5mm，又上訴人實際 施作之系爭欄杆扶手，並無法與系爭圖說下方之立面圖互相 對應等情，亦據證人劉○祺上開證述明確。而系爭圖說為系 爭工程之施工規範，內容詳載系爭欄杆外觀、造型、尺寸規 格及細部紋路等，乃施工廠商即上訴人履約施作及監造單位 即宇○公司驗收之依據，依系爭契約第2條第1項約定，自屬 系爭契約之附件，應為立約之兩造所遵循。則縱使系爭圖說 之標示有不明確之情形，然上訴人倘於實際施作系爭欄杆前
或施作時，認系爭圖說下方之平面圖、立面圖、斷面圖及側 面圖之標示與實際情形有扞格之處，而有疑義，依系爭契約 第 12條第1項約定，上訴人應於履約前向被上訴人提請澄清 ，惟上訴人於履約前並未依前開約定向被上訴人提請澄清， 亦未依系爭契約第 8條約定，申請變更設計，自應依照系爭 圖說辦理，而系爭契約暨系爭立面圖圖說既無法看出系爭欄 杆厚度為1.5mm，上訴人卻就系爭欄杆施作鋁合金厚度為1.5 ㎜，且其實際施作之系爭欄杆扶手，亦無法與系爭圖說下方 之立面圖相對應，是實難認上訴人已依系爭契約約定施作。 ⑹按本件監造單位宇○公司係代理被上訴人機關監督上訴人履 行系爭契約規定，其職權包括⒈契約規格之解釋。及⒉工程 設計、品質或數量變更之審核等，為兩造所不爭執。有爭執 者，乃在監造單位宇○公司將系爭工程契約圖說所記載A-A' 斷面圖及側面圖之鋁合金厚度T=3之標示，解釋為1.5mm，係 僅屬契約規格之解釋？抑或為工程設計、品質之變更？及宇 勝公司之前開解釋是否已逾越機關工地主任之權限範圍？查 系爭工程契約圖說所記載A-A'斷面圖及側面圖之鋁合金厚度 T=3 之標示，雖漏載該鋁合金欄杆之厚度單位，惟宇○公司 將系爭設計圖說所記載鋁合金厚度T=3之數字變更為T=1.5， 因該項變更後之數字顯與原設計圖說所載 T=3之數字不符， 且業已將系爭鋁合金厚度縮減為原設計圖說所載 T=3之二分 之一，於施工品質良莠之影響極大，事涉交通往來之公共安 全性，顯已非屬契約規格之解釋，而應屬工程設計、品質之 變更，依系爭工程契約第 11條第2項規定監造單位宇○公司 就此部分於上訴人依法申請工程變更後亦僅有審核之權限。 是以上訴人如有系爭契約第8條第2項規定各項事由致難以履 行之情事者，自應先依前開契約第八條規定向被上訴人機關 申請辦理工程變更，並經機關或廠商雙方之書面同意，作成 書面紀錄並簽名或蓋章，始得生效。從而上訴人未依前開契 約規定申請工程變更，並經被上訴人機關之書面同意，即逕 為變更原設計圖說所載鋁合金厚度 T=3而於現場施作，自屬 違約，不得以監造單位逾越職權範圍所為之解釋而免責。 ⑺上訴人雖違約施作系爭欄杆，惟按「承攬人完成工作，應使 其具備約定之品質，無減少或滅失價值或不適於通常或使用 之瑕疵，固為民法第 492條所明定，惟此乃有關承攬人瑕疵 擔保責任之規定，與承攬工作之完成無涉。倘承攬工作已完 成，縱該工作有瑕疵，亦不得因而謂工作尚未完成。」（最 高法院85年台上字第2280號判決參照）。查本件工程既已竣 工並由被上訴人使用，迄今已將近五年之久，縱被上訴人認 為有給付不完全或給付有瑕疵情形，亦應依瑕疵擔保請求權
、不完全給付之相關規定處理，要難謂上訴人未完成工作。 再依據系爭契約第4條第1款規定：「驗收結果與規定不符， 而不妨礙安全及使用需求，亦無減少通常效用或契約預定效 用，經機關檢討不必拆換或更換‧‧‧得於必要時減價收受 」，第 10條第8款規定：「機關於廠商履約中若可預見其履 約瑕疵，或其有其他違反契約之情事者，得通知廠商限期改 善」‧‧‧之約定，系爭工程自97年完工後即已開放使用， 於上訴人申報完工請准驗收期間，被上訴人本應依約進行後 續驗收程序，縱認系爭工程仍有瑕疵，則屬驗收內容不符契 約情事，被上訴人自得依據契約辦理驗收，如驗收不合格， 自可主張瑕疵擔保請求權及不完全給付，亦即系爭工程有無 「瑕疵」，與工程之「完成」，應屬兩事，完工時間之認定 ，非以驗收合格之時間為準，而應依已完成之工作於客觀上 是否已達可使用之程度定之，若客觀上已達可使用之程度， 即為已經完工，縱所承攬之工程上有部分缺失或規格不合乎 契約所明定之要求而仍待改善，亦屬瑕疵修補或補正之問題 ，難謂工程尚未完工‧‧‧」。是系爭工程之付款約定雖以 被上訴人驗收系爭工程合格為條件，然上訴人於97年10月20 日提出竣工報告，並請求被上訴人依系爭契約第 5條、第16 條第2項第3款約定辦理初驗及驗收，惟被上訴人卻遲不辦理 ，致付款條件無從成就，自可歸責於被上訴人，依民法第10 1條第1項規定，視為付款條件已成就，被上訴人仍須給付工 程款 405萬8000元及發還履約保證金40萬5800元，且依系爭 契約第 16條第3款約定：「機關應於收受全部資料之日起30 日內辦理初驗，並作成初驗記錄。初驗合格後，機關應於20 日內辦理驗收，並作成驗收記錄。‧‧‧」，應以上訴人提 出竣工報告之日加上50日之初驗及驗收時間後之翌日為利息 起算日。上訴人主張應自97年12月10日起算遲延利息，應可 採取。
七、再者，被上訴人辯稱：其前已以 97年9月24日函向上訴人解 除系爭契約等語。而查：
㈠茲就被上訴人於 97年9月24日之後所發函文內容，分述如下 ：
⑴被上訴人 97年9月24日函主旨及說明二、三、四、六記載： 主旨：為上訴人承攬系爭工程案，經發現有政府採購法第10 1條第1項第3、9及11款情形，茲依規定通知並附記如說明。 說明：二、‧‧‧因工程查核發現鋁合金欄杆現場厚度與圖 說不符（合約標註3，現場施作1.5mm），經發現有違反政府 採購法第 101條第1項第3款情形，擅自減省工料情節重大者 。及第 9款情形，查驗或驗收不合格，且未於通知期限內異
議、申訴、起訴或依規定辦理者。三、系爭工程至97年9月5 日尚未完成缺失改善延誤履約期限，依系爭契約核算工期已 逾期 67天，嚴重影響工程。經發現有違反政府採購法第101 條第 1項第11款情形，因可歸責於廠商之事由，致延誤履約 期限，情節重大者。四、上訴人如認為上開違反政府採購法 或不實者，得於接獲通知之次日起20日內，以書面向被上訴 人提出異議。如未提出異議，依政府採購法第102條第3項將 上訴人名稱及相關情形刊登政府採購公報。六、另依據系爭 契約第 9條第1項（按應係第12條第1項之誤載），廠商應對 契約之內容充分瞭解，並切實執行。如有疑義，應在履約前 向機關提請澄清，否則應依照機關的解釋辦理。及第21條規 定：與上訴人解除系爭契約，並沒入上訴人所繳納之履約保 證金及孳息等語（見原審卷二第100至101頁）。 ⑵另被上訴人於 97年10月6日以府工工字第0000000000號函向 上訴人表示：有關上訴人申請系爭工程之查核缺失改善期限 展延乙案，被上訴人同意上訴人展延至 97年9月28日。且查 系爭工程已逾完工期限，在未完成改善前仍應計算工期，不 因被上訴人同意查核缺失改善期限展延而不計工期等語（見 原審卷二第140頁）。
⑶又被上訴人於97年10月23日以府工工字第0000000000號函向 上訴人表示：為上訴人承攬系爭工程採購案，經發現有政府 採購法第101條第1項情形，茲依規定重新通知等語（見原審 卷二第141頁）。
⑷再被上訴人98年2月5日函向上訴人表示：為上訴人承攬系爭 工程案，依規定撤銷被上訴人 97年9月24日函及97年10月23 日函，並另為重新通知。系爭工程發現有政府採購法第 101 條第 1項情形，查原通知事項將上訴人及宇○公司併案通知 ，依規定撤銷並重新個別通知等語（見原審卷二第120頁） 。
⑸被上訴人復於 98年8月19日以府工工字第0000000000號函向 上訴人表示：上訴人承攬系爭工程，‧‧‧光興龍橋排水孔 像硬幣大。容易被樹葉、枯葉堵住，排水不易乙案，請上訴 人於文到15日內依合約妥處改善，並將辦理情形回復被上訴 人等語（見原審卷二第147頁）。
㈡按政府採購法第 101條規定：「機關辦理採購，發現廠商有 下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提 出異議者，將刊登政府採購公報」。上訴人縱使有延誤履約 期限及未依系爭契約約定施作之情形，惟觀諸被上訴人上開 函文可見，被上訴人 97年9月24日函僅係因發現上訴人有政 府採購法第101條第1項第3、9及11款規定之情形，而依政府
採購法第 101條規定通知上訴人。被上訴人並無以該函文向 上訴人為解除系爭契約之意思表示，否則被上訴人何以未於 主旨欄中明確表示，且於 97年9月24日發函後，旋以被上訴 人 97年10月6日函向上訴人表示在未完成改善前仍應計算工 期。嗣又以 98年8月19日函催上訴人依系爭契約改善排水孔 。益徵被上訴人並無以 97年9月24日函解除兩造系爭契約之 意思表示。否則系爭契約既經解除而溯及自訂約時失其效力 ，何來繼續計算工期及上訴人應依系爭契約改善工程之有？ 是被上訴人辯稱其已以 97年9月24日函向上訴人解除系爭契 約等語，並不足採。又按「解除契約之意思表示，不得撤銷 」，民法第258條第3項固定有明文，惟根據通說解釋則認為 因意思表示之瑕疵而撤銷者，原屬法之所許，不因本條規定 而受限制（詳孫○焱教授民法債編總論下冊第760頁），被 上訴人97年9月24日函雖提及：「‧‧‧第21條規定：與上 訴人解除系爭契約，並沒入上訴人所繳納之履約保證金及孳 息等語」，而可認為被上訴人已有解除契約之意思表示，然 依其後之函文，事後未再主張解約，顯然是自認解約之意思 表示有錯誤，主動撤銷。又退一步言之，依契約自由原則， 兩造亦非不得於契約解除後另訂契約，因此，兩造於被上訴 人通知解除契約後，均同意照原契約履行，依民法第98條之 規定，亦應解為兩造已更新合意按原定契約之同一條件，成 立繼續延長工程契約關係之新契約，始符兩造真意。此有最 高法院82年台上字第1745號判決可參：「依民法第258條第3 項規定，解除契約之意思表示，不得撤銷。則當事人於契約 解除後，再行回復該契約之效力，自須當事人互相表示意思 一致始能成立。」可證如當事人雙方合意回復原有之契約關 係，並無不可。故兩造契約關係仍然存在，要無疑問。而系 爭契約既未經解除，則上訴人依民法第259條回復原狀請求 權、第179條不當得利返還請求權及第511條損害賠償請求權 規定，請求被上訴人給付，即無庸審究。
八、被上訴人又抗辯：倘上訴人認其得請求承攬報酬，則上訴人 自系爭契約解除之翌日即 97年9月27日起即得請求伊給付損 害賠償或工程款，惟上訴人卻於99年11月23日始提起本件訴 訟，顯已逾民法第 127條第7款規定之2年請求權消滅時效， 伊主張時效抗辯，拒絕給付云云。惟查：據上所述，被上訴 人 97年9月24日函僅係發現上訴人有政府採購法第101條第1 項第3、9及11款規定之情形，而依政府採購法第 101條規定 通知上訴人。被上訴人並無以該函文向上訴人為解除系爭契 約之意思表示，契約既未解除，亦未終止，被上訴人復未進 行驗收，依系爭契約 5條第1項第1款系爭工程價金之給付條
件為系爭工程完工驗收後一次付清之約定，上訴人無從請求 被上訴人給付工程款，其工程款請求權之時效自無從進行， 時效尚未消滅，被上訴人主張時效消滅，自無可取。九、系爭工程已經開放使用五年之久，本件經台中市政府採購申 訴審議委員會調解結果，認為依據單價分析表計算每組材料 單價1600元，共計205組，故建議上訴人放棄 32萬8000元之 工程款（本院卷一第 169頁），亦即扣除有爭議欄杆項目之 工程款。本院認為系爭工程已開放使用五年之久，尚無因系 爭欄杆之瑕疵發生通行安全之情事，依據民法第148條第2項 之規定，被上訴人如仍拒絕給付工程款及發還履約保證金， 其行使權利，履行債務，顯違誠實及信用方法，本院認為台 中市政府採購申訴審議委員會調解結論甚為適當，被上訴人 應減價32萬8000元給付上訴人工程款。再查：系爭工程遲延 133 日完工，上訴人同意被上訴人扣款逾期違約金53萬9714 元，為兩造所不爭執。是以，經計算結果，上訴人得請求被 上訴人給付319萬0286元工程款（計算式：0000000－328000 －539714＝0000000）。
十、綜上所述，上訴人本於承攬契約之法律關係，請求被上訴人 給付工程款 446萬3800元及自97年12月10日起至清償日止， 按年息百分之5計算之利息，於工程款319萬0286元及履約保 證金40萬5800元，合計359萬6086元，及自 97年12月10日起 至清償日止，按年息百分之 5計算之利息部分，為有理由， 應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回。又上訴人 勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准、免假執行之宣告， 經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔保金額准許之。至於 上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併予駁回。 原審就上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決，並駁回其假 執行之聲請，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由 ，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示，並依聲請為附 條件之准、免假執行之宣告。至於上訴人之請求不應准許部 分，原判決為上訴人敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請， 經核於法並無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應 予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之 各項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不一一論述。十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事 訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第463條、第39 0條第2項、第392條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
被上訴人得上訴，上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳
中 華 民 國 102 年 9 月 17 日
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