診護理記錄之主訴欄位「因講話不清楚、站立不穩，情況 雖經治療，卻未見改善」、於90年8月14日門診醫囑單記 載「對近期的事，記憶力減退愈來愈嚴重」、於90年8月 28日門診醫囑單記載「近幾個月心智退化愈趨嚴重」、於 90年10月25日門診醫囑單記載「血管性失智症、動脈粥狀 硬化性失智」、於90年8月20日之失智症程度測試表，立 遺囑人衛張文秀之表現徵狀，經醫師評定為「中度失智」 、於92年1月21日、2月18日門診醫囑單除就立遺囑人衛張 文秀之病因仍載有「血管性失智症」外，尚增加「睡眠障 礙」、於94年3月31日門診醫囑單另記載立遺囑人衛張文 秀出現「視幻覺」、於94年8月12日X-RAY檢查報告顯示立 遺囑人衛張文秀有「大、小腦萎縮」症狀、於94年9月12 日出院病歷摘要記載「家人主訴衛張文秀已反應遲鈍且喪 失記憶，在最近一週有大小便失禁乙情」、於94年9月20 日診斷證明書之病名欄記載「1.椎基底動脈血流不全2.多 發性大腦梗塞合併步態不穩」、於94年9月26日病程紀錄 單記載「頭暈與步伐不穩之症狀，近期有惡化，且無改善 」「血管性失智症，腦部電腦斷層掃瞄：多發性大腦梗塞 」、於94年12月15日病程紀錄單記載立遺囑人衛張文秀出 現「日落現象」、於95年4月6日病症暨失能診斷證明書記 載「多發性大腦梗塞合併四肢無力及失智」、「病患因為 上述疾病智能退化、行動不便、須要二十四小時有人在旁 照料」，及巴氏量表記載立遺囑人衛張文秀之總分為零分 等，而主張立遺囑人衛張文秀於立遺囑當時，並無遺囑能 力云云，並提出病歷資料等附於前案卷為證，惟證人林日 暉醫師到庭證稱（原審卷第83至84頁）：病人為什麼會中 度如前所述，是因有照顧上的需要，需外勞協助，需用CD R來評估，所以簡易智能測驗輕度，但是結合其他評估， 我們才下中度，用CDR來評估，屬第2級比較偏中度；中風 可能短期性惡化，突然血流不全，有時會失眠，有百分之 三十出現日落現象，血流不全主要的影響是腦幹平衡系統 ，像走路不穩，嘔吐等症狀，與阿茲海默症的臨床表現不 一樣，阿茲海默症影響到智能，如果已經影響到肢體不能 走路表示重度，血管性失智症一般是肢體表現，智力要特 別去測驗；關於94年9月12日出院病歷摘要記載部分，主 訴在家中發生之情況，病人住院後打點滴，有時候大小便 失禁也會改善，來的時候血糖還好，住院中可能吃得不好 ，有掉下來，低血糖補充後有回升，血糖高低家屬應該不 知道，胰島素分泌有時候會出現起起伏伏現象，我們要監 控調整藥物；關於95年4月6日病症暨失能診斷證明書記載
部分，肢體重度但還是可以講話，中風跟阿茲海默症表現 不一樣，病人智能退化是有，依據為血管性失智症，之後 到底到達什麼程度，我們沒有特別去測驗評估，因為肢體 表現愈來愈差，巴氏量表已達標準，沒有特別去就智力測 驗檢查；於90年至95年間，病患經診斷罹患有失智症，但 未做失智程度的鑑定，依95年4月6日對於病患之診斷，與 90年相較，因未鑑定，無法確定失智程度，無法認定何者 較為嚴重；巴氏量表是於94年10月間製作等語（原審卷第 83至84頁），均無從為有利於上訴人之判斷，上訴人雖聲 請通知林日暉醫師再次出庭作證，然查林日暉既已於原審 依病歷記載及其與衛張文秀之接觸情形，秉其專業證述如 上，實無再予傳訊之必要。
（四）前案經兩造合意，檢送立遺囑人衛張文秀之病歷護理紀錄 ，送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會台中榮民總醫院 ，就立遺囑人衛張文秀於95年1月16日是否有口述表意系 爭代筆遺囑之意思能力、辨識其意思表示效果等進行鑑定 ，經該院函覆：當事人衛張文秀已去逝，且所附文件皆為 他院病歷，並無本院就醫紀錄，無法單以文件或他人說法 去判定渠當時之精神狀況等語，有該院98年4月1日中榮醫 企字第0980004837號函附於前案卷第2宗可憑。嗣於98年4 月27日開庭審理時，由兩造合意，由澄清綜合醫院身心內 科劉金明醫師評估，是否接受兩造委託進行立遺囑人衛張 文秀當時之精神狀態鑑定事宜，劉金明醫師經閱覽卷證及 影印病歷資料內容後，表示無法鑑定等語，亦有澄清綜合 醫院98年6月12日澄高字第980248號函附於前案卷第2宗可 稽。之後原審法院將立遺囑人衛張文秀於為恭醫院及樂安 醫院之病歷，送請中國醫藥大學附設醫院、中山醫藥大學 附設醫院、私立台中仁愛之家附設靜和醫院、財團法人彰 化基督教醫院，就依據醫理，醫學上護理紀錄雖記載病人 意識清楚，是否即代表病人具備完整、正確之判斷事理能 力？長期罹患有老年痴呆症以及失智症之病患，加上日常 起居生活均必須依賴外勞以及他人協助，病患是否具有正 確清楚，立下遺囑之能力？老年癡呆症併失智之病人，日 常生活起居完全必須倚賴外勞達數年之久，對於其自己財 產之分配是否能完全清晰無誤？等事項進行鑑定，中國醫 學大學附設醫院固函覆：根據所附衛張文秀於為恭醫院之 病歷及樂安醫院之病歷，尤其是90年8月2日樂安醫院之「 精神狀態檢查」之紀錄，記載「冷漠、漠不關心、社會退 縮行為、近事記憶障礙、時間障礙、判斷力缺損、無病識 感等」，此種「老年癡呆症」之長期病患，在五年後，應
不太可能對於其自己財產之分配，能夠完全清晰無誤：不 太可能具有正確清楚，立下遺囑之能力等語，此有中國醫 藥大學附設醫院98年8月4日院法字第0980005599號函附於 前案卷第2宗可憑，惟中山醫藥大學附設醫院、私立台中 仁愛之家附設靜和醫院均表示無法鑑定，此有中山醫學大 學附設醫院98年7月30日中山醫九八川桓法字第098000661 9號函、財團法人臺灣省私立台中仁愛之家附設靜和醫院 98年7月17日中仁靜醫字第316號函附於前案卷第2宗可稽 。另財團法人彰化基督教醫院則函覆略以：針對「依據醫 理，醫學上護理紀錄雖記載病人意識清楚，是否即代表病 人具備完整、正確之判斷事理能力？」之回覆：意識清楚 ，只是大腦功能完備的必要條件之一，並非意識清楚者， 即具備有全部之功能。針對「長期罹患有老年痴呆症以及 失智症之病患，加上日常起居生活均必須依賴外勞以及他 人協助，病患是否具有正確清楚，立下遺囑之能力？」之 回覆：有兩項前提，前題一為患者必須確定為癡呆、失智 症的患者，前提二為依賴外勞及他人協助之狀態屬實，且 其原因是因為前提一所述之癡呆、失智所造成而非其他疾 病例如合併有肢體障礙等所造成，此前提二之完整資訊無 法由來文及附件確證。若兩項前提皆獲證實無誤，則患者 可能無法正確立下遺囑。但來文及附件無法對此前提下判 斷。針對「老年癡呆症併失智之病人，日常生活起居完全 必須倚賴外勞達數年之久，對於其自己財產之分配是否能 完全清晰無誤？」之回覆：老人癡呆、失智症患者，若診 斷正確，則依疾病之定義，患者日常生活功能必然受損， 但受損之程度則依疾病嚴重度而有輕重不同，通常此類患 者亦難以清楚計算或分配財產，但仍然必須考量疾病嚴重 度等語，此有財團法人彰化基督教醫院98年7月20日98彰 基精鑑字第098070004號函附於前案卷第2宗可參。（五）中國醫藥大學附設醫院根據所附衛張文秀於為恭醫院之病 歷及樂安醫院之病歷（原審卷第119頁），認衛張文秀不 太可能具有正確清楚，立下遺囑之能力，惟與前開其他鑑 定結果有所差異，且僅係謂「不太可能具有正確清楚，立 下遺囑之能力」云云，語意含糊，並非表示即「不可能」 。又經原審法院書記官以電話聯繫中國醫藥大學附設醫院 請為本案進一步之鑑定時，中國醫藥大學附設醫院即表示 已依據病歷提供意見予法院，醫生個人無意願參與鑑定等 語，有公務電話紀錄附於前案卷第2宗可稽；又前開其他 醫院函覆既已具體表明無法鑑定、資料不足無從下判斷等 語，足認本項鑑定客觀上具有相當程度之困難，而非清楚
易辨，則中國醫藥大學附設醫院僅以立遺囑人衛張文秀病 歷資料，作為判斷立遺囑人衛張文秀於立遺囑當下之精神 狀況，殊嫌遽斷。且依前開為恭醫院函示及證人林日暉到 庭證稱（原審卷第81至82頁）：中國醫藥大學附設醫院之 函文只是推測，實際上尚需經過評估；日落症候群現在改 稱ＢＰＳＤ，輕度、中度都有可能跟情緒、日夜、電解質 、感染有關，我個人經驗不見得長時間出現，只是短暫， 一陣子就好，家屬的關懷會改善，這個比較難拿來用當做 智能好壞的判斷或評估等語，立遺囑人衛張文秀既自90年 起，即長期持續於為恭醫院就診，自應以有對立遺囑人衛 張文秀陸續追蹤治療數年之為恭醫院對立遺囑人魏張文秀 病情之認定，較為準確。況中國醫藥大學附設醫院鑑定結 果亦僅為立遺囑人衛張文秀不太可能具有正確清楚立下遺 囑之認定，並未完全否定衛張文秀具有正確清楚立下遺囑 之可能性。從而，尚難僅憑前開中國醫藥大學附設醫院所 出具之函示，即遽認立遺囑人衛張文秀不具有正確清楚立 下遺囑之能力。
（六）至證人黃俊旂雖於前案到庭固具結證稱：當計程車司機20 幾年，75年間開始載過上訴人的家人，於85年間開始載衛 張文秀，兩、三個月載一次，約載了20幾次，從高雄赤崁 載到臺中后里，載衛張文秀回被上訴人家都是衛張文秀一 個人，都是上訴人叫車；於90年間衛張文秀開始說話沒有 精神，比較不專注，跟衛張文秀講話有時候覺得不認得人 ，於90年後有一次載衛張文秀，問衛張文秀什麼時候再來 高雄，可是衛張文秀想很久，又不是很有精神，然後回答 說也不知道；於94年3月19日以後載衛張文秀之次數較少 ，那時候精神就不好，會交談，交談較少等語（前案卷第 2宗98年10月15日言詞辯論筆錄參照），惟證人黃俊旂前 開證詞，僅能證明渠於開車接送立遺囑人衛張文秀時，立 遺囑人衛張文秀有精神不佳之情形，尚不能證明立遺囑人 衛張文秀於95年1月16日立遺囑時之精神狀態，亦無從為 不利被上訴人之認定。
（七）上訴人另聲請傳訊系爭代筆遺囑書立之95年1月16日當時 照顧衛張文秀之外籍看護到庭云云，無非係以財團法人彰 化基督教醫院98年7月20日之函示，主張可依衛張文秀當 時須看護協助之程度來判斷是否有立遺囑能力云云，然查 彰化基督教醫院之函示雖有提及外勞及他人協助之狀態， 然最重要仍是要確定為癡呆、失智症的患者，並係單純因 癡呆、失智所造成須外人協助之狀態，而確定為癡呆、失 智症的患者一情，不可能由非醫護專業之外籍看護為鑑定
，當應由長期診治衛張文秀之為恭醫院林日暉醫師之證述 最為貼近實情，是以本院認無傳訊外籍看護工之必要。（八）末查上訴人於71年2月27日即出具備忘錄，其上記載略以 業蒙父母贈與不動產，故對於父母親所有財產願放棄繼承 權無異議，並放棄先訴抗辯權決無食言，此致父母親衛恭 讓、衛張文秀等語，有備忘錄影本附於台灣台中地方法院 檢察署96年度他字第2145號卷第48頁可稽，上訴人於偵查 中亦自承確有在上開備忘錄上簽名、蓋章，僅稱忘掉為何 寫該備忘錄云云（上開他字卷第64頁），是以上訴人既曾 書立放棄繼承權之文件，則被繼承人衛張文秀立系爭代筆 遺囑之內容亦不違上開備忘錄之意旨，益證系爭代筆遺囑 並無違衛張文秀之真意，況上訴人自訴被上訴人及其妻偽 造系爭代筆遺囑之案件，亦經刑事庭判決無罪確定在案。（九）上訴人又稱系爭代筆遺囑並未將被繼承人衛張文秀繼承自 丈夫之三筆土地及一棟建物列入系爭代筆遺囑，故被繼承 人衛張文秀當時欠缺遺囑能力云云，然查被繼承人衛張文 秀立系爭代筆遺囑其「名下」之不動產確僅有系爭代筆遺 囑上所寫之不動產，有遺產稅免稅證明書一紙附於前案卷 第1宗第169頁可稽，核與三位系爭代筆遺囑見證人所證衛 張文秀當時係表明將其「名下的全部土地、房屋」給兒子 繼承一情相符，是以關於衛張文秀繼承自夫衛恭讓之不動 產（有三筆土地及一棟建物，見前案卷1宗第170頁），或 係因衛張文秀知悉先夫衛恭讓所遺留尚未辦理繼承登記， 而不願列入系爭代筆遺囑內容處分，尚不足依此認定被繼 承人衛張文秀於立系爭代筆遺囑當時不具遺囑能力。五、末參酌台灣的失智症研究統計結果：呈現失智病症的老人中 ，近百分之十的病因與病況是可以治癒的；另有百分之三十 五是由腦中風所引致的血管性失智症，也可經治療而遏止惡 化或改善病情的；其餘約百分之五十五的阿茲海默氏病雖是 會不斷惡化，但仍然是可以醫療的，尤其是在早期或中期更 見療效。腦中風後所引起的血管性失智症，這不僅是可以遏 止的，有許多證據顯示部分是可以恢復的。治療時首先針對 腦中風的危險因子，如高血壓、糖尿病、高血脂症、菸癮等 進行控制，再加上預防中風的藥物，大多數都可呈現可觀的 智能進步。初期血管型失智症的病人更有近三成可明顯進步 到脫離失智病況。目前也有數種藥物使用在慢性血管性失智 症的病人，可稍微改善其智能狀態（擷取自高雄醫學大學神 經內科學劉景寬教授90年9月文章）。故醫學上可認失智症 會因發生的原因不同，而造成可逆或不可逆的失智狀態，血 管性失智症之特性雖是認知功能突然惡化，但亦有可能伴隨
起伏現象、呈階梯狀退化，並非均是惡化而無法改善病情。 失智症病患既非完全為不可改善之病情，縱中國醫藥大學附 設醫院函覆推測老年癡呆症之長期病患，在五年後，應不太 可能對於其自己財產之分配，能夠完全清晰無誤等語之判斷 ，然該判斷亦未能完全排除失智症病患有分配其財產能力之 可能，且前揭多數之醫療鑑定機構尚無法僅憑立遺囑人衛張 文秀之病歷，而判斷衛張文秀於立遺囑之日已喪失遺囑能力 ，是本院尚難依上訴人主張中國醫藥大學附設醫院之回函遽 為有利於上訴人之認定。
陸、綜上各情，立遺囑人衛張文秀於立遺囑當時，既有遺囑能力 ，且系爭代筆遺囑係依法定方式作成，系爭代筆遺囑在立遺 囑人衛張文秀死亡後，自已發生其應有之效力，自非無效。 從而上訴人主張立遺囑人衛張文秀於作成系爭代筆遺囑時， 不具遺囑能力，系爭代筆遺囑未依法定方式為之，應屬無效 ，起訴請求確認，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
柒、本件事證已臻明確，兩造其餘之陳述及攻擊防禦方法，並不 影響訴訟之結果，爰不予一一調查審究，附此敘明。據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 100 年 9 月 20 日 民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 蔡秉宸
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 紀美鈺
中 華 民 國 100 年 9 月 21 日
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