臺灣高等法院臺中分院民事判決 96年度上字第45號
上 訴 人 丙○○
0000
4 C
訴訟代理人 巫瑞村 律師
上 訴 人 丁○○
乙○○○○○○
上二人共同
訴訟代理人 甘龍強 律師
被 上訴人 馬來西亞商富析資產管理股份有限公司
台灣分公司
法定代理人 甲○○
訴訟代理人 吳光陸 律師
複 代理人 廖瑞鍠 律師
戊○○
上列當事人間請求確認租賃關係不存在事件，上訴人對於民國95
年12月13日臺灣彰化地方法院95年度訴字第669 號第一審判決提
起上訴，本院於96年4月25日言詞辯論終結，茲判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事 實
一、上訴人聲明求為判決：㈠原判決廢棄。㈡被上訴人在第一審 之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用均由被 上訴人負擔。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外， 另補稱：
㈠本件被上訴人聲請就系爭不動產查封拍賣，經原審法院執行 處於民國（下同）94年6 月14日執行查封時，據在場人巫孟 春稱：查封之標的物係由伊承租，租期自91年2月5日至 105 年12月16日止，月租計二萬五千元，因景氣不好，自93年間 起月租降為二萬元，租金年付一次，明年的租金也已交付支 票給付完畢。並當場提出認證書影本一件附卷。上情有原審 法院94年度執字第7940號查封筆錄載明可稽，上訴人於原審 已提出該筆錄影本（原審卷66、67頁）為證。據上查封筆錄 所載，巫孟春為占有使用系爭房屋之人，甚為明確。巫孟春 迄今仍實際占有使用系爭房屋經營莎莉百貨行，其確有給付 租金，則巫孟春所陳之租賃關係為真實，不可能係出於通謀 虛偽意思表示，應不待言。
㈡按系爭坐落彰化縣溪湖鎮○○段757 地號土地，屬上訴人丁 ○○所有。該土地上房屋，即同地段254 建號門牌溪湖鎮○
○街284 號鋼筋混凝土造四層樓房，為上訴人丙○○所有， 固為兩造所不爭。然而，上開土地原有加強磚造二層樓房， 與該土地同屬上訴人丁○○所有。丁○○於73年1 月20日、 78年7月26日、80年8月23日，先後提供該房屋土地，為台中 區中小企業銀行股份有限公司設定本金最高限額新台幣（下 同）400 萬元、600萬元、440萬元之抵押權，先後借款總額 達1200萬元。81年2 月28日凌晨發生火災，上開房屋屋頂已 塌陷，樑、柱及磚牆則嚴重裂縫，除基地尚堪使用外，其餘 均已達須拆除重建之程度。承保火險之保險公司理賠給付保 險金，抵押權人台中企銀亦出具同意書，同意丁○○領取保 險金。上開房屋經火災焚毀後，上訴人丁○○因先前與訴外 人黃慶讚合夥建築房屋銷售，而黃慶讚經營之富慶開發建設 股份有限公司於81年、82年間因資金週轉困難而告倒閉，丁 ○○受拖累，致無力重建房屋。至84年間，上開房屋經拆除 ，始由上訴人丙○○出資於上開基地興建系爭鋼筋混凝土造 四層樓房。台中企銀於丙○○興建上開房屋後，即藉詞先前 丁○○以土地房屋設定抵押時，約定丁○○對於抵押之建物 不得任意拆除、變更現狀或有減少價值之行為，或將所抵押 土地同意他人興建房屋，而前述火災後牆壁仍存在，稍加整 修仍可居住，丁○○竟為圖賴債，將建物拆除，假借其子丙 ○○名義興建四層樓房，並以丙○○名義辦理保存登記，致 對其造成極大損失，於是一方面提起民事訴訟，請求丁○○ 、丙○○拆除新建之四樓房屋（彰化地方法院86年度訴字第 490 號），另一方面對丁○○、丙○○等人提起偽造文書之 告訴（台灣彰化地方法院檢察署87年度偵字第1581號）。以 上各情有台灣彰化地方法院檢察署87年度偵字第1581號不起 訴處分書載明可稽。台中企銀提起上述民事訴訟及刑事告訴 後，丁○○、丙○○父子於87年3 月與其達成和解，由丁○ ○、丙○○父子提供系爭土地與房屋設定抵押，向台中企銀 借款2500萬元，用以清償先前丁○○向台中企銀之借款本金 1200萬元及其利息。經雙方簽訂協議書後，台中企銀乃於87 年4月具狀撤回上揭民事訴訟之起訴。
㈢上訴人丙○○出資興建系爭房屋，於85年5 月建築完竣，同 年8 月為保存登記，嗣於85年12月16日與上訴人陳昱甫（原 名陳坤龍）簽訂租約，將房屋二樓至四樓出租與陳昱甫，並 載明出租人同意承租人由一樓店舖出入通行（一審訴字卷47 、48頁）；86年1 月20日，丙○○再與丁○○簽訂租約，將 該房屋一層店舖及二樓房間一間出租與丁○○開設華豐百貨 行（一審訴字卷50、51頁）。上訴人丁○○與丙○○雖屬父 子，但丁○○有子女三人，丙○○並非獨子，系爭房屋既為
丙○○所出資興建，則丁○○使用該房屋，須付出租金，為 情理之常，原審以其二人為父子關係，而推斷系爭租約並非 真實云云，自有誤會。按台中企銀就系爭房地涉訟相當時日 ，始與丁○○、丙○○達成和解，其就系爭房地實際使用情 形，自然知之甚詳，對於上開租約之存在，當然知悉其事。 因此，87年4 月27日與丁○○、丙○○簽訂抵押權設定契約 書時，於「聲請登記外之約定事項」欄，第5 點填載「本抵 押包括現在及將來地上建物未保存登記部分全部抵押在內」 （一審訴字卷90頁），而非如上訴人以其他土地提供該銀行 設定抵押權時，蓋上「本件抵押物包括增建部分及附屬建物 在內本件抵押物並無出租情事」之條戳（一審卷87頁）。倘 若不是台中企銀知悉上開租約存在，豈有在簽訂抵押權設定 契約時，不循慣例蓋用上述條戳，載明本件抵押物並無出租 情事之理？系爭抵押權於87年4 月27日完成設定登記（一審 訴字卷89頁），87年6月5日台中企銀撥付貸款2000萬元，在 撥付貸款前，台中企銀要求丁○○、丙○○及連帶保證人楊 富士（丁○○之妻）簽立切結書，該切結書第三點載稱「所 提供之抵押物目前未出租，嗣後如欲出租他人使用，需先以 書面通知貴行。且立切結書人保證絕不租予非法或違反土地 使用相關規定者」（一審員簡字卷14頁）。按台中企銀於系 爭抵押權設定時，已知悉系爭租約存在，有如上述，則其嗣 後要求上訴人簽立上揭切結書，係為滿足貸款撥款書面審核 之要求，甚為明顯。而合意終止租約，需出租人與承租人雙 方有終止租約之合意，方為相當，上揭切結書簽立後，系爭 租約之承租人既仍繼續占有使用租賃標的之爭爭房屋，則出 租人與承租人何來終止租約之合意？而承租人陳昱甫未經簽 立切結書，何來合意？因此，原審所稱應解為丙○○出具切 結書時，系爭租賃關係早已合意終止或已消滅云云，其屬誤 會，甚為明顯。
㈣系爭租約均為真實，縱使未經公證或認證，其真實性並不因 而有所減損。原判決所稱，上訴人就系爭租約遲至87年行將 受強制執行時，始為認證，其動機可議云云，似乎言之成理 。然而，當事人不諳法律，誤認經認證後可加強租約之效力 ，從而在將受強制執行時，就原先存在之租約為認證，倘若 因而以其認證之動機可議，即推斷該原先存在之租約並非真 實，其屬謬誤，應不待言。
㈤按第三人主張表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，該 第三人應負舉證之責。最高法院著有48年台上字第29號判例 ，可供參照。本件被上訴人主張上訴人間就系爭房屋所為租 賃契約，係出於通謀虛偽意思表示，係不實在云云，依上揭
最高法院判例意旨，自應就上訴人間之通謀虛偽意思表示， 負舉證之責。被上訴人主張應由上訴人就系爭租賃契約之真 正，負舉證之責云云，自非可採。且民法第87條之通謀虛偽 意思表示，指表意人與相對人相互明知為非真意之表示而言 ，故表意人之相對人不僅須知表意人非真意，並須就表意人 非真意之表示相與為非真意之合意，始為相當。最高法院51 年台上字第215號、62年台上字第316號判例，揭示甚明。本 件上訴人丁○○、陳昱甫向丙○○承租系爭房屋，確實由承 租人占有使用系爭房屋（其嗣後轉租與訴外人巫孟春，不得 據以否定先前其二人占有使用之事實），而承租人亦確實有 給付租金之事實，此種情形，自不得認該租約為租賃雙方相 與為非真意之表示，而認該租約為無效。
㈥再上訴人丙○○於87年申報綜合所得稅時，就系爭租約之租 金收入，亦經申報，有原審向財政部台灣省中區國稅局員林 稽徵所函調之所得稅結算申報書影本在卷（一審卷20頁）為 證，被上訴人主張上訴人就系爭租約之租賃所得，未經申報 云云，與事實不符。綜上所陳，系爭租賃契約確實存在，原 審認其不實，而為上訴人敗訴之判決，確屬違誤，請廢棄改 判如上訴聲明所載。
二、被上訴人聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡第二審訴訟費用由 上訴人負擔。㈢如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假 執行。其陳述除與原判決記載相同者予以引用之外，另補稱 ：
㈠按法院為判決時，應斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，依 自由心證判斷事實之真偽。又法院依自由心證判斷事實之真 偽，不得違背論理及經驗法則，民事訴訟法第222條第1項前 段及第3 項定有明文。本件上訴人主張其間租賃關係存在， 不僅應舉證證明，且所提證據，必須依經驗法則或理論法則 足以認定確有租賃之事實。上訴人雖提出經認證之租約，亦 不足以證明有租賃關係，蓋按諸常情，既已出具切結書聲明 未出租，其切結書應屬實在，不致為虛偽。上訴人丁○○、 丙○○既已出具切結書給台中商業銀行，表示抵押權設定前 房屋未出租，即應為無出租之認定。上訴人謂被上訴人要求 上訴人簽立上揭切結書，係為滿足其貸款撥款書面審核之要 求，應就此舉證證明。
㈡按諸情理，有承租，當係自己有使用必要，不可能轉租他人 以圖利。本件上訴人丁○○及上訴人陳昱甫均未實際使用， 皆轉租巫孟春使用，已不合情理。且依租約，上訴人陳昱甫 每月租金二千元，但上訴人陳昱甫轉租巫孟春每月租金為七 千元，上訴人丁○○之租金每月亦為二千元，但轉租巫孟春
為每月一萬八千元。參諸上訴人丙○○主張房屋為其出資興 建，所費不少，豈有可能僅收每月共四千元租金，上訴人丁 ○○、陳昱甫反而可多收一萬六千元、五千元，實不合理。 ㈢上訴人丙○○主張與上訴人陳昱甫於85年12月16日簽定租賃 契約時，即將租金86,000 元存入丙○○帳戶內，另於86年1 月13日將88,000元，同年3月13日將24,000元、同年8月25日 將70,000元及87年4月13日將180,000元、存入上訴人丙○○ 之妻謝幸津之帳戶內，所給付之租金及保證金共計 448,000 元，上訴人丙○○即以上訴人陳昱甫所給付之租金及保證金 供作申辦移民加拿大所需存款之一部分，上訴人丁○○租金 部分，雙方約定系爭樓房之房屋稅款由上訴人丁○○繳交， 以抵充租金云云，核與所提租約約定之租金給付方式不同， 即依上訴人陳昱甫之租約係十年租金一次給付，並註明共付 348,000 元。另上訴人丁○○之租約，其租金並未約定抵充 稅款，且須付保證金10萬元，凡此不符，足見租賃不實，從 而所提存款證明亦不足以證明租賃真正。再參酌上訴人丙○ ○86所得稅申報書並無系爭房屋租金收入，益見租賃不實。 雖上訴人辯以陳昱甫租約內就租金給付日期，如何給付未約 定云云，惟該租約既已載明「雙方願意先付十年租金，自85 年12月16日起至95年12月16日止，共付34萬8 仟元」，按諸 常情係連同保證金十萬元一次給付，何有可能如上訴人所辯 未約定，更不可能係分別於85年12月16日、86年1月13日、3 月13日、8月25日、87年4月13日相隔一年多分次給付，足見 此應係移花接木，就其存摺上之金額拼湊說明。再上訴人丁 ○○租金抵扣房屋稅一節，不僅未載明於契約，且並無任何 稅捐收據可證。況租金數額不可能如此恰巧足夠抵付房屋稅 金，其差額如何給付？尤其租金每年有增加2400元，更應不 可能如此恰巧可抵付房屋稅金，而無差額。上訴人就此差額 之給付亦始終未據提出證據說明，足見租賃不實在。 ㈣關於上訴人主張有通知台中商業銀行租賃及該行知悉租賃， 係推測之詞，被上訴人否認之，蓋其所提協議書，並無此記 載，至上訴人主張丁○○、丙○○二人以87年5 月20日溪湖 郵局106 號存證信函表示切結書所載與事實不符一節，被上 訴人否認之，蓋其主張未看清楚內容，在空白資料簽章，核 與常情不合，應非可信。另其提出之91年8 月19日溪湖郵局 779 號存證信函，係因丁○○、丙○○於87年5月8日向台中 商銀辦理抵押借款時立具之切結書，聲明「所提供之抵押物 目前並未出租，嗣後如欲出租他人使用，需先以書面通知貴 行」，該行乃於91年8月14日以溪湖郵局存證信函第774號斥 責丁○○、丙○○「於87年6月5日向本行借貸二筆共計2500
萬元整，並簽立切結聲明所提供於本行之抵押物絕無出租他 人之情事，否則願負一切民刑事責任，孰料台端發生滯欠利 息時經本行強制執行竟由第三人陳坤龍主張於抵押權設定前 已有租約存在，顯與當初台端申貸時切結內容不同，台端此 舉恐已觸犯律」等語（見台中商業銀行溪湖分行96年3 月21 日中溪湖字第09606300380 號函送之抵押借款徵信資料中之 切結書所載），上訴人回復該行774 號存證信函，並非如上 訴人主張早已通知該行有租賃。
㈤至於房屋由丙○○出資建築一節，應與本件無關。事實上， 土地既為上訴人丁○○所有，縱房屋由上訴人丙○○出資建 築，在父子間焉有可能使用土地建築房屋毋庸給付代價者， 而為父親之上訴人丁○○使用兒子上訴人丙○○興建房屋， 卻須支付房租？不符常理。
理 由
一、被上訴人主張：㈠坐落彰化縣溪湖鎮○○段757 號之系爭土 地係上訴人丁○○所有，系爭土地上之建物即建號 4、門牌 彰化縣溪湖鎮○○街284號、鋼筋混凝土造、住商用4層樓房 之系爭房屋，則為上訴人丁○○之子被告丙○○所有。㈡上 訴人丁○○、丙○○於87年4 月間，提供上開系爭房地向台 中商業銀行辦理抵押借款，設定本金最高限額3000萬元抵押 權予臺中商銀，作為借款之擔保，並於87年5月8日共同出具 切結書，表明系爭房地未出租，臺中商業銀行遂於87年6月5 日撥貸2000萬元。㈢臺中商業銀行已於94年2 月間將上開抵 押債權及抵押權讓與被上訴人，並辦竣抵押權讓與登記在案 。被上訴人遲至94年6 月聲請查封系爭房地時，經在場之訴 外人巫孟春告知，復經被上訴人聲請閱覽相關執行事件卷宗 後，始查悉上訴人主張系爭房地有如原審判決附表所示租賃 關係存在。㈣因上訴人丁○○、丙○○為父子關係，已共同 出具切結書表明系爭樓房於抵押權設定時未出租，渠等自不 可能有租賃關係存在。又上訴人丁○○、陳昱甫均未實際使 用系爭房，另行轉租他人。且上訴人間約定之租金，或為二 千元或為七千元，上訴人陳昱甫甚至一次預付10年租金。上 訴人所述給付之租金之方式，與所提租約約定之租金給付方 式不同，應係移花接木，就其存摺上之金額拼湊說明。就上 訴人丁○○以租金抵扣房屋稅一節，不僅未載明於契約，且 並無任何稅捐收據可證，況租金數額不可能正好抵付房屋稅 金，其差額如何給付？亦始終未據提出證據說明。尤其房屋 為上訴人丙○○出資興建，竟僅收每月共四千元租金，上訴 人丁○○、陳昱甫轉租反而可多收一萬六千元、五千元。而 土地既為丁○○所有，縱房屋由丙○○出資建築，在父子間
使用土地建築房屋毋庸給付代價，而丁○○使用兒子丙○○ 興建之房屋，卻須支付房租？均不合常情。足見租賃不實， 應係通謀虛偽意思表示，而為無效。㈤茲因上訴人丙○○曾 於執行程序中聲明有前開租賃關係存，以致系爭建物之拍賣 條件經訂為拍定後不點交，影響被上訴人權益，為此訴請確 認如原審判決附表編號一、二所示租賃關係均不存在。二、上訴人則以：㈠如原審判決附表所示之租賃關係，業經出租 人與承租人簽訂租賃契約，並經法院公證處認證在案，被上 訴人否認其真正，應由被上訴人負舉證責任。㈡上訴人丁○ ○為求順利向臺中商銀借得款項，便在空白切書上簽名蓋章 ，故該切結書所載與事實不符。臺中商銀要求上訴人簽立上 揭切結書，僅係為滿足貸款撥款書面審核之要求而已。蓋臺 中商銀設定抵押權時，都會蓋上「本件抵押物包括增建部分 及附屬建物在內本件抵押物並無出租情事」之條戳，而本件 抵押權設定契約書上卻不循慣例蓋用上述條戳，僅只填載「 本抵押包括現在及將來地上建物未保存登記部分全部抵押在 內」，未載明系爭樓房未出租情事，足見臺中商銀知悉系爭 房地於抵押權設定前已有租賃關係存在。㈢上訴人陳昱甫於 85年12月16日簽定租賃契約時，已將租金86,000元存入上訴 人丙○○之帳戶內。嗣後，更陸續於年1月13日、86年3月13 日、86年8月25日、87年4月13日，分別將88,000元、24,000 元、70,000元、180,000 元存入上訴人丙○○之妻謝幸津之 帳戶內，合計已給付之租金保證金為448,000 元。上訴人丙 ○○即以前開已收取之租及保證金，充作申辦加拿大移民存 款之一部分。至於丁○○租金部分，雙方約定由上訴人丁○ ○代繳系爭樓房之房稅抵充之。㈣臺中商銀於貸款時已知系 爭樓房於抵押權設定前早有租賃關係存在，被上訴人為其後 手，上訴人自得以此事由對抗被上訴人。上揭租賃關係既屬 真實，則被上訴人請求確認租賃關係不存在，即屬無據等語 ，資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，對於下列事項雙方均不爭執，自可採 為認定事實之基礎：㈠系爭房地分別為上訴人丙○○、丁○ ○所有。㈡上訴人丁○○、丙○○於87年4 月間向臺中商銀 借款，並提供系爭房地設定本金最高限額3000萬元抵押權為 擔保，於87年6月5日借得2000萬元。㈢臺中商銀行已於94年 2 月間將抵押權及抵押債權讓與被上訴人，並辦竣抵押權讓 與登記。㈣上訴人丁○○、丙○○為父子關係，丁○○則為 上訴人陳昱甫之姨丈，上訴人丙○○、陳昱甫為表兄弟關係 。㈤上訴人丙○○曾於94年11月21日在原審法院94年度執字 第7940執行事件程序進行中，具狀聲明有如原審判決附表所
示之租賃關係存在。惟就被上訴人主張上訴人丁○○、丙○ ○父子於系爭樓房設定抵押權時，已共同出具切結書表明系 爭樓房未出租，不可能有上述租賃關係存在，且就租金給付 所述亦不符常理，應係通謀虛偽意思表示而為無效各節，則 為上訴人所否認，並以前情抗辯。是本件兩造所爭執者即原 審判決附表所示之租賃關係，是否出租人與承租人間通謀虛 偽意思表示而為無效？爰分析說明如下：
㈠被上訴人主張上訴人丁○○、丙○○父子於其向臺中商銀辦 理抵押借款，提供系爭房地設定抵押權予臺中商銀，作為借 款擔保時，曾共同出具切結書，表明系爭房地未出租，已據 提出上訴人丁○○、丙○○父子於87年5月8日共同出具之切 結書影本在卷可稽，上訴人亦不否認丁○○、丙○○確有共 同出具此切結書之事實，雖上訴人辯以丁○○為求順利向臺 中商銀借得款項，未看清楚內容，便在空白切書上簽名蓋章 ，故該切結書所載與事實不符，臺中商銀要求簽立該切結書 ，僅係為滿足貸款撥款書面審核之要求云云。然依該切結書 記載：「立切結人丁○○、丙○○提供座落彰化縣溪湖鎮○ ○段757地號、壹公畝陸伍平方公尺暨地上建物254建號建物 門牌溪湖鎮○○段284號鋼筋混凝土結構造肆層樓房合計430 .67 平方公尺予臺中區中小企業銀行（即臺中商銀之原名） 辦理抵押權設定，權利範圍本金最高限額新台幣參仟萬元整 ，願遵守下列事項：：：三所提供之抵押物目前未出租，嗣 後如欲出租他人使用，需先以書面通知貴行：：：六本切結 書有關條款，均經貴行詳細告知，立切結書人絕無異議。此 致臺中區中小企業銀行台照、立切結書人（即）不動產提供 人兼連帶債務人丙○○（簽名，並蓋用丙○○印文）、不動 產提供人兼連帶債務人丁○○（簽名，並蓋丁○○印文）」 等內容可知，上訴人丁○○、丙○○於辦理系爭樓房抵押權 設定時，已明確聲明肯認確無如原判決附表所示租賃關係存 在，且該切結書有關條款，均經臺中商銀經辦人員告知，上 訴人丁○○、丙○○並拋棄異議權。
㈡按解釋意思表示，固須探求當事人之真意，不得拘泥於所用 之辭句，但所用之辭句業已表示當事人真意，無須別事探求 者，即不得反捨所用之辭句而更為曲解，此理甚明。細繹前 開切結書內容，其用語甚為簡單，文義更是淺顯易懂。上訴 人丁○○、丙○○或為經營百貨業之商人，或為移民加拿大 之外僑，對該切結書所載內容，當無不解其意之理，更不可 能為求順利借得款項，便輕率在空白切書上簽名蓋章，或未 看清楚內容即輕率為之。該切結書既經上訴人丁○○、丙○ ○二人分別簽名並用印其上，表明系爭樓房於設定抵押權時
未出租之旨趣，復明言嗣後如欲出租他人使用，需先以書面 通知銀行，並拋棄異議權，揆諸前揭說明，該切結書自足以 為系爭樓房無出租之認定，而證明系爭樓房於設定抵押權時 ，並無原審判決附表所示之租賃關係存在。上訴人所辯上情 有違常理，殊難採信。
㈢上訴人提出之91年8月19日溪湖郵局779號存證信函，係其回 復台中商業銀行774 號存證信函，因上訴人丁○○、丙○○ 於前開87年5月8日之切結書，聲明「所提供之抵押物目前並 未出租，嗣後如欲出租他人使用，需先以書面通知貴行」， 該行於聲請強制執行查封系爭房地時第三人陳坤龍主張有租 約存在，乃以91年8月14日以溪湖郵局存證信函第774號斥責 丁○○、丙○○「於87年6月5日向本行借貸二筆共計2500萬 元整，並簽立切結聲明所提供於本行之抵押物絕無出租他人 之情事，否則願負一切民刑事責任，孰料台端發生滯欠利息 時經本行強制執行竟由第三人陳坤龍主張於抵押權設定前已 有租約存在，顯與當初台端申貸時切結內容不同，台端此舉 恐已觸犯律」等語，上訴人前開779號信函係回復該行774號 存證信函，並非如上訴人主張其早已通知該行系爭樓房有租 賃情事。
㈣上訴人主張系爭不動產於94年6 月14日執行查封時，據在場 人巫孟春稱：查封之標的物係由伊承租，租期自91年2月5日 至105年12月16日止，月租計25000元，因景氣不好，自93年 間起月租降為20000 元，租金年付一次，明年的租金也已交 付支票給付完畢。並當場提出認證書影本一件附卷。巫孟春 迄今仍占有使用系爭房屋經營莎莉百貨行，其確有給付租金 ，則巫孟春所陳之租賃關係自為真實，不可能係出於通謀虛 偽意思表示。只因當事人不諳法律，誤認經認證後可加強租 約之效力，從而在將受強制執行時，方就原先存在之租約為 認證，又上訴人丁○○與丙○○雖屬父子，但丁○○有子女 三人，丙○○並非獨子，系爭房屋既為丙○○所出資興建， 則丁○○使用該房屋，須付出租金，自為情理之常云云。然 巫孟春所提之租約，其租期係自91年2月5日至105 年12月16 日止，本不能用以證明上訴人丁○○、丙○○於87年5月8日 其向臺中商銀辦理抵押借款，提供系爭房地設定抵押權予臺 中商銀，作為借款擔保時，系爭房地有出租之事實。況系爭 房屋若如上訴人主張於85年12月16日即與上訴人陳昱甫（原 名陳坤龍）簽訂租約，將房屋二樓至四樓出租予陳昱甫，每 月租金2000元；86年1 月20日，丙○○再與丁○○簽訂租約 ，將該房屋一層店舖及二樓房間一間出租予丁○○開設華豐 百貨行，每月租金亦為2000元。何以陳昱甫、丁○○均未實
際自己使用，卻分別轉租巫孟春，收取租金7000 元、18000 元以圖利？頗不合情理。而丁○○因有子女三人，故丁○○ 使用房屋須付出租金，但上訴人丙○○在上訴人丁○○所有 土地上興建系爭房屋，為何不因丁○○有子女三人，而應支 付使用土地之代價？又依上訴人陳昱甫之租約既已載明「雙 方願意先付十年租金，自85年12月16日起至95年12月16日止 ，共付34萬8 仟元」，核與上訴人陳昱甫所稱於85年12月16 日簽定租賃契約時，即將租金86,000元存入丙○○帳戶內， 另於86年1月13日將88,000元、同年3月13日將24,000元、同 年8月25日將70,000元、87年4月13日將180,000 元存入上訴 人丙○○之妻謝幸津之帳戶內，所給付之租金及保證金共計 448,000 元，相隔一年多分次拼湊給付之情形不同，足見此 僅係遷就存摺上之金額予拼湊而成。再上訴人丁○○以租金 抵扣房屋稅一節，不僅未載明於契約，且並無任何稅捐收據 可證。且租金數額不可能恰巧足夠抵付房屋稅金，其差額如 何給付？上訴人亦始終未據提出證據說明，足見租賃並非真 實。
㈤又如原審判決附表編號二所示租賃關係，雖經上訴人丙○○ 、陳甫於87年1 月14日共同法院公證處聲請認證，原審判決 附表編號一所示租賃關係，亦於87年8 月11日聲請認證，且 上訴人丙○○於87年申報綜合所得稅時，已就系爭租約之租 金收入，列入所得稅結算申報書申報。然上訴人自承丁○○ 早於73年1月20日、78年7月26日、80年8 月23日，即先後提 供其所有系爭土地及原有加強磚造二層樓房，為台中區中小 企業銀行（即臺中商業銀行前身）設定本金最高限額400 萬 元、600萬元、440萬元之抵押權，借款總額達1200萬元。因 81年2 月28日發生火災，房屋屋頂塌陷，樑柱及磚牆嚴重裂 縫，至84年間房屋經拆除，由丙○○出資興建系爭四層樓房 。台中企銀即藉詞提起民事訴訟，請求丁○○、丙○○拆除 新建之四樓房屋（彰化地方法院86年度訴字第490 號），另 對丁○○、丙○○等人提起偽造文書之告訴（台灣彰化地方 法院檢察署87年度偵字第1581號）。嗣於87年3 月達成和解 ，由丁○○、丙○○父子提供系爭土地與房屋設定抵押借款 2500萬元，用以清償先前之借款本金1200萬元及其利息。經 雙方簽訂協議書後，台中企銀乃於87年4 月具狀撤回上揭民 事訴訟之起訴（見事實欄一㈡所載）等情。足見斯時上訴人 丁○○、丙○○即與抵押之銀行涉訟中，再參系爭樓房於88 年4月30日即經訴外人楊改聲請假扣押查封，並於89年2月16 日經臺中商銀聲請調卷拍賣（原審法院88年度執全字第 368 號、89年度執字第1212號），則上訴人等預期系爭樓房將受
強制執行，欲以租賃關係用以阻撓應買人承買意願，並藉此 妨礙債權人拍賣受償，而為通謀虛偽意思表示，其動機甚為 明顯。是不能以上述認證、報稅資料執為有利於上訴人之認 定。
㈥另上訴人辯以台中企銀於87年4 月27日與丁○○、丙○○簽 訂抵押權設定契約書時，在「聲請登記外之約定事項」欄， 第5 點填載「本抵押包括現在及將來地上建物未保存登記部 分全部抵押在內」，而非如上訴人以其他土地提供該銀行設 定抵押權時，循慣例蓋上「本件抵押物包括增建部分及附屬 建物在內本件抵押物並無出租情事」之條戳，足證台中企銀 知悉系爭樓房有租約存在云云。惟上訴人並未就所謂之慣例 ，舉出確切證據予以證明，況上訴人丁○○、丙○○既已共 同出具切結書，表明系爭房地未出租之明確意旨已如前述， 殊難以上訴人所述慣例如何而加以推翻。是上訴人為此抗辯 仍不足遽採。
四、綜上所述，本件原審判決附表所示之租賃關係，應係出租人 與承租人間通謀虛偽意思表示而為無效，被上訴人訴請確認 該租賃關係不存在，為有理由，應予准許。原審判准確認如 原判決附表編號一、二所示租賃關係均不存在，並無不合。 上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，其上 訴應予駁回。
五、兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後，認為均不足以影響 本件判決結果，爰不一一論列，併此敘明。
六、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條、第85條第1項，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日 民事第五庭 審判長法 官 林陳松
法 官 王重吉
法 官 古金男
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 詹錫朋
中 華 民 國 96 年 5 月 9 日 Ｍ
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