⑶於民國 2年系爭祭祀公業由魏○球擔任管理人後，為免年年 返唐山車船顛簸之苦，便於臺灣中部葫蘆墩（今豐原）開始 興建魏光○堂，以供祭祀魏氏列祖列宗，並得當地眾宗親熱 烈響應捐款集資數十萬元，於民國17年興建落成。 ⑷民國18年，魏光○堂第一次進祉葫蘆墩之魏氏宗親所祀奉之 魏氏列祖列宗牌位，其第一次進祉之祖先名諱及名冊則如原 審卷一第181-194頁所載。
⑸曾擔任過系爭祭祀公業之管理人或副管理人，除魏○旺、魏 ○球、魏○鸞、魏○係魏○德之男系子孫外，其餘之魏○書 、魏○燎、魏○火、丁○○○等四人皆非魏○德之男系子 孫。
⑹魏○登未曾擔任過系爭祭祀公業之管理人，其於民國71年、 72 年所申請備查之派下員名冊，將上訴人、魏酒朋、甲○ ○、魏○華等人記戴為「住址不詳」。
㈡爭執之事項:
⑴系爭祭祀公業之設立人為何人?
⑵被上訴人二人是否為系爭祭祀公業之派下員?六、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之；確認證書真偽或為法律關係基礎事實存否 之訴，亦同，民事訴訟法第247條第1項定有明文。惟該條所 謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明 確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得 以對於被告之確認判決除去之者而言，茍具備前開要件，即 得謂有即受確認判決之法律上利益。查本件上訴人主張被上 訴人就系爭祭祀公業之派下權存否不明，使上訴人就派下權 行使之私法上之地位有受侵害之危險，此危險並得以對於被 上訴人確認判決除去。上訴人提起本件確認之訴，即有確認 利益，合先敘明。
七、所謂祭祀公業係指由設立人捐助財產，以祭祀祖先或其他享 祀人為目的之團體而言，本件系爭祭祀公業設立於祭祀公業 條例制定、施行之前，參照臺灣民事習慣調查報告，有關祭 祀公業之設立方法，依其為鬮分字的公業與合約字的公業而 不同；鬮分字的公業，此類祭祀公業，係於分割家產（包括 遺產）之際，抽出一部分而設立；合約字的公業，此類祭祀 公業，係由早已分財異居之子孫，提供其私人財產而設立， 依此方法而設立時，須作成合約字，並由捐資人連署，惟因 捐資人之範圍及決定派下輸云方法之不同，又可分為數種： ⑴由享祀人之直接房平均醵資設立者：若由最近之近親子孫 設立之公業，則多屬兄弟房或由祖父推出之各房出資設立， 故其團體員不多，然由遠親組織公業者，其範圍則較廣泛，
從享祀人之各房再逐代分出現時子孫，為數目多，各房醵出 之金額，乃循其系統，以直接房數與逐代分出之房數相所得 數額為分母，而以一為分子，各房即按此比例，決定其應負 擔之金額。⑵特定股份總數而不特定人設立者：依此方法設 立者，因自始即預其股份總數，每一設立人醵出之金額可能 不同，故每一派下之股份亦不均等。且因其參加與否，任由 各子孫自由決定，故縱令同屬享祀人之子孫，有派下與非派 下之差別。⑶男系子孫各人平均出資而不特定股份權者：此 祭祀公業之股份總數起初並無特定，因當初參加設立者，不 問出資金之多寡，每人均為一份，而嗣後逐代所出之男系子 孫，一經出生即當然為派下，並各取得股分一份。惟原派下 ，一經死亡，當然喪失其派下權，且不發生派下權繼承之問 題。（臺灣民事習慣調查報告第760、761）可見祭祀公業之 成立皆由子孫共同出資成立，出資金額或有不均等之差異， 惟捐資者應為祭祀公業之設立人。至於派下權取得乙節，祭 祀公業之設立人及其繼承人，原則上均得為派下員，但得依 各公業之規約或習慣加以限制。因此，祭祀公業派下權之取 得，倘若規約或習慣無特別限制時，原則上可分為原始取得 與繼承取得兩種，原始取得指祭祀公業之設立人因設立祭祀 公業之行為而取得該公業之派下權；繼承取得則指公業設立 人之繼承人，因設立人死亡而取得派下權而言（臺灣民事習 慣調查報告第 783頁參照）。由此可見，派下資格之認定， 應以該祭祀公業之原始「設立人」以及享有該「設立人」派 下權之繼承人為限。
八、兩造爭執者首為系爭祭祀公業之設立人為何人？上訴人主張 系爭祭祀公業設立之初，曾與設立籌集資金之人共有魏○德 、魏○明、魏○恒等三人，但因魏○明將轉銀及利息一併帶 回內地（即中國大陸）置業，最後並未將鳩金所得參佰餘員 作為祭祀公業之祀產使用，是系爭祭祀公業之設立人當指魏 ○德、魏○恒二人等語。經查，系爭祭祀公業之原始規例記 載：「道光19年己亥歲在臺葫蘆墩裔孫○新出首鳩金起季， 庚子年西螺亦明挺身復倡四處？（古字）侄及唐山裔孫鳩金 以為之和。是時合共鳩有母銀肆佰餘員，當日叔侄同議將銀 項分領，生放成其子母時，亦明領去母銀參佰餘員，懷新領 取母銀伍拾員，俊恒領去母銀伍拾員，嗣因亦明領放未曾兩 載，將母利銀一應帶回內地置業，計置水田租谷貳拾壹石， 其懷新、俊恒領放思追遠之誠，歡見蒸嘗廣大之立，至庚戊 年備附回內地佛銀捌拾員，又在臺建置水田，？（古字）早 穩租谷伍拾玖石又存借項母銀壹佰員等，念其季緣‧‧‧」 等語，為兩造所不爭執，並有上開規例影本附卷可稽，堪予
採信。依上開規例之記載，系爭祭祀公業係魏○德（字○新 ）首倡聚集資金，魏○明挺身提倡在臺灣及大陸魏氏後裔子 孫共同聚集資金，共聚集資金400餘銀圓，再將聚集之資金 購置田產而成立。可見系爭祭祀公業之設立係由早已分財異 居之魏氏後裔子孫，提供其私人資金而設立，依前揭關於祭 祀公業設立方法之說明，系爭祭祀公業之設立人即為捐助資 金之魏氏後裔子孫。雖上開規例僅載明魏○德為起首鳩金之 人，魏○明參與鳩金，魏○恒參與領放銀圓及建置水田等事 ，並未詳細載明各出資捐助之後裔子孫姓名，惟「鳩金」乙 詞意指鳩合、鳩集資金，上開規例既已明示系爭祭祀公業係 由魏○德及魏○明為鳩集資金，並非由魏○德及魏○明獨自 出資，「以之為和」更指二人將鳩集之資金合併而成立，可 知捐助資金之人非僅限於魏○德、魏○明、魏○恒三人，即 系爭祭祀公業之設立人非僅限魏○德、魏○明、魏○恒三人 ，尚應包括其他出資之魏氏後裔子孫。上訴人於本院準備程 序更稱：‧‧‧○德公是創辦人，我聽我的長輩講，我們當 時天德公創辦時，五元、十元去向其他的族人、族輩拿來的 ，‧‧，也可以這樣說伊承認對造二人有派下權，但伊不服 對造把伊族長的資格刪掉，‧‧‧伊的意思就是被上訴人的 祖先來這裡幫忙、出錢、出力，我心理認為這樣就是派下員 等語。更足證明系爭祭祀公業之原始規例記載，公業之設立 係由早已分財異居之魏氏後裔子孫，提供其私人資金而設立 ，捐助資金之人非僅限於魏○德、魏○明、魏○恒三人，即 系爭祭祀公業之設立人尚應包括其他出資之魏氏後裔子孫。 至於上開規例所稱「亦明領去母銀參佰餘員，懷新領取母銀 伍拾員，○恒領去母銀伍拾員，嗣因亦明領放未曾兩載，將 母利銀一應帶回內地置業，計置水田租谷貳拾壹石，其懷新 、俊恒領放思追遠之誠」，乃係描述鳩合資金後魏○德、魏 亦明、魏○恒運用之情形，系爭祭祀公業之捐助出資人即設 立人並不因此限於魏○德、魏○明、魏○恒三人，上訴人主 張魏○明將母利銀一應帶回內地置業，設立人僅限於魏○德 、魏○恒二人云云，洵無可採。
九、兩造所爭執者次為被上訴人二人是否為系爭祭祀公業之派下 員？上訴人主張被上訴人二人並非魏○德或魏○恒之男系子 孫，更非魏○明之男系子孫，當非系爭祭祀公業之派下員云 云。惟有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則， 但選任派下以外之人為管理人亦屬有效，是祭祀公業之管理 人以非派下員擔任為例外，依舉證責任轉換之原則，就此例 外，即選任非派下員擔任管理人一節應由上訴人負舉證責任 （最高法院 80年度臺上字第916號判決參照）。查系爭祭祀
公業之設立人不限於魏○德、魏○明、魏○恒三人，尚應包 括其他出資捐助之魏氏後裔子孫，已如前述，且曾擔任過系 爭祭祀公業之管理人或副管理人，除魏○旺、魏○球、魏○ 鸞、魏○係魏○德之男系子孫外，其餘之魏○書、魏○燎、 魏○火、被上訴人丁○○○等四人皆非魏○德之男系子孫等 情，為兩造所不爭執，被上訴人丁○○○及其父魏○火均為 系爭祭祀公業管理人，依前開判決要旨，應可推定被上訴人 丁○○○為系爭祭祀公業之派下員，是上訴人即應就本件系 爭祭祀公業選任非派下員為管理人之例外情形負舉證證明之 責任，然上訴人既未舉證以實其說，自難對其為何有利之認 定。按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責 任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限， 民事訴訟法第277條定有明文。稽諸臺灣地區之祭祀公業有 於前清設立者，有於日據時期設立者，年代咸亙久遠，人物 全非，親族戶籍資料每難查考，當事人爭訟時倘又缺乏原始 規約及其他確切書據足資憑信，輒致祭祀公業之設立方式乃 至設立人及其派下究何未明，於派下身分之舉證當屬不易， 如嚴守該條本文所定之原則，難免產生不公平之結果。故上 揭法條前段所定一般舉證之原則，要非全可適用於祭祀公業 之訴訟中。法院於個案中，自應斟酌同法條但書之規定予以 調整修正，並審酌兩造所各自提出之人證、物證等資料，綜 合全辯論意旨而為認定，始不失衡平之本旨（最高法院98年 度台上字第266號、97年度台上字第313號判決意旨參照）。 又私文書經他造否認者，固應由舉證人證明其真正，但如係 遠年舊物，另行舉證實有困難，法院非不得依經驗法則，並 斟酌全辯論意旨，判斷其真偽（最高法院100年度台上字第 486號判決意旨參照）。經查，被上訴人提出民國25年魏○ 裕堂會員名冊以為系爭祭祀公業之派下員之憑證，惟上訴人 否認該魏光○堂會員名冊為民國25年日據時代所製作，亦否 認該名冊即為系爭祭祀公業派下員名冊，但該魏光○堂會員 名冊記載會員地址為日據時代所用「番地」，且上訴人亦不 否認該名冊年代已久，應堪信為日據時代記載留存至今，而 非後人刻意憑空捏造，是本院仍承認魏光○堂會員名冊形式 之真正。又魏光○堂乃為民國2年由魏○球擔任系爭公業管 理人後，為免年年返唐山車船顛簸之苦，便於臺灣中部葫蘆 墩（今豐原）開始興建魏光○堂，以供祭祀魏氏列祖列宗， 於民國17年興建落成等情，亦為兩造所不爭執，參以系爭祭 祀公業先前管理人魏○亦於公業沿革載明「‧‧‧公推第18 世○球公重整管理數十年，積沙成塔，建築本祠堂於18年落 成，進祉各房系宗親牌位。‧‧‧」可見魏光○堂為系爭公
業祭祀祖先之祠堂，魏光○堂會員名冊應係認定系爭祭祀公 業派下員之依據。上訴人雖稱：若依該會員名冊推演，則將 發生如被上訴人所主導製作之祭祀公業各房系族長表所示， 總計共有魏○宜、魏○宜、魏○合、魏○及、魏○炎、魏○ 發、魏○坤‧‧‧等40人，均與魏○德共同為祭祀公業設立 人之情形？如此豈符合祭祀公業之常態？況上列40人中，並 不包括原始規例所載魏○明、魏○恒二人，上開40人既未曾 名列在原始規例上，又如何得憑以定為系爭祭祀公業之設立 人云云。惟查，依前揭臺灣民事習慣調查報告乙書所載，祭 祀公業係由近親或遠親子孫出資設立，無論係近親或遠親子 孫出資，為完成共同祭祀祖先之目的，往往為子孫多人共同 出資，故祭祀公業常態應為多數人所出資設立，而非僅一、 二人所出資設立。且依原始規例所載系爭祭祀公業之設立人 亦非僅限魏○德、魏○明、魏○恒三人，尚應包括其他出資 之魏氏後裔子孫，已如前述，上訴人以該會員名冊所列設立 人達40人之多，未符合祭祀公業之常態為由，否認該會員名 冊為認定系爭祭祀公業派下員之依據，尚非可採。再者，原 始規例所載魏○恒（即魏和月，字俊恒），其後裔子孫魏○ 欽、魏○寬、魏○璋、魏○源、魏○榮、魏○吉、魏○興等 人，均已列為系爭祭祀公業派下員，有派下員會員名冊可稽 ，魏○明之後裔子孫魏○嘉、魏○亨亦經被上訴人自承當送 族長會議審議及派下員大會同意後，轉呈主管機關核備，故 魏○明、魏○恒雖未列於祭祀公業各房系族長表，惟其後裔 子孫不因此喪失派下員，亦難因魏○明、魏○恒未列於祭祀 公業各房系族長表，遂否定魏光○堂會員名冊為認定系爭祭 祀公業派下員之依據之一。依魏光○堂會員名冊所示，被上 訴人丁○○○之祖先魏○及被上訴人乙○○之祖先魏○水均 為派下員，被上訴人二人繼承渠等派下權，自具有系爭祭祀 公業派下員資格。
十、綜上所述，被上訴人丁○○○為系爭祭祀公業之管理人，且 管理人為派下員，為常態事實，上訴人復未能舉證證明被上 訴人丁○○○非系爭祭祀公業之派下員一節屬實，自應認被 上訴人丁○○○為該祭祀公業之派下員，又被上訴人二人之 祖先魏生、魏東水均係魏光○堂會員名冊之會員，亦應為系 爭祭祀公業之派下員，則應認被上訴人二人亦係系爭祭祀公 業之派下員。上訴人請求確認被上訴人二人對於系爭祭祀公 業派下權不存在，自屬無據，不應准許。原審為上訴人敗訴 之判決，並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改 判，為無理由，應予駁回。
十一、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及所舉證據資
料，核與本件判決所得心證及結果均不生影響，毋庸逐一 論述，附此敘明。
十二、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1 項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 楊熾光
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳慈傳
中 華 民 國 102 年 1 月 8 日