三子蕭世金兄弟共同創立，且自蕭氏祭祀公業土地繼承及先 祖靈墓、牌位等奉祀分配情形觀之，蕭仲思之長子蕭世信、 次子蕭世勇其後代子孫均已各自成立「祭祀公業蕭源德公」 、「祭祀公業蕭四房公」，則系爭「祭祀公業蕭三房公」應 係其三子蕭世金之後代將分配之財產，及分配祭祀之祖先牌 位、靈墓而成立之祭祀公業。況上述祭祀公業均各有其分配 之土地，又同時設立三個祭祀公業，是此三個祭祀公業成立 時，當係合理分配所祭祀祖先及財產，始較合常情，若謂蕭 三房公為仲思以下三子共同設立，當時既已成立蕭四房公及 蕭源德公之祭祀公業祖先靈墳，卻獨無蕭世金以下，祭祀仲 思媽張氏之祭祀公業，將難以作合理之解釋。㈤蕭仲思共娶 有二妻，一為張氏、一為許氏，其中張氏生有蕭世信、蕭世 勇、蕭世金等三子，許氏則生有蕭迎祥一子。是蕭仲思確有 蕭世信、蕭世勇、蕭世金、蕭迎祥等四個兒子。被上訴人所 稱蕭三房公祭祀公業係因蕭仲思生有三個兒子蕭世信、蕭世 勇、蕭世金兄弟，因係三兄弟，故稱蕭三房公祭祀公業云云 。惟蕭仲思實生有四個兒子即蕭世信、蕭世勇、蕭世金、蕭 迎祥，衡情論理，倘蕭仲思之諸子為奉祀、緬懷蕭氏先祖， 當由蕭世信、蕭世勇、蕭世金、蕭迎祥等四房子孫共同成立 ，卻僅由蕭世信、蕭世勇、蕭世金等三房成立祭祀公業，顯 與彼時之時空背景與風土民情有所扞格，有違常理。㈥蕭仲 思與其弟蕭汝爵為奉祀蕭氏先祖，首共同成立蕭六國公祭祀 公業。其後，長房蕭世信之孫蕭任德又成立蕭源德公祭祀公 業，奉祀先祖蕭邦炳，而蕭邦炳之妻劉氏則由蕭汝爵之子蕭 勤惠之子孫奉祀。二房蕭世勇之子蕭尚拔、蕭尚選、蕭尚賢 、蕭尚寅則共同成立蕭四房公祭祀公業，奉祀先祖蕭仲思。 三房蕭世金之子蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟乃共同成立系爭蕭 三房公祭祀公業，奉祀先祖蕭仲思之妻張氏即蕭世信、蕭世 勇、蕭世金等之實母。蕭迎祥之子蕭兩儀則成立蕭兩儀祭祀 公業，奉祀先祖蕭仲思之妻許氏即蕭迎祥之實母。是以蕭氏 先祖、蕭邦炳、蕭邦炳之妻劉氏、蕭仲思及其妻張氏、許氏 均分別為上述各該祭祀公業所奉祀。如系爭蕭三房公祭祀公 業係蕭世信、蕭世勇、蕭世金三房所共同成立，以奉祀先祖 ，則其奉祀對象豈非與蕭六國公祭祀公業所奉祀之蕭氏先祖 重複？此顯與事理不符。況蕭邦炳及其妻劉氏、蕭仲思及其 妻許氏即蕭迎祥之實母均各有祭祀公業奉祀，何獨蕭仲思之 妻張氏即蕭世信、蕭世勇、蕭世金之實母未有祭祀公業奉祀 ？此顯與事理不符。㈦被上訴人稱蕭三房公祭祀公業之實際 管理及土地稅捐等歷來皆由蕭世信、蕭世勇等之子孫為之及 繳納，而主張蕭三房公並非僅係由蕭世金之子孫所成立云云
。然查，蕭世金此脈，自蕭世金次代蕭六藝始，經蕭勝仁、 蕭必元、蕭鵝、以迄蕭水盛之代，均係人丁單薄，每一世代 多因兄弟早逝無嗣，皆僅一人傳承繼嗣，顯見蕭世金一脈自 清代，歷經日據時代，皆因男丁單薄之故，此脈香火並非興 旺。迄今，蕭世金此脈之子孫人數尚非甚眾，各自家業亦較 平凡小康。反觀，蕭世勇及蕭世信二脈，則男丁旺盛，尤以 蕭世勇此脈為最。是現今實以蕭世勇此脈之子孫人數最為繁 眾，各自家業亦較為興旺。易言之，在蕭世信、蕭世勇、蕭 世金各脈子孫之傳承發展中，蕭世金之子孫因男丁單薄且多 早逝無嗣等故，家業發展態勢明顯弱於其他二脈子孫。又蕭 世金子孫因多務農營生，未有就學，經濟力及智識程度均較 弱，故原本應由蕭世金子孫負責管理之蕭三房公祭祀公業遂 多由家業較為旺盛之蕭世信、蕭世勇之子孫插手涉入管理， 此即會有蕭三房公祭祀公業多由蕭世信、蕭世勇之子孫為管 理並由渠等繳付土地稅捐之源由，尚難憑此率認蕭三房公祭 祀公業即非由蕭世金之子孫所單獨成立。㈧蕭兩儀祭祀公業 非蕭世金子孫所成立，故由蕭世金以下三房子孫共同成立祭 祀公業蕭三房公，與常理無違。依本案兩造及另案所作之蕭 氏歷代世系表所示，蕭世信、蕭世勇、蕭世金等各脈子孫均 無蕭兩儀此人，是蕭兩儀此人厥非蕭世金之子孫。另依日據 時代之戶口名簿影本之事由欄記載：「41年9月1日蕭兩儀絕 戶再興」，其下之續柄欄記載：「蕭火旺」，顯見，蕭兩儀 因無男丁傳承香火，故該房業已絕嗣。故蕭兩儀祭祀公業應 非由蕭兩儀之子孫所成立，而係蕭兩儀個人為追念先祖，以 其繼承財產所成立。雖然蕭火旺系出蕭世金之脈，惟其係因 入嗣蕭兩儀此脈，衡情論理，自當併同奉祀蕭兩儀祭祀公業 所祭祀之先祖。又依蕭火旺入嗣蕭兩儀此脈一事為斷，蕭兩 儀應係蕭迎祥之子孫，因蕭氏祠堂中所奉祀之神主牌位並無 蕭迎祥以下子孫之記載，故蕭兩儀應係蕭迎祥之子，而蕭仲 思另妻許氏係蕭迎祥之實母，為蕭兩儀祭祀公業所奉祀，故 於蕭火旺入嗣蕭兩儀時，蕭火旺以下之蕭世金子孫遂併同奉 祀蕭兩儀之祖母即蕭迎祥之實母許氏，如此，方可合理解釋 為何蕭火旺以下之蕭世金子孫會併同奉祀許氏之緣由。㈨被 上訴人以上訴人己○○曾陳稱：「宗廟乳名為兩儀」，而主 張宗廟與兩儀係屬同一人。然此乃係上訴人己○○因一時未 明究竟所為所誤稱，尚非真確。蓋若宗廟與兩儀係屬同一人 ，何以在蕭氏祠堂中會有蕭宗廟及蕭兩儀之不同神主牌位記 載？且蕭宗廟若係蕭兩儀此人，則蕭宗廟與蕭六藝、蕭舜淵 俱為兄弟，何以僅蕭宗廟成立祭祀公業，而蕭六藝及蕭舜淵 均無？若蕭宗廟即係蕭兩儀，則身為蕭世金子之蕭宗廟，有
何需成立蕭兩儀祭祀公業以奉蕭仲思另妻許氏之理？故此均 有違常情事理。㈩綜上論據，蕭兩儀祭祀公業確係蕭迎祥之 子蕭兩儀所成立，與蕭世金子孫本無相涉，更非蕭世金子孫 之公業產財。被上訴人未明始末，率稱蕭兩儀祭祀公業為蕭 世金子孫以其產財所成立，故其不可能再行成立系爭祭祀公 業蕭三房公云云，尚非可採。至蕭兩儀祭祀公業在蕭兩儀辭 世後，如何運作管理，或由蕭氏一族他脈子孫、或由他人代 為運作管理，及蕭火旺於入嗣蕭兩儀後，承繼蕭兩儀祭祀公 業後，未久即變更土地登記簿名稱，將蕭兩儀祭祀公業產財 杜賣盡根，俱皆與本案所爭無涉。資為抗辯。
三、兩造前揭主張及抗辯，對於系爭祭祀公業蕭三房公之享祀人 為蕭仲思，被上訴人為蕭仲思之長子蕭世信之子孫，上訴人 為蕭仲思三子蕭世金之子孫，雙方均不爭執。且兩造於原審 就另案確認派下員事件中，依據兩造所提戶籍相關資料，所 整理之蕭仲思以下子孫系統表，亦認定其內容所載為真實。 茲兩造所爭執者，乃被上訴人對上訴人等八人提起本件請求 確認派下權存在之訴，其當事人是否適格？系爭祭祀公業蕭 三房公之設立人究為蕭仲思所生三個兒子即長子蕭世信、次 子蕭世勇、三子蕭世金所共同設立？或係由其三子蕭世金所 單獨設立？被上訴人是否為系爭祭祀公業蕭三房公之派下員 ？爰審酌說明如下：
㈠按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益 者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。 所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不 明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險 得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院32年度上 字第3165號、42年度臺上字第1031號判例意旨參照）。查祭 祀公業之派下權，即派下對於其所屬祭祀公業之權利義務關 係，兼具身分權及財產權之性質，自得為確認之訴之標的。 被上訴人主張其為系爭蕭三房公祭祀公業之派下員，惟為上 訴人等所否認，被上訴人之身分地位確有不安狀態存在，並 得以本判決將之除去，則被上訴人提起本件確認訴訟，自有 權利保護之必要。又提起積極確認之訴，祇須主張權利存在 者對否認其主張者提起，當事人即為適格。而否認之人有數 人者，除有必須合一確定之情形外，並無強令原告對否認人 全體提起確認之訴之法律上理由。被上訴人提起本件確認派 下權存在之訴，並非固有必要共同訴訟，上訴人等否認被上 訴人對系爭祭祀公業有派下權，被上訴人即得對上訴人等提 起，不生被訴當事人適格欠缺之問題（最高法院78年度台上 字第774 號、78年度台上字第1942號判決意旨參照）。再臺
灣地區祭祀公業之所謂派下權，雖非僅係身分權，並為財產 權之一種，且公業財產又屬於派下全體公同共有。然凡為公 業之設立者及其繼承人，均為派下，各有其派下權，僅其由 繼承而取得者，或因房份關係，或因同時繼承者有數人，故 派下權之分量有等差而已。倘有否認某派下之派下權者，該 派下起訴確認其自己之派下權存在，既非就公業財產為處分 或其他權利之行使，自無得其他派下或繼承人全體之同意， 或由其他派下或繼承人全體為原告之必要（最高法院72年度 台上字第3201號判決意旨參照）。本件被上訴人主張系爭祭 祀公業蕭三房公為蕭仲思所生三個兒子即長子蕭世信、次子 蕭世勇、三子蕭世金所共同設立，其為大房蕭世信之子孫， 自具有派下權。因上訴人等八人以系爭祭祀公業蕭三房公為 蕭仲思三子蕭世金所單獨成立為由，否認被上訴人為系爭祭 祀公業蕭三房公之派下員，參諸上述說明，被上訴人對上訴 人等八人提起本件確認派下權存在之訴，自不生當事人不適 格之問題。
㈡按臺灣之祭祀公業係屬派下全體公同共有祀產之總稱，其設 立方式，依習慣固有以太祖為享祀人而採取廣泛之族人為其 範圍，或以最近共同始祖為享祀人，將其範圍限於家產分割 當時或分財後不久所成立各家之親屬。惟不論何者，原則上 均須為祭祀公業之設立人及其繼承人始得為派下（參見臺灣 民事習慣調查報告第703、712、740、741頁）。而該公業享 祀人僅係公業所祭祀之祖先，並非公業之所有人，故凡非公 業之設立人或享有該設立人派下權之繼承人，縱為享祀人之 後裔，仍無派下權可言。本件系爭祭祀公業蕭三房公之享祀 人為蕭仲思，雖兩造均為該享祀人蕭仲思之後裔，但仍應審 究該系爭祭祀公業為何人所設立？如係由蕭仲思所生三個兒 子即長子蕭世信、次子蕭世勇、三子蕭世金所共同設立，身 為蕭世信子孫之被上訴人，即具派下員之資格，若僅由蕭仲 思之三子蕭世金所單獨設立，則被上訴人即非該系爭祭祀公 業之派下員。
㈢查兩造均不諱言因年代久遠，未能有系爭祭祀公業蕭三房公 之原始設立規章等資料可提出為證。惟據證人蕭杉南、蕭伯 衡、蕭樹語分別於原審94年度訴字第484 號另案由蕭茂欽所 提確認派下員事件審理中具結證稱：（蕭杉南）祭祀公業蕭 三房公是由蕭世信、蕭世勇、蕭世金所創設的，伊是蕭世勇 的派下子孫，該祭祀公業曾開過派下員大會，從81年開始籌 備，到89年才成立，伊在20幾歲時，有聽到父執輩的說過， 後來又聽蕭龍河提過，因為原管理人死亡沒有管理人，本來 要改選，但是街長說由他代為管理，日據時代是帝國主義，
我們只能服從，所以由日本街長代為管理。伊是從小隨母親 去掃公墓，因為輪到該房掃公墓時可以收地租，是由蕭世信 、蕭世勇、蕭世金三房派下輪流掃墓；（蕭伯衡）祭祀公業 蕭三房公是由蕭世信、蕭世勇、蕭世金所設立，他們是為了 要祭拜蕭仲思，我是蕭世勇的派下，也是該祭祀公業的籌備 委員之一，伊當過紀錄，也是該公業稅金代繳人，在開籌備 會、大會時，蕭世金的派下有參加，他們有交錢，該派下的 蕭枋也被推選為委員，籌備的過程，並沒有提出異議，因為 伊當時也是蕭四房公的代繳人，所以代繳蕭三房公地價稅的 錢，是經蕭四房的派下同意撥款，有的是伊代繳，伊代繳的 部分後來由蕭四房公撥款還伊，因為蕭三房公當時沒錢，伊 是從堂兄、長輩那裡知道蕭三房公的設立人，伊小時候有去 過祭祀，還有參考祖譜資料；（蕭樹語）伊是祭祀公業蕭三 房公的派下員，伊是大房，有參與過蕭三房公派下員的祭拜 ，伊很早以前曾做過蕭三房公臨時的管理人，有收過租金及 繳過稅金，是官廳叫伊去做的，蕭三房公與蕭源德是叔姪關 係，伊是蕭三房公的派下員是祖先傳下來的等語（均見該案 卷95年4月11日、95年1月26日筆錄）。是堪認該系爭祭祀公 業蕭三房公應為享祀人蕭仲思所生三個兒子即長子蕭世信、 次子蕭世勇、三子蕭世金所共同設立無疑。
㈣按有派下之公業，通常以選任派下擔任管理人為原則，但選 任派下以外之人為管理人亦屬有效（參臺灣民事習慣調查報 告第733 頁）。是祭祀公業之管理人通常以選任派下員擔任 為原則，以非派下員擔任為例外。祭祀公業之管理人通常既 以選任派下員擔任為原則，以非派下員擔任為例外，依舉證 責任轉換之原則，自應由主張例外之一方，就選任非派下員 擔任管理人之事實負舉證責任（參最高法院80年度台上字第 916 號判決意旨）。本件系爭祭祀公業管理人依現有資料查 得順序為蕭如松，假管理人為日人星萬壽雄，72年至75年之 地價稅繳納代表人及管理人為蕭啟田，79年地價稅繳納之管 理人及代表人則分別為蕭啟田，代繳人為蕭伯衡及蕭樹語， 80年至83年之地價稅繳納管理人為星萬壽雄，代繳人為蕭慶 塘，此有卷附之土地登記第二類謄本、土地登記簿影本、南 投省稅捐稽徵處地價稅繳納通知書、各項稅捐統一補發稅單 、地價稅繳款書、臺灣省南投縣私有耕地租約書、土地租賃 契約等件可稽，堪信為真實。而蕭如松為蕭仲思之次子即11 世蕭世勇、12世蕭尚拔、13世蕭天澤、14世蕭蒼琳、15世蕭 知母之第16世子孫；蕭啟田為蕭仲思之次子即11世蕭世勇、 12世蕭尚選、13世蕭致、14世蕭昌、15世蕭漏、16世蕭宜澤 之第17世子孫；蕭伯衡為蕭仲思之次子即11世蕭世勇、12世
蕭尚拔、13世蕭天澤、14世蕭蒼琳、15世蕭知母、16世蕭如 意、17世蕭贈輝之第18世子孫；蕭樹語為蕭仲思之長子即11 世蕭世信、12世蕭文、13世蕭任德、14世蕭河池、15世蕭郡 純、16世蕭萬象、17世蕭煎之第18世子孫；蕭慶塘為蕭仲思 之長子即11世蕭世信、12世蕭文、13世蕭任德、14世蕭允主 、15世蕭南、16世蕭標、17世蕭乎、18世蕭朝禮之第19世子 孫，此有前揭另案確認派下員事件中，依據兩造所提之戶籍 相關資料，所整理之蕭仲思以下子孫系統表附卷可稽，堪信 為真實。足見系爭祭祀公業歷年來之管理人均為蕭仲思之長 子蕭世信、次子蕭世勇之子孫擔任。參諸上述說明，上訴人 既主張蕭世信、蕭世勇之子孫非系爭祭祀公業之派下員，自 應就本件系爭祭祀公業選任非派下員為管理人之例外情形負 舉證證明之責任。惟上訴人僅泛稱：查11世蕭世金此脈，均 人丁單薄，香火並非興旺，子孫人數不多，家業及發展態勢 明顯弱於其他二脈子孫，經濟力及智識程度均較弱，故原本 應由蕭世金子孫負責管理之蕭三房公祭祀公業遂多由家業較 為旺盛之蕭世信、蕭世勇之子孫插手涉入管理。復參以蕭世 信、蕭世勇之子孫亦僅擔任臨時管理人，而非該蕭三房公祭 祀公業之正式管理人，且伊等亦僅代為繳納土地稅捐而已， 自難憑此率認蕭三房公祭祀公業即係由蕭世信、蕭世勇、蕭 世金等三人共同設立，而認非由蕭世金之子孫所成立云云。 純屬上訴人基於主觀推斷，難認已盡其舉證證明之責任，殊 無足採。
㈤又兩造不爭執同宗之蕭氏房親，除成立本件系爭祭祀公業蕭 三房公外，另有設立祭祀公業蕭源德公、祭祀公業蕭四房公 、祭祀公業蕭兩儀公等祭祀公業。而上開蕭四房公祭祀公業 係由蕭仲思次子蕭世勇之四個兒子所共同設立，此有南投縣 政府96年1月23日府民宗字第09600205760號函附祭祀公業蕭 四房公申報資料附卷可憑。而觀之該祭祀公業稱蕭四房公， 即係由四個兒子四大房所共同設立，應可佐證本件系爭祭祀 公業蕭三房公，亦係由三個兒子三大房所共同設立，亦即係 由享祀人蕭仲思所生三個兒子即長子蕭世信、次子蕭世勇、 三子蕭世金所共同設立，不可能僅由蕭仲思之三子即第三房 之蕭世金所單獨設立，而稱之為蕭三房。縱如上訴人所辯系 爭祭祀公業蕭三房公係由蕭世金之三個兒子即蕭六藝、蕭舜 淵、蕭宗廟所設立，為何非以蕭世金為享祀人？系爭祭祀公 業既以蕭仲思為享祀人，且稱之為蕭三房，衡情自不可能係 由其孫輩之三個兄弟所共同設立，而仍以蕭三房稱之。又上 訴人雖謂11世之蕭仲思娶有張氏、許氏二妻，共育有蕭世信 、蕭世勇、蕭世金、蕭迎祥四個兒子。然被上訴人否認該蕭
迎祥係蕭仲思之四子。姑且不論上訴人所稱此12世之蕭迎祥 確有其人，有蕭氏宗祠中間之牌位記載「12世祖：：：迎祥 妣林氏」及蕭氏族譜第202 頁載有「迎祥公妣林氏」，是否 正確無誤，均無法憑此即確切證明蕭迎祥係蕭仲思之四子。 又縱使蕭仲思確生有四子蕭迎祥，但蕭迎祥或因故未參與系 爭祭祀公業之設立，自屬可能。再上訴人主張11世之蕭仲思 下有四子即12世之蕭世信、蕭世勇、蕭世金、蕭迎祥等四大 房，前三大房係由張氏所生，第四房之蕭迎祥係由許氏所生 云云，也不諱言蕭世信、蕭世勇、蕭世金三人同係蕭仲思與 張氏所生。是上訴人另抗辯稱依祭祀公業蕭三房規約，其中 載有：「本公業係祭祀先祖蕭仲思媽張氏」、「本公業派下 權以蕭仲思所傳男性直系血親卑親屬，冠蕭姓祭祀蕭仲思媽 張氏者為限」等字句云云，憑此欲將被上訴人排除在系爭祭 祀公業派下員之外，即非有據。
㈥至上訴人提出先祖靈墓、祖先牌位、神主牌位等證據，欲證 明12世確有蕭迎祥公妣林氏其人，而12世之蕭世金共育有蕭 六藝、蕭舜淵、蕭宗廟共三個兒子。然上開神主牌位內附木 片所載文字，經法務部調查局98年3月17日調科貳字第09800 104080號函復鑑定結果，認定「送鑑蕭氏祖先神主牌位經檢 驗後，發現其上部分區域有磨擦及筆跡殘留之痕跡（請參見 鑑定分析表照片上綠色框線標示處），研判該部位現有較清 晰之筆跡係磨掉原字跡後所重新書寫（磨掉之筆跡已無法辨 識）；至於其他部分，雖有部分區域亦有磨痕（請參見鑑定 分析表照片上紅色框線標示處），但均未見有磨滅筆跡之殘 痕」。足見蕭世金之祖先牌位背面雖載有「順淵、六藝、宗 廟」之名，但鑑定結果既有磨掉原字跡後所重新書寫之情形 ，況且該背面所載又與牌位正面記載並無「蕭舜淵」、「蕭 宗廟」之人不符，故其真實性及合理性已有可疑。況縱使蕭 世金確生有蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟三子，而非僅蕭六藝一 人，依前述說明，仍無從執此即認定系爭祭祀公業確實係由 蕭世金之第三房或其三個兒子蕭六藝、蕭舜淵、蕭宗廟所共 同設立。而上訴人所提之「墓碑」照片，僅足證明該奉祀之 先祖為何人，並由何人立碑，然均與祭祀公業之享祀人及派 下員為何人無涉。另上訴人以其他各房都設有祭祀公業奉祀 先祖，唯獨12世三房蕭世金之脈無成立公業奉祀先祖，與常 理不合；且蕭仲思公夫人張氏（即蕭世信、蕭世勇、蕭世金 之實母）未有祭祀公業奉祀，更有違常情云云之推斷，謂系 爭祭祀公業應係由12世三房蕭世金之脈所設立，用以奉祀蕭 仲思公夫人張氏（即蕭世信、蕭世勇、蕭世金之實母），也 不足遽採。
四、綜上所述，被上訴人對上訴人等八人提起本件請求確認派下 權存在之訴，並無當事人不適格之問題。系爭祭祀公業蕭三 房公應係由享祀人蕭仲思所生三個兒子即長子蕭世信、次子 蕭世勇、三子蕭世金所共同設立，並非僅由其三子蕭世金或 其派下子孫所單獨設立，被上訴人係蕭世信之子孫，自為該 系爭祭祀公業蕭三房公之派下員。原審為被上訴人勝訴之判 決，並無違誤。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判， 為無理由，其上訴應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與 判決結果不生影響，爰不一一論述。
六、據上論結，本件上訴人之上訴為無理由，爰依民事訴訟法第 449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 98 年 5 月 13 日 民事第五庭 審判長法 官 古金男
法 官 鄭金龍
法 官 王重吉
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 詹錫朋
中 華 民 國 98 年 5 月 14 日 Ｍ