原審卷第9頁至第18頁），且有臺北郵局101年12月18日北郵 字第0000000000號函（見原審卷第112、113頁）在卷可稽， 並經本院依職權調取本院101年度司執全字第192號假處分卷 宗核閱屬實，復為洪茹玉、吳淯霈二人所不爭執，堪認王林 立此部分之主張為真實。
(二)按共有土地或建築改良物，其處分、變更及設定地上權、農 育權、不動產役權或典權，應以共有人過半數及其應有部分 合計過半數之同意行之。但其應有部分合計逾三分之二者， 其人數不予計算。共有人依前項規定為處分、變更或設定負 擔時，應事先以書面通知他共有人；其不能以書面通知者， 應公告之。共有人出賣其應有部分時，他共有人得以同一價 格共同或單獨優先承購。土地法第34條之1第1、2、4項分別 定有明文。次按土地法第34條之1第2項所稱事先、書面通知 或公告，書面通知應視實際情形，以一般之通知書或郵局存 證信函為之。公告代替通知他共有人者，應以他共有人住址 不明或經通知而無法送達者為限。公告可直接以布告方式， 由村里長簽證後，公告於土地或建物所在地之村、里辦公處 ，或以登報方式公告之。土地法第34條之1第4項所稱之優先 購買權，徵求他共有人是否優先承購之手續，準用土地法第 104條第2項規定，即他共有人於接到出賣通知後10日內不表 示者，其優先購買權視為放棄。此觀土地法第34條之1執行 要點第7點第2、3、4款、第10點第2款前段規定即明。雖王 林立主張「土地法第34條之1執行要點」屬行政命令，並非 法律。該執行要點第11點第2款規定：「徵求他共有人是否 優先承購之手續，準用土地法第104條第2項規定，即他共有 人於接到通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄。 」，剝奪共有人優先承買權，增加母法及他法所無之限制， 與憲法第23條法律保留原則以及第15條保障人民財產權意旨 不符，有違憲之虞；惟按土地法第34條之1固未如同法第104 條第2項明文規定行使優先購買權之期限，惟如漫無限制， 勢將影響原買賣契約之交易安全，致生影響原買賣契約當事 人之權益，為使法律關係早日確定，基於衡平原則，解釋上 關於行使土地法第34條之1優先購買權，亦宜有相當期限之 限制，始能兼顧所有關係人之權益，則內政部所頒佈上開執 行要點並執行上開要點相關規定，應屬適法，合先敘明。(三)經查，洪茹玉、吳淯霈抗辯渠等於101年8月31日寄發系爭存 證信函至王林立之戶籍地址即臺北市○○區○○街○段000 號，因於同日及翌日投遞三次未能妥投，依規定繕發「國內 快捷郵件候投通知單」，於101年9月10日逾期未領取，再由 郵務稽查按址查投確因收件人不在，無法妥投，乃按章退回
寄件人，而未能送達王林立，故洪茹玉、吳淯霈即於101年9 月11日，以王林立為被通知人，將內容為：洪茹玉、吳淯霈 欲依土地法第34條之1規定出賣系爭土地全部、通知王林立 應於公告後10日內表示是否願以同一價格用同一條件購買之 公告刊登於報紙上之事實，業據洪茹玉、吳淯霈提出101年9 月11日民眾日報第11版為證（見原審卷第73頁），且有臺北 市大同區戶政事務所102年4月11日北市○○○○○00000000 000號函暨檢附之王林立戶籍資料、臺北郵局101年12月18日 北郵字第0000000000號函（見原審卷第135頁至第142頁、第 112、113頁）在卷可稽，復為王林立所不爭執，堪信為真。(四)王林立雖主張其父王○林於100年4月27日已向郵局申請將臺 北市○○區○○街○段000號地址之信件，改投至臺北市○ ○區○○街00號0樓。而王林立○○街該址之掛號郵件由臺 北郵局大同投遞股投遞，快捷郵件則由快捷收投股投遞，係 分別由不同人員及單位負責，系爭存證信函因以國內快捷郵 件之方式寄發，其寄送郵局與王林立申請改投之郵局不同， 致系爭存證信函遲未改投至臺北市○○區○○街00號，投遞 郵局未查明改投地址所致，非王林立故意拒收，並非可歸責 王林立，王林立並非地址不明或無法送達者，自不能以公告 代替通知。況洪茹玉、吳淯霈刊登之民眾日報並非一般民眾 知悉且得輕易購得之日報，故洪茹玉、吳淯霈刊登於民眾日 報上之公告，並非合法之公告。另10日期間僅屬訓示規定等 語。惟查，訴外人王○林曾以戶籍地「臺北市○○區○○街 0段000號」改投「○○街00號0樓」乙事，但僅及於王○林 個人，並不及於王林立。況改投期限為民國100年4月27日至 同年6月27日止。至於王林立則始終未曾向郵政機關申請改 投，業經本院向中華郵政股份有限公司臺北郵局函詢明確， 有該局回函附本院卷第54、83頁可稽。系爭存證信函既係寄 發至王林立之戶籍地址而未能送達，即已符合土地法第34條 之1執行要點第7點第3款經通知而無法送達之要件，故王林 立主張系爭存證信函無法送達，不可歸責於王林立，不能以 公告代替通知等語，即屬無據。又土地法第34條之1執行要 點第7點第4款所定之公告方式，僅規定公告於土地或建物所 在地之村、里辦公處，或以登報方式公告之，未就應刊登報 紙之種類加以限制，衡以洪茹玉、吳淯霈所刊登之民眾日報 屬國內對公眾發行之報紙，則王林立主張刊登民眾日報上之 公告並非合法之公告等語，亦無理由。再關於他共有人於接 到出賣通知後10日內不表示者，其優先購買權視為放棄之規 定，乃為避免法律關係長期處於不確定狀態，而能兼顧共有 人及買受人之權利保障，是王林立主張10日期間僅屬訓示規
定等語，自無足取。準此，洪茹玉、吳淯霈於101年9月11日 ，刊登於民眾日報上之通知王林立得優先承買之公告，即為 合法有效之公告，而王林立遲至洪茹玉、吳淯霈二人101年9 月11日登報公告後之101年9月24日，始寄發北投一德存證號 碼000437號存證信函通知洪茹玉願以系爭存證信函內容所示 之同一條件購買系爭土地全部，即已逾通知後10日內之期間 ，依土地法第34條之1執行要點第10點第2款前段之規定及準 用土地法第104條第2項之規定，視為放棄優先購買權。(五)況王林立與洪茹玉之夫呂○輝，曾於101年9月7日，因另筆 土地即與系爭土地同段之000、000地號土地租賃事宜，在佃 農陳○春家中開會，該日呂○輝曾告知王林立系爭土地欲出 售及出售條件，並詢問王林立是否行使優先承購權等情，業 據證人呂○輝證述甚詳、證人即陳○春媳婦黃○玲結證在卷 。此觀：
1、證人呂○輝於原審證稱：101年9月7日當天去陳○春家中 ，有與王林立碰到面，現場還有很多人，這次是因為另 筆土地租賃事宜要開會，另筆土地王林立和洪茹玉也是 共有人，在場有伊及尤代書、陳○梅英、王林立及其父 王○林、佃農陳○春及其兒子、女兒、媳婦。因為王林 立沒有收到存證信函，所以這件事伊有放在心上，開完 會後有問王林立有沒有收到存證信函，並跟王林立表示 系爭土地一坪要以6萬元出售，有請尤代書當面用計算機 算土地坪數與總價，還有增值稅由賣方負擔，解除三七 五租約之佃農補償費用，和4﹪之仲介費用由買方負擔等 說明清楚，尤代書當場有問王林立有無要主張優先承買 權，王林立說要考慮兩個星期，尤代書當場有說優先承 買權期間只有10天，請王林立回去收信再決定等語（見 原審卷第202頁）。
2、證人黃○玲於原審證稱：王林立與呂○輝及其他人於101 年9月7日曾去伊家中開會討論南投縣○○鎮○里段○○ ○段000○000地號土地租賃事宜，伊公公是承租人。當 天開完會後有聽到呂○輝和王林立討論系爭土地的事情 。呂○輝有問王林立有沒有收到存證信函，王林立說沒 有，呂○輝跟王林立說另筆土地要賣，王林立有優先購 買權，問王林立願不願意買，王林立當下是表示要考慮 兩個星期，代書還有跟王林立說那塊土地要以一坪幾萬 元出售，好像是6萬元，並拿出計算機算給王林立看，以 及說明相關費用之負擔，王林立那時是說要回家考慮。 會後討論另筆土地優先承買權事情時，王林立父親有參 與討論，王林立有時候坐一下，有時候走來走去，呂○
輝和代書主要都是在跟王林立父親說，因為是王林立父 親在作主，在討論伊公公所租土地之租賃事宜時，上訴 人方面也都是王林立父親在作主。王林立雖然不是全程 坐著和呂○輝他們討論，但是討論優先購買權整個過程 中，王林立和王林立父親有時也會交談討論，就當時情 景，伊認為王林立應該知道洪茹玉有寄存證信函給王林 立、洪茹玉要賣系爭土地及出售條件等語（見原審卷第 203、204頁）。準此，可知證人呂○輝與黃○玲就呂○ 輝於101年9月7日當天業已通知王林立出賣事實及買賣條 件，並請王林立表示是否行使優先購買權等相關細節之 證詞均互核相符，且證人黃○玲與兩造並無任何特殊親 誼或怨隙存在，上開證述復經具結，其證言之憑信性擔 保程度甚高，堪以採信。是以，足認王林立於101年9 月 7日當日雖尚未收受系爭存證信函，然亦已因呂○輝之當 面告知，而知悉系爭土地欲出賣及買賣條件。
(六)基上，王林立雖未收受系爭存證信函，然其既已於101年9月 7日即已知悉買賣條件，而處於得行使優先承買權之狀態， 復於洪茹玉、吳淯霈二人101年9月11日登報公告後之10日內 ，均未行使優先承買權，依上開說明，應視為放棄其優先承 買權。王林立迄至101年9月24日，始寄發存證信函通知洪茹 玉表示願以同一條件購買系爭土地全部，顯已逾法定之10日 期間，自不生合法行使優先承買權之效力。
(七)綜上所述，王林立主張未收受系爭存證信函非可歸責於王林 立，且洪茹玉、吳淯霈不得以公告代替通知，又洪茹玉、吳 淯霈刊登於民眾日報上之公告，並非合法之公告，另該10日 僅屬訓示期間等語，尚非可採。王林立未於法定10日期間內 行使優先承買權，已視為放棄。從而，原審認王林立請求確 認就系爭土地有優先承買權存在，並請求洪茹玉、吳淯霈應 與王林立訂立契約及於王林立給付價金同時，交付系爭土地 並移轉所有權登記予王林立之本訴請求，為無理由，予以駁 回，於法即無不合。王林立上訴意旨指摘原判決該部分不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
二、反訴部分：
(一)洪茹玉、吳淯霈主張王林立向原審聲請假處分洪茹玉、吳淯 霈就系爭土地之應有部分，致系爭土地無法辦理所有權移轉 登記，洪茹玉因此未能受領買方依約應給付之土地價金尾款 3,669,476元，吳淯霈無法收取尾款2,124,4 33元。吳淯霈 尚私自墊付共2,519,091元予蔡○鍊、游余○芳、游○苓、 游○玫、游○志、黃○棋、鄭○珍、鄭○蓉、鄭○文、鄭○ 麗、鄭○吉、鄭○征及王林立等人。業據提出不動產買賣契
約書、蔡○鍊、游余○芳、游○苓、游○玫、游○志出具之 受領買賣價款證明、臺灣士林地方法院提存所101年度存字 第1146號提存物受取權人為王林立之提存書、臺灣士林地方 法院提存所101年度存字第1147號提存物受取權人為黃○棋 之提存書、臺灣臺北地方法院提存所101年度存字第3137號 提存物受取權人為鄭○珍、鄭○蓉、鄭○文、鄭○麗、鄭○ 吉、鄭○征之提存書等件均影本為證（見原審卷第49頁至第 56頁、第74頁至第79頁），並經本院依職權調取本院101年 度司執全字第192號假處分卷宗核閱屬實，復為王林立所不 爭執，固堪認洪茹玉、吳淯霈此部分之主張為真實。(二)惟按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得 聲請假處分。假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不 能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之，民事訴訟法第 532條定有明文。次按因故意或過失，不法侵害他人之權利 者，負損害賠償責任；又當事人主張有利於己之事實者，就 其事實有舉證之責任，民法第184條第1項前段、民事訴訟法 第277條前段分別定有明文。洪茹玉、吳淯霈主張王林立向 原審聲請假處分，致系爭土地無法辦理所有權移轉登記，洪 茹玉因此未能受領買方依約應給付之土地價金尾款3,669,47 6元，吳淯霈無法收取尾款2,124,433元。吳淯霈尚私自墊付 共2,519,091元予其他共有人，洪茹玉、吳淯霈就上開遲延 收領之金錢及代墊價金均因王林立聲請之假處分，受有利息 之損害，王林立之行為構成民法第184條第1項前段之侵權行 為，應負損害賠償責任等語，依前開說明，自應由洪茹玉、 吳淯霈負舉證責任。
(三)經查：依王林立於101年9月24日所寄發之北投一德存證號碼 000000號存證信函觀之（見原審卷第15頁），其內容記載略 以：「…本人完全接受買賣條件，並已電話通知貴方之代書 人，然貴方代書人表示已逾期通知優先承買乙節，本人無法 接受，懇請台端訂定貴我雙方簽約及付款之日期及處所等事 宜，以利本人行使優先承買權…」等語，又王林立係以其未 受合法送達，已於知悉洪茹玉、吳淯霈存證信函內容後即速 表明行使優先購買權，故王林立之優先購買權殊無因洪茹玉 、吳淯霈所訂短暫行使期間及未合法送達而喪失，茲為免洪 茹玉、吳淯霈恣意而為，損害王林立之權益，且洪茹玉、吳 淯霈又急於將系爭土地辦理買賣及所有權移轉登記，情形急 迫，以及洪茹玉、吳淯霈擬依土地法第34條之1各項規定將 系爭土地全部出售第三人，因王林立表明擬行使優先購買權 遭洪茹玉、吳淯霈拒絕，擬對洪茹玉、吳淯霈起訴請求確認 優先購買權存在，而為免訴訟終結前土地已遭移轉，爰依原
法院101年度裁全字第315號假處分裁定，聲請假處分執行為 由，而向原審聲請假處分及假處分執行，此分別有王林立之 民事假處分聲請狀、民事聲請假處分執行狀各附於原法院 101年度裁全字第315號聲請假處分事件卷宗、原法院101年 度司執全字第192號假處分卷宗可參，堪認兩造就王林立是 否有優先承買權存在互有歧見，王林立因認其確有優先承買 權，為防系爭土地所有權於確認優先承買權存在訴訟終結前 已遭移轉登記完畢，而向原審聲請假處分及假處分執行，則 王林立所為，核屬正當權利之合法行使，難認有何不法，亦 難認係故意或過失侵害洪茹玉、吳淯霈之權利，是洪茹玉、 吳淯霈主張就上開遲延收領之金錢及代墊價金均因王林立聲 請之假處分，受有利息之損害，而請求王林立分別給付洪茹 玉、吳淯霈自101年11月12日民事答辯暨反訴起訴狀送達之 翌日起至清償日止，各以3,669,476元、4,643,524元按週年 利率5﹪計算之利息，即屬無據，不應准許。
(四)綜上所述，王林立於原法院聲請假處分及假處分之執行，乃 屬正當權利之合法行使，並無不法可言，與民法第184條第1 項前段所定侵權行為之要件不符。從而，原審判決認洪茹玉 、吳淯霈依民法第184條第1項前段之規定，反訴請求判命王 林立分別給付洪茹玉、吳淯霈自101年11月12日民事答辯暨 反訴起訴狀送達之翌日起至清償日止，各以3,669,476元、 4,643,524元按週年利率5﹪計算之利息，為無理由，應予駁 回，其假執行之聲請，因失所附麗，併予駁回，於法均無違 誤。原法院依此就反訴部分為洪茹玉、吳淯霈敗訴之判決， 依法並無不合。洪茹玉、吳淯霈猶執陳詞，指摘原法院為渠 等該等部分敗訴之判決為不當，求予廢棄改判，並聲請假執 行，均無理由，應予駁回。
陸、本件事證已臻明確，兩造所提其餘攻擊防禦方法及舉證，與 判決結果不生影響，爰不一一論述。
柒、據上論結，本件兩造上訴均為無理由。依民事訴訟法第449 條第1項、第2項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 9 月 30 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容
法 官 吳 火 川
以上正本係照原本作成。
本訴部分得上訴。
反訴部分因上訴利益未逾150萬元，不得上訴。如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上
訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林 振 甫
中 華 民 國 103 年 10 月 1 日
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