1偵24754案之調查局卷宗，第19頁、20頁、第27、第28頁） 。於臺中地院審理時，於102年8月27日亦陳稱：「實際上應 該是80萬元跟40萬元，這2筆錢還沒有結清，我有要還錢。 」（見台中地院102年度易字第2125號卷，第25頁背面）； 雖上訴人柯淑娟後來於102年10月8日改口稱：「因為我在上 班，調查局臨時打電話給我，我臨時進去的，所以以我今天 說的為準。」（見臺中地院102年度易字第2125號卷，第114 頁）；但上訴人柯淑娟先前三度之陳述，第一次與第二次相 隔1月以上，第二次與第三次相隔將近2年以上，且第三次之 陳述係距離本案確認債權不存在之訴起訴之後（101年7月23 日）超過1年，與被上訴人及黃添春處於強烈對立之狀態， 如無97年8月4日借款80萬元之事實，豈會有如此嚴重錯誤之 陳述？顯見上訴人柯淑娟102年10月8日之陳述，與事實不符 ，難以採信。綜上，本院認定上訴人柯淑娟於上訴人陳蔡秋 娥之不動產設定的第一次抵押權，所擔保之債權額為149萬 元（設算式：162,000＋6×88,000＋800,000＝1,490,000） 。
(三)黃添春於97年8月12日設定第二次抵押權擔保效力所及之債 權，係上訴人柯淑娟於97年8月12日前借貸之40萬元：上訴 人柯淑娟於100年8月10日及100年9月21日於法務部調查局臺 中市調查站接受調查時，均自承：於97年8月12日向黃添春 借款40萬元，簽發100萬元本票作為擔保；係黃添春於97年8 月12日前幾天在他位於臺中市○○區○○路00巷000弄00○0 號住所，交給伊40萬元，除了伊與黃添春之外，還有陳蔡秋 娥、黃添春的太太及另一位不知名男子在場；伊向黃添春借 錢時，黃添春是從他臺中市○○區○○路00巷000弄00○0號 住處的廚房拿錢出來給我的等語（見上開調查局卷宗，第19 頁、20頁、第27、第28頁）。於台中地院審理時，於102年8 月27日亦陳稱：「實際上應該是80萬元跟40萬元，這2筆錢 還沒有結清，我有要還錢。」（見台中地院102年度易字第2 125號卷，第25頁背面）；雖上訴人柯淑娟後來於102年10月 8日改口否認借款40萬元，但上訴人柯淑娟102年10月8日之 陳述，與事實不符，業如上述。故本院認定上訴人柯淑娟於 上訴人陳蔡秋娥之不動產設定的第二次抵押權，所擔保之債 權額為40萬元。
(四)黃添春不能證明於97年9月下旬曾借款給上訴人柯淑娟、張 文昇99萬5800元：被上訴人雖抗辯黃添春曾於97年9月下旬 分4次借款給上訴人柯淑娟、張文昇，並由上訴人柯淑娟、 張文昇共同簽發如附表二之本票4紙及設定第三次抵押權做 為擔保，但為上訴人柯淑娟、張文昇所否認，且黃添春亦未
能就交付金錢之事實舉證以實其說。況於上訴人陳蔡秋娥對 訴外人賴得利提出債務人異議之訴一案，黃添春以證人之身 分所陳報的答辯狀㈡，亦未曾言及97年9月下旬陸續借款99 萬5800元之事（見中院100訴2673卷，第45頁）。故被上訴 人就黃添春借款99萬5800元交付之事實，未盡舉證責任，應 受不利之認定。
(五)賴得利於100司執92411號執行事件所持之三張本票債權與被 上訴人持有附表一編號2之債權無關：上訴人柯淑娟、陳蔡 秋娥雖主張，賴得利於100司執92411號執行事件所持之3張 本票債權就是包含在第一次抵押權擔保的120萬元債權之內 。惟上訴人柯淑娟於100年12月13日於台中地院自承：97年7 月27日和上訴人陳蔡秋娥到黃添春家中借了53萬元等語（見 中院100訴2673卷，第36頁），上訴人於該案稱：「我和我 母親即原告（即上訴人陳蔡秋娥）就於97年7月27日到黃添 春家裡借了53萬元，我和我母親共同簽立了附表一之3張本 票，我自己另外簽立了3張同額的支票給黃添春。後來我和 原告（即上訴人陳蔡秋娥）合意由原告（即上訴人陳蔡秋娥 ）提供不動產給黃添春設定第二順位抵押權作為擔保，並有 約定黃添春應將上開3張本票及3張支票還給我，但是設定擔 保後，黃添春卻只有還我3張支票，沒有依約定還我3張本票 。」，該案之被上訴人賴得利抗辯黃添春係同時將附表三之 本票3張及金額相同之支票3張一併交付於賴得利，且均仍由 賴得利持有中，並沒有返還柯淑娟，而於本院前案審理中當 庭提出如附表三所示之支票原本3張（影本見中院100年度訴 字第2673號案，第32、33頁）為證（見本院101年度上易字 第213號卷，第33頁）。是該3張支票既由賴得利持有中。則 證人柯淑娟所證稱設定第一次抵押權後，黃添春有返還3張 支票等語，即與事實不符。參以附表三之編號2、3之發票日 期與上訴人柯淑娟主張借款之日期相符，顯見附表三之本票 係擔保97年7月27日之借款53萬元。況第一次抵押權係針對 97年8月4日所借款之80萬元而設定，且設定時如上開之（二 ）所述，所擔保之債權已達149萬元；故上訴人柯淑娟97年7 月27日向黃添春家53萬元，所交付之附表三之3張本票債權 ，應不在第一次抵押權之擔保範圍。從而，上訴人柯淑娟、 陳蔡秋娥不能主張於第一次抵押權所擔保之金額扣除58萬40 00元。
(六)黃添春於中檢101偵24754案之民事答辯狀㈣所自承收取之25 萬0956元，不是附表一編號2本票債權之一部分：上訴人柯 淑娟雖主張黃添春自99年2月5日至100年5月9日合計收取之 25萬0956元，就是清償第一次抵押權所擔保的150萬元之中
的一部分本金。惟查，上訴人柯淑娟於100年10月17日於上 訴人陳蔡秋娥與賴得利之訴訟（即中院100年度訴字第2673 號案）擔任證人，已主張全部欠黃添春的債務以120萬元計 算，然後才設定第一次抵押權。第一次抵押權設定之時間是 97年8月4日，而黃添春所自認收取利息之時間從99年2月5日 至100年5月9日不等，如上訴人柯淑娟是用以支付附表一編 號本票所擔保之借款本金，何以從未提出此項抗辯？何以於 本案起訴時，又未提及於設定第一次抵押權之後，曾有返還 25萬元0956元之事實？顯見黃添春在答辯狀㈣所陳述之事實 ，上開25萬0956元係清償上訴人張文昇另外的借款40萬元為 真，與第一次抵押權所擔保的實際借款149萬元無關，所以 上訴人柯淑娟才始終未提到曾交付25萬0956元之事實；故上 訴人柯淑娟、陳蔡秋娥不能主張於第一次抵押權所擔保之債 權內扣除。
(七)上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥另主張，依被上訴人提出與黃添春 的錄文譯文，黃添春已放棄利息請求權；但黃添春於錄音譯 文中所言，依上開民事答辯狀㈣所載，係針對上訴人張文昇 的另筆借款40萬元之陳述，不能證明黃添春對於第一次抵押 權所擔保的借款149萬元，亦有放棄利息請求權之意，故上 訴人柯淑娟、陳蔡秋娥主張被上訴人就附表一編號2之本票 所擔保之借款，不得再請求利息，為無理由。
(八)茲就上訴人之上訴聲明分項說明如下
㈠確認被上訴人就其所持有如編號2所示本票1紙，對上訴人 柯淑娟、陳蔡秋娥之票據債權不存在部分：被上訴人於執 行時已受償61萬4000元之本息，故對上訴人柯淑娟、陳蔡 秋娥尚有87萬4000元及自97年8月4日起至清償日止，按週 年利率百分之6計算之利息之債權，此部分上訴人柯淑娟 、陳蔡秋娥之上訴為無理由，超過部分為有理由。 ㈡確認被上訴人就上訴人陳蔡秋娥之不動產所設定第一次抵 押權所擔保之債權不存在部分：被上訴人對上訴人柯淑娟 、陳蔡秋娥尚有87萬4000元本息債權，業如上述，此部分 上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之上訴為無理由，超過部分為有 理由。而抵押權有不可分性，於擔保之債權未受全部清償 前，抵押權人得就擔保物之全部行使權利，即擔保之債權 縱經一部清償而一部消滅，抵押權仍為擔保各部分之債權 或餘存之債權而存在。被上訴人對上訴人柯淑娟、陳蔡秋 娥仍有87萬4000元之本息存在，則上訴人陳蔡秋娥請求被 上訴人塗銷第一次抵押權登記為無理由。
㈢確認被上訴人就其所持有如附表編號1所示本票1紙，對上 訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之票據債權不存在部分：被上訴人
對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥尚有40萬元及自97年8月12日 起至清償日止，按週年利率百分之6計算之利息之債權， 此部分上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之上訴為無理由，超過部 分為有理由。
㈣確認被上訴人就上訴人陳蔡秋娥之不動產所設定之第二次 抵押權所擔保之債權不存在：被上訴人對上訴人柯淑娟、 陳蔡秋娥尚有40萬元本息債權，業如上述，此部分上訴人 陳蔡秋娥之上訴為無理由，超過部分為有理由。而基於抵 押權之不可分性，被上訴人對上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥仍 有40萬元之本息存在，則上訴人陳蔡秋娥請求被上訴人塗 銷第二次抵押權登記為無理由。
㈤確認被上訴人就其所持有如附表二所示本票4紙，對上訴 人柯淑娟、張文昇之票據債權不存在：被上訴人不能證明 黃添春有交付金錢予上訴人柯淑娟、張文昇，故上訴人柯 淑娟、張文昇之上訴有理由。
㈥確認被上訴人就上訴人張勝彥之不動產所設定第三次抵押 權所擔保之債權不存在：被上訴人對上訴人柯淑娟、張文 昇如附表三之本票債權既不存在，業如上述；雖第三次抵 押權為最高限額抵押權，且「擔保債權確定日期」登記為 127年1月21日，但被上訴人已對上訴人張勝彥聲請裁定拍 賣抵押物，依民法第881條之12第1項第5款之規定，第三 次抵押權所擔保之原債權已告確定，故上訴人張勝彥請求 確認第三次抵押權所擔保之債權不存在為有理由，並得請 求被上訴人將上開抵押權登記予以塗銷。
㈦系爭執行事件所為之強制執行程序，於超過36萬5044元， 及自97年8月4日起至清償日止按年利率百分之6計算之利 息部分之執行程序，應予撤銷及上訴人陳蔡秋娥請求返還 之42萬9966元部分：被上訴人如附表一編號2本票所擔保 之債權額為149萬元本息，惟被上訴人已於執行時受領61 萬6000元之本息（見系爭執行案件卷之分配表），尚有債 權87萬4000元未受償；該61萬6000元之本息係上訴人陳蔡 秋娥請求台中地院執行處計算金額，由上訴人陳蔡秋娥託 台中地院執行處轉交被上訴人，並非被上訴人拍賣上訴人 陳蔡秋娥之財產所受之清償，故此61萬6000元之本息，應 認係上訴人陳蔡秋娥主動清償，而非台中地院執行處之執 行行為而受償，故上訴人陳蔡秋娥僅得請求於超過87萬40 00元本息以外之執行程序予以撤銷，其餘部分為無理由。 又被上訴人受領61萬6000元之本息，有法律上之原因，非 屬不當得利，上訴人陳蔡秋娥請求被上訴人返還42萬9966 元部分，為無理由。
㈧台中地院101司執95124號執行事件所為之強制執行程序， 應予撤銷部分：被上訴人對上訴人張文昇如附表二之本票 債權既確定不存在，則上訴人張勝彥提出債務人異議之訴 ，請求撤銷執行程序，為有理由。
(九)綜上所述，原審駁回上訴人全部之請求，尚有未洽；上訴人 指摘原判決不當，有理由部分，應由本院予以撤銷改判如主 文第二項所示；其餘部分為無理由，應予駁回。另上訴人張 勝彥追加之訴，為有理由，應由本院判決如主文第三項所示 。其餘上訴人柯淑娟、陳蔡秋娥之追加之訴部分，為無理由 ，應予駁回。
六、本件判決事證已臻明確，兩造其餘主張及舉證，核與判決結 果無影響，不另論述。
七、據上論結，上訴人之上訴及追加之訴，一部有理由，一部無 理由，依民事訴訟法第449條第1項、第450條、第79條、第8 5條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 7 月 14 日
民事第四庭 審判長法 官 陳蘇宗
法 官 陳瑞水
法 官 施慶鴻
以上正本係照原本作成。
被上訴人如不服本判決，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 林元威
中 華 民 國 104 年 7 月 23 日
附表一：
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│本票附表：利息按年息百分之六計算 100年度司票字第3338號│
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│編號│發 票 日│票 面 金 額│到 期 日│ 利 息 起 迄 日 │ 票據號碼 │備考│
│ │ │ 新 台 幣 │ │ │ │ │
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│1 │97年8月12日 │1,000,000元 │ 未載 │97年8月12日起至清償日 │WG0000000 │ │
│ │ │ │ │止 │ │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼───────────┼─────┼──┤
│2 │97年8月4日 │1,500,000元 │ 未載 │97年8月4日起至清償日止│WG0000000 │ │
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附表二
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│本票附表：至清償日止利息按週年利率百分之六計算 100年度司票字第3266號│
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│編號│發 票 日│ 票 面 金 額 │到 期 日│ 利 息 起 算 日 │ 票 據 號 碼 │備考│
│ │ │ （新台幣） │ │ │ │ │
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│1 │97年9月21日 │166,500元 │97年9月21日 │97年9月21日 │WG0000000 │ │
├──┼───────────┼─────────┼───────────┼───────────┼────────┼──┤
│2 │97年9月25日 │200,000元 │97年9月25日 │97年9月25日 │WG0000000 │ │
├──┼───────────┼─────────┼───────────┼───────────┼────────┼──┤
│3 │97年10月6日 │534,300元 │97年10月6日 │97年10月6日 │WG0000000 │ │
├──┼───────────┼─────────┼───────────┼───────────┼────────┼──┤
│4 │97年10月6日 │95,000元 │97年10月6日 │97年10月6日 │WG0000000 │ │
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附表三：
┌────────────────────────────────────────────┐
│本票附表：利息按年息百分之六計算 100年度司票字第2849號│
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│編號│發 票 日│票 面 金 額│到 期 日│ 利 息 起 迄 日 │ 票據號碼 │備考│
│ │ │ 新 台 幣 │ │ │ │ │
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│1 │97年8月1日 │ 222,000元 │ 未載 │97年8月1日起至清償日止│TS053512 │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼───────────┼─────┼──┤
│2 │97年7月27日 │ 196,000元 │ 未載 │97年7月27日起至清償日 │TS053514 │ │
│ │ │ │ │止 │ │ │
├──┼───────┼──────┼─────┼───────────┼─────┼──┤
│3 │97年7月27日 │ 166,000元 │ 未載 │97年7月27日起至清償日 │TS053513 │ │
│ │ │ │ │止 │ │ │
└──┴───────┴──────┴─────┴───────────┴─────┴──┘