期間內（自100年8月17日起至100年11月30 日止），上訴 人並無變更價金給付條件，否則兩造當會在系爭專任委託 銷售契約第3條第1項付款條件為變更之記載，然系爭委託 銷售契約關於付款條件，兩造始終未簽名變更；況證人陳 ○華亦證稱渠要購買系爭不動產時，自有資金有三千七百 多萬元（本院卷第104頁背面），參諸被上訴人於原審所 提出之陳○華於○○○○銀行之餘額證明即達16,700,619 元（原審卷第114、115頁），另有○○銀行存摺、○○○ ○外匯綜合存款存摺、○○人壽投保證明書上所載保單現 金價值、○○人壽保單首頁在卷（原審卷第117至123頁） ，上訴人並因此於原審即不再爭執陳○華與被上訴人間係 以通謀虛偽意思表示製作買賣定金收款憑證（原審卷第94 、129頁），堪認證人陳○華當時確有一次付現金三千萬 元之能力，上訴人以此辯稱買賣契約未有效成立云云，實 非可採。
⑶又證人洪○蕙於原審法院證稱：「上訴人於簽立系爭委託 銷售契約書時，有告知系爭建物有租賃，且有表達當時租 金情形。伊有去過上訴人兒子處拿系爭不動產之房屋租賃 契約、國稅局租賃契約，上訴人兒子那天11點下來拿給上 訴人，再由上訴人拿給伊，伊才拿回去影印」等語（原審 卷第103頁背面、第104頁），此為上訴人所不爭執，被上 訴人並提出上訴人與他人就系爭不動產之房店屋租賃契約 書、系爭不動產之國有基地租賃契約書影本為證（原審卷 第77頁至第82頁），足見兩造於簽立系爭委託銷售契約時 ，上訴人已告知系爭不動產租賃情形，且有將相關資料影 本供被上訴人銷售之用，被上訴人亦自承於銷售期間有將 相關資料讓買方陳○華知悉，核與證人陳○華所證知悉系 爭不動產有出租一情相符（本院卷第108頁背面）；至系 爭不動產相關稅賦之約定，既於兩造簽立系爭委託銷售契 約時約定，如前所述，是上訴人與訴外人陳○華實已就系 爭不動產重要交易事項均相互為一致之意思表示，難謂有 何買賣契約尚未成立等情，上訴人為前開辯稱，委不可採 。
４、上訴人又辯稱渠不知買方之總價多少，即已於100年9月5 日、100年9月6日及100年9月9日分別以存證信函通知被上 訴人終止系爭委託銷售契約云云，然查訴外人陳○華於10 0年9月3日同意以上訴人委託銷售之價格買受，並簽署買 賣定金收款憑證，給付定金予被上訴人時，系爭不動產買 賣契約已有效成立業如上述，且證人洪○蕙證稱100年9月 4日即已至上訴人家通知當天晚上要訂立書面買賣契約一
情（原審卷第104頁），證人陳○華亦證稱付定金後隔天 即要簽約，但對方沒來等語（本院卷第104頁），證人即 負責與買方接洽之仲介潘○玲亦證稱買方加到屋主所訂之 價錢後，隔天就約上訴人來簽約等語（本院卷第107頁） ，且被上訴人100年9月5日寄予上訴人之存證信函內亦表 明已找到願以每地坪60萬元購買之買方，因約定100年9 月4日下午7時簽立買賣契約，上訴人未到而再約100年9月 8日下午7時再辦理簽約手續等情，有存證信函一份在卷（ 原審卷第19、20頁），堪認被上訴人所稱100年9月4日即 已告知上訴人找到買主可簽立買賣契約一情為真實，是上 訴人嗣後於100年9月5日再發函表示終止系爭委託銷售契 約，並不影響依系爭委託銷售契約第8條第2項約定，本件 應認買賣契約已有效成立之認定。至買賣定金收款憑證上 雖載約定簽訂不動產買賣契約書日期為100年9月5日下午7 時（原審卷第18頁），然此乃證人陳○華給付定金時所約 之日期，後來既已改約100年9月4日下午7時並經證人多人 證述在卷，並有被上訴人100年9月5日所發存證信函為證 ，當足認買賣定金收款憑證上所載簽約日期已有變更，另 證人潘○玲雖證稱係100年8月初之事，然此或因時間太久 ，致月份記憶錯誤所致，尚不足影響其證言之可信度。（六）綜上所述，上訴人於100年8月18日與被上訴人簽立之系爭 委託銷售契約時，尚未受禁治產或監護宣告，又非處於無 意識或精神錯亂之狀態，系爭委託銷售契約書亦無違反消 費者保護法第11條之1、第12條及民法第247條之1規定而 無效之情形，則兩造之系爭委託銷售契約即屬有效。故被 上訴人主張其於委託銷售期間，已覓得系爭委託銷售契約 所約定總價之買方陳○華，並與上訴人所委託銷售內容達 成意思表示一致而交付定金，依系爭委託銷售契約第8條2 項約定，買賣契約已有效成立，被上訴人以上開情形通知 上訴人，上訴人拒不與陳○華簽訂不動產買賣契約書，即 屬違約，被上訴人依系爭委託銷售契約第11條第1項第3款 約定為本件請求，自屬有據。
二、被上訴人依系爭銷售契約書第11條第1項請求之服務報酬， 性質上是否屬違約金而有過高應予酌減情形：
（一）依系爭委託銷售契約第9條第2項約定：「買賣雙方價金與 條件一致時，委託人應與受託人所仲介成交之買方另行簽 訂『不動產買賣契約書』，委託人並指定由住商簽約總部 簽約中心之特約地政士，辦理所有權移轉登記及相關手續 」，故上訴人經被上訴人催告辦理簽訂買賣契約，拒不依 約辦理，自已構成違約之事由。
（二）依系爭委託銷售契約第11條第1項第3款約定：「違約之處 罰：一、委託人如有下列情形之一者，視為委託人已完成 仲介之義務，委託人仍應支付受託人以委託銷售總價百分 之六計算之服務報酬，並應全額一次付予受託人…(三)委 託人違反第六條第五項之義務或拒絕與受託人依約洽妥之 買方客戶簽定不動產買賣契約書者…」，所稱給付雖名為 「服務報酬」，惟其實際並非上訴人於系爭不動產成交時 所應給付之服務報酬，而應屬債務不履行之違約金性質， 此觀諸系爭委託銷售契約第11條明確記載「違約之處罰」 自明，況系爭委託銷售契約就買賣成交時之服務報酬部分 為實際成交價之百分之四，業已明訂於第5條。再綜合第 11條約定觀察，可知兩造係合意當上訴人拒絕與被上訴人 洽妥之買方客戶簽定不動產買賣契約書時，即視為違約， 因此被上訴人得不待舉證證明其損害係因債務不履行所致 及其數額之多寡，即得請求上訴人給付按委託銷售總價百 分之6計算之金額，蓋以一般仲介買賣不動產之實務，被 上訴人如完成仲介服務可得之報酬為賣方給付總價百分之 4、買方支付百分之2，合計可得不動產買賣總價百分之6 ，可知此約定金額係以預定債務不履行之損害賠償額為目 的，依民法第250條第2項之規定，應屬損害賠償額預定之 違約金。故被上訴人主張本件係請求服務報酬而不得酌減 云云，並不可採。
（三）按約定之違約金額過高者，法院得減至相當之數額，民法 第252條定有明文。至於違約金有無過高，應以債務人若 能如期履行債務時，債權人所得享受之一切利益為準，亦 即應以債權人因債務人違約而遭受之損害及所失利益為標 準。故約定之違約金苟有過高情事，法院即得依此規定核 減至相當之數額，且此項核減，法院得以職權為之（最高 法院79年台上字第1612號判例參照），本件上訴人抗辯原 審法院按委託銷售價格之百分之5計算之違約金，核屬過 高等語，為被上訴人所否認，本院審酌被上訴人依系爭委 託銷售契約書所負有之義務，含居間、仲介、銷售及過戶 系爭不動產，系爭不動產委託銷售價額為35,211,000元， 以被上訴人為仲介買賣系爭不動產，所進行帶看土地、議 價，及透過各類型之廣告行銷行為，並參酌兩造基於系爭 委託銷售契約書第5條第1項之合意約定，買賣成交時，被 上訴人本得享有實際成交價百分之4之服務報酬，及本件 因上訴人違約，被上訴人因此省卻本需處理系爭不動產相 關之簽約、過戶、點交等事宜所需付出之人事、勞務費用 ，又自兩造100年8月18日簽立系爭委託銷售契約至100年9
月3日被上訴人找到符合條件之買方不到一個月，被上訴 人所耗費之人力、物力有限，暨因上訴人拒絕履約，衍生 本件訴訟，因而額外支付之訴訟費用及相關人事成本等情 ，認系爭委託銷售契約書約定之違約金，尚屬過高，應核 減為按委託銷售價格百分之3.5計算即1,232,385元（計算 式：35,211,000×0.035＝1,232,385）為合理，是被上訴 人於此範圍內請求上訴人給付違約金，始屬允當，逾此部 分，即非正當。
陸、綜上所述，被上訴人依系爭委託銷售契約書第11條第1項第3 款之約定，請求上訴人給付違約金，於1,232,385元及自100 年10月20日起至清償日止按週年利率百分之5計算之利息， 即無不合，應予准許。逾此所為請求，為無理由，應予駁回 。至於被上訴人敗訴部分，其假執行之聲請失所附麗，應併 予駁回。原審就超過上開應准許部分，為上訴人敗訴之判決 ，並為假執行之宣告，自有未洽。上訴意旨就此部分指摘原 判決不當，求予廢棄改判，為有理由。至於上開應准許部分 ，原審判命上訴人給付，並為假執行之宣告，核無違誤，上 訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄 ，為無理由，應駁回其上訴。
柒、本件事證已明，兩造其餘攻擊防禦方法及證據，經審核後於 判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
民事第二庭 審判長法 官 邱 森 樟
法 官 謝 說 容
法 官 蔡 秉 宸
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 紀 美 鈺
中 華 民 國 102 年 9 月 24 日
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