屋整修磁磚泥左工程收據、電話總機工程請款單、油漆工資 及材料費用請款單、玻璃材料請款單、零星材料購買支出部 分明細、水電材料零星部分現金支出明細各一份，資為現場 財物損失之證明，然依其所列，一樓店面設備損害部分，其 中關於電視、錄放影機、音響、木製衣櫃、冷氣等物品，除 現場照片無法查悉其存在情形，上訴人亦無法具體證明，至 於上訴人所列關於尚未修復而需支出費用部分，係屬上訴人 所列預計支出之費用，然該等實際既未支出，則其實際修復 所需之費用金額，尚難據此認定。又關於修復完成後上訴人 支出之明細部分，雖屬上訴人實際支出之明細，而所列費用 是否為本件損害賠償事件之必要費用，亦需詳加審酌，然因 該部分僅係一部份損害之金額，尚難據此作為上訴人全部損 害之依據。
⑶本件上訴人於火災後欲重建現場，證明其損害之金額確實為 多少，客觀上既有困難，原審乃依上訴人之聲請送請專業鑑 定機構華聲企業發展鑑定顧問有限公司（公證鑑定研究處） 為鑑定，依照火災現場建物樓層分別計算各樓層損害賠償金 額，其中各樓層損害賠償金額包含動產（如動產損壞、牆面 油漆費用、水電、天花板輕鋼架等）、商品存貨、清潔整修 費用（包含地板、磁磚牆面、陽臺清洗整修、家具搬運清洗 、垃圾搬運清理）等，依評估肉眼所能辨識程度分為可評估 部分、困難評估部分、新增部分、可評估部分物品以上訴人 陳述其購買時期、品牌、規格、使用狀況，合理推斷其價值 ，困難評估部分物品除詢問上訴人購買時間、品牌、規格使 用狀況外，並以上訴人所提財物損失清單，詢問上訴人購買 動機、用途，是否符合當事人之需要性、合理性、總和研判 其邏輯性以作為評估依據。對於事後勘查現場因大多數物品 已不在現場，配合空間重點推測法、空間重建推測法、進銷 存推測法為鑑定，而又因上訴人為從事服飾買賣業，多有貯 存貨物之習性，其數量蓋以一捆、一包、一箱計值，且評估 時在於認列金額之合理性，對於細碎零件實無法逐一清點， 因之評定方式係以一捆、一包、一箱之大約數量，採用重點 清算方式，配合空間重點推測法、空間重建推測法、進銷存 推測法為鑑定，再以合理科學且合乎邏輯之方式予以認列， 而推測數值高於上訴人所陳報者，仍以上訴人所提出為主， 若低於上訴人所提出者，以推估之數值為計算，不動產方面 則以火災發生時為時間依據，推估其重置成本，而建物之功 能價值則暫不估列，另就評估之動產之其使用而應折舊，另 以其資源並未耗竭，功能尚未完全喪失，故而於必也隱含其 功能性質，以別於拍賣市場之拍賣價值或事業轉移，物品出
讓之折舊價值，未列入之動產，以其性質、功能或耐用持久 性，選擇與相同折數為評估原則等方式，推估本件損害金額 ：一樓部分為：38萬3334元、二樓部分為：15萬3952元、三 樓部分12萬4330元、四樓部分為2萬6800元，而關於商品存 貨部份則為118萬5876元，以上共計187萬4292元（參見華聲 企業發展鑑定顧問有限公司92年4月29日華聲字第13050號鑑 定書），本院審酌前揭所述之情況，認為關於上訴人現場財 物所受損害數額，既有不能證明及證明顯有重大困難之情形 ，自非不得依上開鑑定機構之認定金額作為參酌依據，是上 訴人關於此部分之請求金額，尚屬有據，逾此之請求，則屬 無據。
⑷上訴人於本院上訴審雖又主張依其原審所提之各廠商確認貨 品明細表、採購貨品明細表、損害額應為300萬4107元，扣 除原審所判決之187萬4292元，就不足額之112萬9817元，被 上訴人仍應負賠償之責云云，然上訴人所提之前開明細表等 ，尚不足為上訴人確實受有何損害之證明，已如前述，且華 聲企業公司之前開鑑定又已包含商品存貨之損失在內，上訴 人本院復已陳明就現場財物損失部分，同意援用華聲企業發 展鑑定顧問有限公司之鑑定報告，其於本院94年9月8日準備 期日又再次陳述稱願接受華聲鑑定報告之結果（本院卷第一 宗第91頁、第二宗第96頁）；除此之外，上訴人就此部分又 未提出其他新的證據以供本院調查審認，空言主張被上訴人 就此部分應再賠償其112萬9817元，自無可採。至於被上訴 人雖否認華聲公司前開鑑定之結果，並舉證人丁○○證明上 訴人於火災發生現場即已將其店內之存貨載走云云。惟查證 人丁○○雖證稱：伊有看到新光路之現場路旁有堆置一大堆 物，數量無法確定等語，但旋又證稱：伊所見到的是有人在 搬東西上車，但不知是不有從火災現場內搬出物品（本院卷 第一宗第77頁正、反面），是證人丁○○既僅目睹有人搬東 西上車，而不知該物品是否自上訴家中所搬出，其證詞自不 採為被上訴人有利之認定，被上訴人復未能舉證證明該搬遷 之物品確係自上訴人家中搬出，就所謂搬遷物品之種類及數 量亦無法為適當之舉證，其辯稱華聲公司之鑑定報告未考量 上訴人實際上已將屋內之大部分物品先行搬出，其鑑定有失 公正性云云，委無可採。
㈥、關於營業損失部分：
⑴就此部分，上訴人雖主張：其每月平均收入為25萬元，扣除 平均每月支出之18萬元費用，每月利潤約百分之25，依經濟 部統計處零售商營業額及89年度營利事業所得額，同業利潤 標準毛利率百分之23，因此，上訴人夫妻二人及其子經營服
飾店，平日努力經營，月薪每人2萬5000元，服飾店最基本 之收益，依經驗法則每月薪資及營業收入，每月淨利最少6 萬2500元等語，惟查，上訴人所經營之上豪休閒牛仔服飾店 （統一編號為00000000號）係於84年6月6日申請營 業登記，經核定為按月查定銷售額課徵營業稅之營業人、每 月查訂銷售額為8萬8千100元元，其營業稅每月為881元，按 季發單課徵營業稅共2643元，此有臺中縣稅捐稽徵處大屯分 處90年5月4日90中縣稅屯密一字第90502664號函附卷可參， 則依上開稅捐機關之函文內容，足知上訴人主動向該單位所 申報且經核定之銷售額為8萬8100元。上訴人雖主張其每月 平均收入為25萬元，但為被上訴人所否認，上訴人也未能舉 證以實其說，其此部分之主張，已難置信。至於上訴人所稱 該8萬8100元係營業所得淨額，非銷售額一節，與其前揭向 台中縣稅捐稽徵處大屯分主動申報及經查定之營業額亦有未 合，均無可採。
⑵次按損害賠償，除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填 補債權人所受損害及所失利益為限，為民法第二百十六條第 一項所明定。故同一事實，一方使債權人受有損害，一方又 使債權人受有利益者，應於所受之損害內，扣抵所受之利益 ，必其損益相抵之結果尚有損害，始應由債務人負賠償責任 （最高法院27年滬上字第73號判例意旨參照），本件上訴人 自承上豪休閒牛仔服飾店，係由上訴人夫婦及其子林佳賦三 人共同經營，只是營利事業登以上訴人為名，並以上訴人提 起本件訴訟，此業據上訴人陳述明確（原審卷第322頁、本 院卷第二宗第96頁），是該服飾店既係上訴人夫妻及其子林 佳賦三人所共同經營，則計算上豪牛仔服飾店於火災後之營 業損失如何，依前開判例意旨，自應就上訴人夫婦及其子林 佳賦三人於火災後是否因之另覓新職及是否另有所得綜合判 斷之。
⑶又查，上訴人主張其因火災申報停業起，計23個月無法營業 一節，經參酌上訴人於本件火災事故發生後，即向臺中縣稅 捐稽徵處大屯分處自88年1月4日起至同年12月31日止暫停營 業，停業期滿後亦未再申請復業，且歇業他遷，此有財政部 台灣省中區國稅局大屯稽徵所93年3月29日中區國稅大屯三 字第0930009662號函一份在卷足參（本院卷第一宗第83頁） ，可見上訴人主張其自火災發生致無法繼續經營服飾店，固 非無據，但查上訴人所經營之上豪休閒牛仔服飾店，係屬服 飾品零售業，是計算其上訴人營業所得時，即需就收入總額 減除各項成本費用、損失及稅捐後計算其純益額之損失（最 高法院著有78年台上字第528號判決意旨參照）。上訴人雖
主張應參照同業利潤標準毛利率百分之23計算（見原審卷第 124頁反面及第125頁附件所示），但毛利率並未扣純成本費 用及損失，以之為計算基準，已非有據，且本件上訴人夫妻 及其子林佳賦三人於火災後，即轉而從事多層次直銷業務， 亦據上訴人陳述明確（本院卷第二宗第96、12 7頁）；是其 三人於火災發生後，既另有其他之工作收入，則計算上豪牛 仔店營業損失時，自當將其3人於火災後從事多層次直銷之 所得予以扣除，方符損益相抵之法則。
⑷再查，經本院向大屯稽徵所函調上訴人夫妻及其子林佳賦於 88年及89年度綜合所得稅之申報資料，亦顯示其三人於88年 、89年間在思立國際股份有限公司、柏格際股份有限公司及 康得利事業有限公司從事多層次直銷之營利及執業所得之總 合，分別為374025元及257954（至所得稅核定書之執業一欄 係銷售獎金，見本院卷第二宗第96頁上訴人筆錄所載），依 此核算，上訴人夫妻及其子三人於火災後因從事直銷之營業 所得，於88年間平均每月為3萬1168元，89年則為2萬1496元 ，反觀上訴人主動向稅捐單位申報經核定之每月銷售額僅8 萬8千100元，縱採上訴人主張之同業利潤標準毛利率百分之 23計算，其每月平均之營業利潤為2萬零263元，較之渠等因 無法經營服飾店而從事直銷業務之營業所得為低，甚且，財 政部每年均就營利事業各種同業，核定利潤標準，作為課徵 所得稅之依據，其核定之同業利潤標準，係依據各業抽樣調 查並徵詢各該業同業公會之意見而為核定（參見所得稅法第 80條規定），可謂依統計及經驗所定之標準（參最高法院76 年台上字第1758號判決意旨），準此，若依財政部臺灣省中 區國稅局89年度營利事業所得額關於服飾品零售業同業利潤 標準淨利率為百分之9計算上訴人營業所得之損失，每月亦 只7929元，尤低於其因從事多層次直銷之營業之收益，更難 認上訴人受有何營業之損失。此外，上訴人復無法提出其另 受有何營業損失，空言主張其受有每月相當於6萬2500之營 業損失，自難採信，其此部分請求，亦難准許。㈦、租金之損失部分：
⑴就此部分，被上訴人雖以上訴人之財產資料顯示：其另有坐 落台中市○○路64號3樓之10、11號二筆房屋，無另行租屋 居住之必要云云，然上訴人之92號房屋因本件火災之發生， 造成屋內磁磚、電動鐵捲門、牆面及天花板受燒損壞，此業 據刑事判決認定明確，客觀上已難滿足一般人日常生活起居 之需要，而上訴人所有坐落台中市○○路64號3樓之10、11 號二筆房屋，不僅面積僅六平方公尺，依其房屋於火災前即 遭斷水斷電，現場空無一物、且散置雜物、零亂不堪，且早
於86年間稅單即改為非住宅、非營業用，依現狀無法供人居 住使用等情，亦經本院親至現場勘驗屬實（本院卷㈡94年9 月16日勘驗筆錄參照），是上訴人主張其有另行租屋之必要 ，自屬合理而可採。
⑵按債權人得將債權讓與於第三人。但左列債權，不在此限： 一、依債權之性質，不得讓與者。二、依當事人之特約，不 得讓與者。三、債權禁止扣押者。本件上訴人主張其因被上 訴人過失之不法侵權行為致其所有之新光路92號房屋燒毀， 無法居住，遂於88年1月向訴外人謝价倫，以每月1萬5000元 另行租賃其位於臺中縣大里市○○路六二號房屋，嗣因九二 一地震，無法居住，又於88年年10月向訴外人孫世俊承租臺 中縣大里市○○路○段190巷12號2樓之房屋，每月租金9000 元之事實，已經其提出房屋租賃契約書各二紙為證，復為被 上訴人所不爭執，雖各該房屋租賃契約書係由上訴人之夫即 其訴訟代理人丙○○以承租人身份與出租人所訂立，但其已 於本院93年3月10日準備期日將此相當於租金債權之損害賠 償請求權，當庭讓與予上訴人並對被上訴人為讓與之通知（ 本院卷第一宗第58頁）；該租金之損害賠償請求權，又無前 揭不得讓與之事由，其讓與核屬合法有效，上訴人自得依此 向被上訴人請求此部分之損失。
⑶再查，就租金之損失，其中與謝价倫之租約，上載之租期固 為：88年1月1日起至88年12月30日止，但實際上只租至88 年9月21日，租金亦只付至88年8月，共12萬元，另與孫世俊 之租約日期則起自88年10月1起至89年9月30日止，每月按 9000元計算，租期一年，共10萬8千元，二者合計共22萬8千 元，已據上訴人陳述在案，並有租約附卷足參，其此部分之 之請求，自屬有據，應予准許。
㈧、綜上所述，上訴人因本件侵權行為所受之各項損失，其中現 場財物損失為：187萬4291元，租金損失：22萬8千元，二者 合計：210萬2291元，依上訴人及被上訴人應負擔之過失各 30% 及70%之比例計算，上訴人基於侵權行為之法律關係， 得向被上訴人請求之損害賠償金額計147萬1千604元【元以 下四捨五入，即（187萬4千2百91元＋22萬8千元）x70%＝ 147萬1603.7 元】，上訴人請求此部分之金額，及自起訴狀 繕本送達翌日（即89年11月15日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，為屬有據，應予准許，逾此此部分之金額 及利息之請求，則屬無據，應予駁回，依此，原審判決第一 項所命之給付超過147 萬1千604元以外之部分，既乏依據， 被上訴人上訴意旨以：上訴人無營業損失及就火災之發生亦 有過失，應適用過失相抵法則等語，指摘原審所命賠償金額
過高，求為超過此147萬1千604元以外之部分予以廢棄改判 ，洵屬有據，爰將原審判決超過此範圍以外之部分及其假執 行之宣告、訴訟費用之裁判予以廢棄，並將此廢棄部分駁回 上訴人於原審之請求及其假執行之聲請，至原審判決其餘所 命之給付，核其判決與本院所持之理由雖未盡相同，但結論 並無不同，仍應認其等此部分之上訴為無理由，併予駁回。㈨、因本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，均 毋庸再予審酌，附此敘明。
㈩、據上論結，本件被上訴人戊○○之上訴為一部有理由，一部 無理由，上訴人己○○之上訴為無理由，依民事訴訟法第 449條第1項、第2項、第450條、第79條前段，判決如主文。中 華 民 國 94 年 11 月 1 日 民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 翁芳靜
法 官 謝說容
以上正本係照原本作成。
上訴人己○○得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書 (須按他造人數附具繕本)。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 蘇昭文
中 華 民 國 94 年 11 月 2 日 Ｈ
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