鐵路路線、橋樑、隧道內及站區內非供公眾通行之處所通行 」係禁止行人及車輛不得通行鐵路路線，就鐵路工程必要之 勘察、測定及取樣調查，並不在其限制及禁止之範圍。又查 ，系爭工程係「台南市區鐵路地下化工程」其中大橋至保安 間電桿基礎工程之採購案，係因應特殊工程之需求而制定， 並非係預定適用於同類契約之定型化契約，而被上訴人縱為 招標之單位，並負責公共工程之設計及規畫，但究非專業之 施工廠商，其於招標時就就欲參與投標之每家廠商是否具有 足夠之專業經驗與技術足以完成系爭工程，亦無法事先判斷 並過濾，故唯有透過前開條款之約定，使欲參與投標之專業 廠商自行至工地為勘查、測定、取樣及試坑調查決定是否參 與投標，並藉此使無法配合之廠商主動放棄參與投標，此應 屬一般人可容許之合理規範，尚非屬不公平之條款。 ㈢復查，本件工程係採公開招標方式，上訴人本享有締約與否 之自由，故雙方締約地位應屬相當，衡諸常情，上訴人招標 前，應已就投標須知之各項規定經衡量為可接受之合理規範 ，方有參與投標之可能，而上訴人就招標文件內容有任何疑 義，亦可依投標須知8.1約定「…於等標期之四分之一（不 足1日以1日計）期限前，以書面向鐵工局中部工程處提出釋 疑」，然上訴人並未向被上訴人請求出釋疑，則其於得標簽 約後，就相關契約文件包括投標須知自負有遵守之義務，前 開投標須知復為契約之文件，對兩造均具有拘束力，上訴人 主張：投標須知7.1、7.2之約定，事實上係屬機關招標之定 型化契約，應類推適用民法第247之1規定之法理，認其為無 效之約款，自難採信。
四、本件係因可歸責於上訴人之事由致無法完成，上訴人主張： 係因被上訴人設計錯誤及未盡協力義務所致，不足採信： 按工作需定作人之行為始能完成者，而定作人不為其行為時 ，承攬人得定相當期限，催告定作人為之。定作人不於前項 期限內為其行為者，承攬人得解除契約，並得請求賠償因契 約解除而生之損害，民法第507條定有明文。上訴人固主張 被上訴人有施工點位確定及取得用地使用權、使設計工法可 行之契約協力義務，但未履約，致系爭工程遲滯，顯不可歸 於上訴人，主張被上訴人終止系爭契約不合法云云。惟查： ㈠關於361/T18～361/T34等9座電桿基礎座並無因有障礙物及 管線牴觸，及水位過高而不能施作之情形：
⒈按兩造於簽約後至施工前，已先行多次會勘，並於99年11月 23日確認361/T18～361/T34等9座電力桿基礎為可施工，此 為兩造所不爭執之事實，且該9座電力桿基礎座並無管道嚴 重牴觸或其他地上、地下障礙，致無法依原設計之「鋼沉箱
擋土工法施作」之情形，有台灣省土木技師公會鑑定報告二 冊附卷可參。是依前開鑑定之結果，被上訴人既已提供上訴 人可施作之基礎桿至少9座，上訴人應即進行施作，惟上訴 人就該9座電力桿基礎座均尚未完成，即指摘被上訴人遲未 確定施工點位，有違協力義務云云，自無可採。 ⒉又查，除前開9座外，被上訴人另又曾提供台南市○○路○ ○道○○○○○路○○○○○號「359K+1 95～360K+543（ 363/T25、363/T27A、363/T27B、363/T27C）」合計共33座 電桿基礎座供上訴人施作，上訴人雖又主張該33座是否可以 施作，被上訴人並未依約通知上訴人會勘，難謂上訴人就此 部分係可施作而不施作等語。然查，系爭工程總計應施作之 電力桿基礎為150座，然因圖面上電力桿基礎之位置與現場 之位置，通常均有落差，故兩造間設計圖說20/21表內8註明 ：「基礎及預埋螺絲栓之位置、高程、形式與檔土設施、施 工方法等，施工前應先洽業主確認後，再行施作」（原審卷 ㈡第42頁）。而被上訴人當時會同專業人員勘查確認可施作 之33座之電力桿基礎，係就其有無牴觸管線為調查而已，並 不包括電桿基礎之位置、高程等在內，依前開設計圖說20/2 1表內8之註明所載：關於基礎及預埋螺絲栓之位置、高程、 形式與檔土設施、施工方法等，應係於施工前始須會同上訴 人確認後再行決定可以施作，與管線有無牴觸應屬無關，上 訴人前開所辯，核非無據，應屬可採。至於被上訴人於99年 12月7日與99年12月21日函文內記載：「現場開挖電桿基礎 位置，需與相關單位及現場先行試挖（挖掘約1公尺）確認 無地下埋設物等完成後，方能決定最後確定之基礎位置，再 進行後續施工，…」等語（原審卷㈡第62頁、第63～65頁） ，無非係重申設計圖說20/21表內8註明之規定而已，與被上 訴人自行勘察並確認另33座電力桿基礎並無牴觸管線乙節， 二者並無衝突，從而關於另外之33座，被上訴人既僅先確認 並無牴觸管線，上訴人亦尚未開始施作該33座，自不生前開 所謂「施工前應洽業主確認後，再行施作」之情形，上訴人 以被上訴人未通知其參加該33座之管線會勘為由作為其未為 施工之理由，自無可採。
⒊次查，前開33座中之10座雖經台灣省土木技師公會鑑定：無 法施作，然被上訴人既因認另外33座電力桿基礎座並無牴觸 管線，指示上訴人為施作，另上訴人100年1月21日（100） 強工字第0000-00號函亦曾表示另33座可施行，則上訴人依 承攬契約之約定，本應依被上訴人之指示，就該33座電力桿 基礎座開始進行施作，於試挖及開始施工後，倘遇由不可抗 力或無法歸責於上訴人之事由，及因被上訴人設計錯誤致無
法施工或工程延宕時，上訴人本得依契約條款一般條款H.7 之約定請求展延工期及展延期間工程管理費之補償，然上訴 人依其個人意見認系爭工程除前開9座電力桿基礎座以外， 其餘均無法施作而請求為契約之變更及追加工程款或變更工 法，進而自行停工，自有違其履約之義務。另佐以被上訴人 於系爭契約終止後，業已因中性區間區塊內之6座電力桿基 礎（即363/T27A、363/T27B、363/T 27C、36 3/T 28A、 363/T 28B、363/T2 8C）與○○公司所承攬之工程重疊，故 將之轉包由○○公司承攬，而○○公司亦已分別於100年6月 30日完成其中「363/T27A、363/T27B、363/T27C」等3座（ 該3座屬於33座範圍內），另「363/T2 8A、363/T28B、363/ T28C」等3座（此3座係屬於前開9座及33座以外其餘108座之 範圍內）亦於100年7月12日施作完成，益證被上訴人所提供 之電力桿基礎座並無因地下管線衡突，致完全無法履約之事 由存在，上訴人於前開33座未實際施工以前，即以無法確認 該33座可為施作為由，作為其拒絕施作之依據，自無可採。 ㈡上訴人雖又主張：被上訴人於工程設計前未實施地質鑽探、 致設計工法無法施作，不可歸責於上訴人，被上訴人終止契 約不合法等語，然查：
⒈系爭工程為大橋～保安間（不含台南站），係台南市鐵路地 下化工程之其中一小項，有關之地質鑽探、管線調查，已經 前台灣省政府於前開鐵路地下化工程，於83年7月間委託財 團法人中華顧問工程司進行相關之地質鑽探及試驗，並規劃 完成，此業據被上訴人在台中高等行政法院100年訴字第427 號一案（即上訴人因系爭工程遭被上訴人認其有政府採購法 第101條第1項第10款及第12款之情形，擬刊登予政府採購公 報，上訴人不服提出異議及申訴，經駁回後向行政法院提起 之訴訟）陳述明確，並提出光碟附於該案卷為證，另上訴人 於前開行政訴訟一案亦坦承於投標前並未要求被上訴人提供 地質鑽探相關資料或契約條件，而係至召開協調時始要求（ 行政訴訟卷第410頁）、此業據本院調取前開行政訴訟卷宗 核閱無訛，上訴人主張：被上訴人於設計前並未為地質鑽探 、現場探勘致設計有誤，與事實尚有不符，已無可採。 ⒉再查，依投標須知7.1後段之約定可知：被上訴人於公開招 標時，已將工地調查及地表下之鑽探資料均附為契約之文件 ，則上訴人為求日後倘得標得以順利履約起見，當可向被上 訴人要求提供相關之資料，以為是否參與投標之參考，上訴 人公司代表於前開行政訴訟事件101年4月17日準備期日調查 時亦承認：伊於投標前有至工地勘察（見行政法院100年訴 字第427號第192-193頁及同卷第143頁），是以本件被上訴
人於招標須知既已明文約定：可提供地質鑽探等資料供各廠 商作為投標之參考，上訴人於投標前當可向被上訴人要求提 供相關之資料，且其於投標前既已至現場探勘，自應確實詳 為採樣測鑑以決定是否參與投標。然上訴人代表於前開行政 訴訟事件101年4月17日之準備程序期日坦承：『伊於投標前 雖應前往工地勘察，但僅看個大概，沿線加起來10公里，7 天之內無法全盤了解』、『（問：原告（即上訴人公司）代 表人有無到現場看?）有，僅是大致看一下，我不能進入， 只能在平交道附近看一下而已（前開行政訴訟卷第144頁） ，可見上訴人投標前並未詳為勘察、測定、取樣及試坑之調 查，此係可歸責於上訴人個人之事由，非關被上訴人協力義 務是否履行。從而，上訴人於投標前既已有相當之時間與機 會，得以要求被上訴人提供地質鑽探等現場探勘及前開資料 ，但其並未要求提出，就系爭工程有疑義之處亦未事先洽詢 被上訴人，且其至現場察看亦僅大略看一下而已，並未確實 踐行探測與取樣、試坑之調查，則其就因此產生之施工風險 ，自應由上訴人自行負擔，而不得於契約簽立後，再爭執投 標須知之效力，並以被上訴人於設計前未再為地質鑽探及管 線調查，作為其卸責之事由。
㈢上訴人主張：其以被上訴人原設計工法施作實際開挖後，發 生砂湧及崩塌現象，故申請改採「點井束水工法」，但始終 未獲被上訴人及監造人同意變更，而無從續行施作，此為可 歸責於被上訴人之事由，被上訴人遲未同意點井束水工法有 違其依約應盡之協力義務等語。然查：
⒈上訴人雖又主張：被上訴人原設計之兩種工法，實際均無法 施作且有砂湧及崩塌之情形，應改採「點井束水工法」，而 電力『點井束水工法』與「鋼沈箱擋土工法」不僅施作方法 不同，難度較高，成本亦高，故應變更設計並追加工程預算 等語。然查，被上訴人一再抗辯：『點井束水工法』僅係輔 助性之工法，不生辦理變更設計之問題，且本件經送台灣省 土木技師公會鑑定結果亦認定：『點井束水工法』相較於原 設計之『鋼沉箱擋土工法』，需增加6.0英吋口徑之PVC束水 管共4支，且抽水時間約可在36小時內達束水工能，故『點 井束水工法』相對應於原設計之『鋼沉箱擋土工法』之施工 難度較高、其成本費用亦較高。就工程實務面論斷，『鋼沉 箱擋土工法』亦無法有效阻絕地下水對工程施工的負面影響 ，『點井束水工法』則僅屬於增加之輔助措施，故不屬於本 工程契約規定之變更設計程序範疇」此有該會103年1月15日 (103)省土木技字第南0000號鑑定報告書附卷可憑（外放） ，可見所謂「點井束水工法」係屬「不變更原設計」之替代
方案，不涉及設計之變更，上訴人前開主張，已不足採。上 訴人雖又否認該鑑定之結果，但台灣省土木技師之上述鑑定 ，係由該公會基於土木工程之專業，且前後三次現場會勘， 並詳細閱讀兩造資料並請兩造會勘逐一釐清，綜合研判後之 鑑定所得，自具有相當之客觀及專業性，其鑑定之結果自具 有可靠性，上訴人未能舉證證明台灣省土木技師公會之鑑定 報告有何悖於工程之慣例與專業，空言否認其鑑定之效力， 亦無可採。
⒉復查，依系爭契約一般條款E.11之約定「承包商雖可於不變 更原設計之情況下，可以書面請求工程司准以其他施工方法 及施工設備代替契約之所規定者」，然上訴人所提之「點井 束水』計畫書，是否可採，被上訴人本有審查決定是否准許 之權限，非謂一經上訴人提出，被上訴人即須予同意，而 本件上訴人雖於100年2月23日提出「點井束水』計畫書（第 三版），然未待被上訴人為審查及函覆，即又於100年2月25 日主動撤離抽水機具，此有上訴人100年2月23日函文影本（ 原審卷㈡第49頁）及被上訴人於原審所提出之被證11即本件 上訴人之施工統計表，其中100年2月25日載明「承商將束景 抽水機搬離工地」，另2月25日以下亦均無任何之施工紀錄 （同前第197頁），上訴人空言：被上訴人從未核准「點井 束水工法』導致上訴人無從繼續施作，顯不可歸責於上訴人 ，亦無可採。
⒊再按，觀之系爭契約施工技術規範第02240章祛水4.21規定 ：「本章工作依契約詳細價目表所列工作項目之單價計價， 若詳細價目表未列本工作項目，則視該費用已包含於各相關 工作項目單價，不另計付」（原審卷㈡第47頁〕，是系爭契 約詳細價目表中，就「鋼沈箱擋土設施」雖未附單價分析表 ，但所謂「點井束水工法』既僅屬增加之輔助及替代工法而 已，則依前開規定，上訴人縱採用「點井束水工法』亦僅係 增加新的輔助及替代工法而已，應認為已包含於原工程款之 計價範圍之中，上訴人主張：關於地下水位之問題，應採用 「點井束水工法』並請求被上訴人應追加因此增加之工程款 ，於法亦有不合。另參以監造單位即訴外人○○工程顧問股 份有限公司於100年2月18日○○100（10014）字第0027號函 文中亦以：上訴人所提降低地下水祛水系統替代方案之費用 ，依前開本工程施工技術規範第02240章祛水4.21規定，礙 難同意（該函附於行政訴訟案卷第400-401頁）；是所謂之 「點井束水工法」既屬「不變更原設計」之輔助替代工法而 已，依前開條文約定，即已包含在原工程款之計價範圍之中 ，自不生應再追加工程預算之問題，被上訴人及監造單位
因認所謂『點井束水工法』係屬替代工法，不同意變更設計 並追加工程款，洵屬有據。上訴人於請求追加工程款未獲同 意後，即先行全面停工，及至提出『點井束水工法』計畫書 後，未待被上訴人審查通知又逕自搬離機具並拒絕入場施作 ，上訴人就本件工程無法完工，自具有可歸責之事由。 ㈣上訴人另又主張被上訴人所提供之工法或施作點有障礙物或 水位過高致不能施作之情形，係不可歸責上訴人之事由致不 能給付云云，然查：
⒈按系爭契約施工計畫書2.5分項施工程序第二項已載明：「 遇地下水位高或地下水量大時應採用抽水設備抽排水，…但 當水位過高、水量過大造成湧沙或縫隙大量溢泥等現象，而 原設計之鋼軌樁及鋼沉箱等擋土措施皆無法施工時，應立即 停止開挖作業，．．．待研擬其他開挖方式或其他擋土措施 後，再行施工」（見行政訴訟案卷第101頁），故上訴人於 施工發生湧沙、崩塌時，依前開約定，本應即檢討擋土支撐 設置深度及是否輔以降低地下水位之方式，並得依系爭契約 一般條款E.11約定：「在不變更原設計之情況下，承包商可 以書面請求工程司准以其他施工方法及施工設備代替契約所 規定者。」之規定，提出替代工法，以資因應。 ⒉再查，關於系爭工程是否有水位過高而未能施作之情形，業 據台灣省土木技師公會補充說明如下：【1.按本鑑定報告第 44頁（由鑑定申請人撰擬之點井束水施工計畫書，參附件） ，『束水點井後第三天可進行人工開挖。另該點井束水工程 採責任施工，如無法有效止水工開挖至灌漿作業完成，則所 需費用由承來商自行吸收與業主無關。』故本鑑定案申請人 (上訴人）已擬具針對地下水位施作鋼沉箱擋土工法之具體 計畫，請參閱本鑑定報告書附件六全文。2.就工程實務面論 斷，地下水存在於工程區域內，係屬台灣地區之工程常態， 倘採用鋼沉箱工法時，即應擬具抽降水(束水）計畫書。3. 本鑑定作業期間，除參酌兩造雙方補充與地下水相關資料外 ，另經施工現場勘查綜整研析後，並無地下水位過高造成無 法施工之情形。】此有台灣省土木技師公會103年3月11日( 103)省土技字第南0000號函附卷（原審卷㈡第173頁）可稽 ，足證上訴人主張：被上訴人所提供之施作點有水位過高致 不能施作之情形云云，尚屬無據。況，原設計圖所定之施工 點位，可經兩造會同相關單位人員現場勘查後，調整其施作 位置，此為兩造所不爭執，是尚難認系爭工程有何給付不能 之情事，上訴人於99年12月30日施工時部分基礎工程產生砂 湧及崩塌現象，即逕認除361/T18～361/T34等9座電桿基礎 座以外，並無其他可施作之處，而於100年1月3日報請停工
，並自翌日即100年1月4日起即全面停工，同年月25日又撤 離抽水機設備，尚欠缺正當性，上訴人上開主張，自無可採 。
㈤綜上，上訴人主張：本件係因可歸責被上訴人之事由，致其 無法履約，均無可採，已如前述。至系爭工程雖有部分電力 桿基礎座經鑑定縱有部分無法施作，另未經鑑定之部分亦可 能有與地下管線衝突等各種原因而無法施作，然上訴人就可 施作之部分均未完成之情形下，即要求被上訴人展延工期， 並以被上訴人未為地質鑽探、現場探勘及管線調查，致管線 衝突、地下水位過高無法施工，亦無足取，另其以被上訴人 原設計之鋼軌樁工法與鋼沈箱工法無法施作，請求改採「點 井束水法」及追加工程預算等事，亦屬無據，業經本院認定 如前，且本件並無證據證明被上訴人有未盡協力義務之處， 被上訴人依其審查否准上訴人之請求，亦於法有據，上訴人 於未獲同意追加工程款，及替代工法未獲被上訴人審查是否 同意以前，即全面申請停工，嗣即撤離工地、拒絕履約，自 有未當，系爭工程之全面停工，顯應可歸責於上訴人，上訴 人主張其無法完成系爭工程，係因可歸責於被上訴人之事由 所造成，故得向被上訴人請求債務不履行之損害賠償，核無 可採。
五、本件上訴人無正當理由連續停工14日以上，業經被上訴人合 法終止契約，上訴人不得向被上訴人請求損害賠償： ㈠按系爭契約一般條款R.4( 12)規定：全部工程無故繼續停工 達14日以上，經主辦機關之書面通知後14日仍未改善者，被 上訴人得為終止契約。經查，本件上訴人並無正當理由，自 100年1月4日起即行停工，本件被上訴人分別於100年1月19 日、2月10日、2月17日分別去函通知上訴人就可施作部分儘 速施作，復分別以100年1月26日鐵中工六字第0000000000號 函、及被上訴人100年3月24日鐵中工六字第0000000000號函 ，催告上訴人已逾14日仍未儘速進場施工，惟至被上訴人於 100年4月12日終止系爭契約時，上訴人並無完成任何一座， 被上訴人據此終止系爭契約並無不法，再【上訴人於100年1 月5日之施工日誌(詳附件八)，係自是日起填具停工中，本 鑑定報告再引委託監造單位100年1月6日起至同月29日止之 公共工程監工日誌（詳附件九），上訴人應無進場施工；該 期間及後續數次經被上訴人及委託監造單位發函上訴人應予 改善，但上訴人並未恢復施工】此亦有台灣省土木技師之前 揭鑑定報告書附卷可憑。是兩造所訂契約，因可歸責於上訴 人之事由，則被上訴人於100年4月12日鐵中工六字第000000 0000號函終止全部契約，洵屬有據。上訴人徒以：本件係屬
可歸責於被上訴人之事由致其無法履約，否認被上訴人得終 止系爭契約，並主張被上訴人之終止不生效力，即無可採。 ㈡又查，本件契約既已經被上訴人合法終止在前，兩造間之契 約關係自終止生效後，即向後失其效力，上訴人於系爭工程 契約經被上訴人合法終止後，再以其未能完成施作，係因可 歸責於被上訴人之事由所造成，依民法第259條第1、2款及 系爭契約一般條款第R.9之⑴、⑶、R.11之約定，聲明解除 契約並請求損害賠償，即無從准許。上訴人雖又主張：被上 訴人有未盡契約之協力義務及設計有誤（即指示失當）等債 務不履行情事，致其無法履約，依民法第240條、第507條第 2項、第509條、第227條規定請求被上訴人賠償其因履約已 支出之工項費用計2,611,422元，備位則依民法第267條規定 為請求等語。然系爭工程係因可歸責於上訴人之事由，致未 能施作及給付不能，被上訴人並無違反協力義務，設計不當 或遲延及其他債務不履行之情事，上訴人之請求與民法第 240條、第507條第2項、第509條、第227條、第267條規定之 要件已有不合，自難准許。
㈢再按，依系爭契約一般條款J.1第2項約定「未經工程司核可 之材料或產品，工程司得予拒絕，其損失由承包商負擔」； 是以本件上訴人縱為履約之準備而購買各項材料或有其他之 支出，然各項材料及工項之支出，既未經被上訴人核可，依 前開約定，本應由上訴人自行承擔，而不得向被上訴人請求 。第查，依一般條款第R13.前段及第⑵項規定：「承包商接 獲終止或解除契約通知後，應即將該部分工程停工，負責遣 散工人，將有關之機具設備及到場合格器材等就地點交機關 使用，對於已施作完成之工作及數量，依下列方式處理：⑴ 對已使工程數量之計算：A.承包商應會同工程司辦理結算， 並拍照存證…」；另一般條款P.7條亦約定：「承包商應於 每期估驗時備妥工程估驗單及施工進度報告送請工程司代表 審查」，本件上訴人因可歸責於己之事由致未能完成任何一 座之電力桿基礎座，亦未提出估驗單及施工進度報告以為結 算並送請工程司審查，其所提出之原證6之各項費用，復未 經被上訴人工程司核可，自未可依其單方面製作之明細表及 費用支出，係認確係為本件工程所支出，並為相當及必要之 支出，本件被上訴人復否認其真正，自難逕予採信，上訴人 依債務不履行及不完全給付之法律關係，請求被上訴人應負 擔此部分之損害賠償，亦屬無據。
六、關於履約保證金部分：
㈠按系爭契約投標須知第12、2、⑵第F項關於履約保證金已明 定：除另有規定外，得標廠商如有「押標金保證金暨其他擔
保作業辦法」第20條第2項各款規定情形之一者，其所繳之 履約保證金及其孳息，鐵工局中部工程處將依規定部分或全 部不予發還；另參諸「押標金保證金暨其他擔保作業辦法」 第20條第2項第4款已明文規定：「因可歸責於廠商之事由， 致部分終止或解除契約者，依該部分所占契約金額比率計算 之保證金，全部終止或解除契約者，全部保證金（不予發還 ）」（原審卷第63頁反面）。經核：被上訴人因上訴人遲未 進場施作，已分別於100年1月19日、2月10日、2月17日函文 通知上訴人就可施作部分儘速施作，復分別以100年1月26日 鐵中工六字第0000000000號函、100年3月24日鐵中工六字第 0000000000號函，催告上訴人已逾14日仍未儘速進場施工， 惟上訴人迄至被上訴人於100年4月12日終止系爭契約時，均 無完成任何一座，是以本件兩造所訂之系爭契約，既係因可 歸責於上訴人事由，致遭被上訴人於100年4月12日以鐵中工 六字第0000000000號函全部終止契約在案，則依前開辦法及 投標須知規定，被上訴人當得沒收全部之履約保證金，上訴 人請求返還履約保證金868,000元，已難認有理由。 ㈡上訴人雖又抗辯：被上訴人至多僅確定42座基礎桿施工點位 予上訴人施作，卻沒收訴上訴人所繳納之全部保證金，有違 誠信原則，應予酌減云云。惟查，依系爭工程契約書一般條 款H.12約定：【主辦機關按H.11「逾期違約金」所規定之任 何逾期違約金，若承包商未能清償時，得自應付將付承包商 的工程估驗中扣除，且不損及主辦機關以任何其他方法（包 括但不限於保留款、履約保證金及（或差額保證金）等抵充 …】（原審卷㈠第99頁），然此係於承包商有逾期違約，但 無力負擔逾期違約金之情形，始例外允由被上訴人自履約保 證金中扣抵逾期違約金，再由兩造間關於逾期違約金係規定 在契約之一般條款中，而履約保證金則與其他保證金（如差 額保證金、保留款保證金、保固保證金）明定於投標須知第 12條，足證被上訴人於招標時即以履約保證金與違約金性質 有別，而分別於不同之契約文件中個別約定，且明定只有於 契約所約定之條件成就時，履約保證金始例外得抵充違約金 ，而非謂上訴人一有違約即得抵充之，即H.12係屬例外之約 定，故未可因此例外之約定，即逕謂本件之履約保證金亦具 有違約金之性質，而有民法第252條規定之適用。 ㈢再按，系爭履約保證金依投標須知之約定，倘上訴人如期履 約係分四期依比例返還，然已付之違約金則無被上訴人應按 工程履約進度返還之問題，且履約保證金之金額一經約定， 即為固定，不生得請求法院酌減之問題，故本院認系爭工程 之履約保證金難認兼有違約金約定之性質（最高法院102年
台字第63號判決意旨參照），是故兩造既約定被上訴人終止 全部契約時，全部履約保證金均不予返還，前開約定基於契 約自由原則，對兩造即具有拘束力，自不生因誠信原則或應 依民法第252條規定予以酌減之問題。更何況系爭契約約定 應施作150座電力桿基礎座，工程總價8,680,000元（含營業 稅），系爭工程之履約保證金為工程總價之十分之一，並未 逾一般契約之約定，亦難認有過高之情，再按上訴人並未完 成任何一座電力基礎座之施作，且本件係因可歸責於上訴人 之事由致無法履行，被上訴人拒絕返還履約保證金，與契約 之約定並無違背，尚難認有何違反誠信及過高之情事。故上 訴人請求返還履約保證金868,000元，亦無理由。七、綜上所述，本件係因可歸責於上訴人之事由，停工達14日以 上，經被上訴人終止全部契約，並沒收全部之履約保證金， 依法並無不合，另台中高等行政法院100年訴字第427號確定 判決亦同認本件係因可歸責於上訴人之事由，致無法履約， 此業據本院調取行政案卷核閱無訛，上訴人主張系爭工程係 因可歸責於被上訴人之事由，致其無法完工，舉證既尚有不 足，上訴人於系爭契約合法終止並失效後，復依民法第259 條第1、2款及系爭契約一般條款第R.9之⑴、⑶、R.11之約 定，主張解除契約並請求損害賠償，另又依被上訴人未盡契 約之協力義務、設計失誤及有不完全給付、債務不履行等情 事，致其無法履約，依民法第240條、第507條第2項、第509 條、第227條規定請求債務不履行之損害賠償並請求返還履 約保證金，另備位依民法第267條主張本件係因可歸責被上 訴人之事由致給付不能，請求工程款均難認有理由，原審因 之駁回其請求及假執行之聲請，自無不合，上訴意旨仍執前 詞求予將原判決廢棄改判，洵屬無據，
本件上訴為無理由，應予駁回。
八、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及證據調查，均與 本件之判斷結果不生影響，自無庸一一審酌論列，併此敘明 。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 曾謀貴
法 官 謝說容
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書
狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 許美惠
中 華 民 國 104 年 3 月 17 日
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