。民法第 197條第1項、第128條前段、民法第129條、第133 條、第137條第1項定有明文。
⒉本件上訴人前以被上訴人丙○○、訴外人洪天理、張鴻秋涉 嫌過失傷害為由，向南投地檢署提出告訴，嗣於96年11月21 日經上訴人、訴外人洪天理、張鴻秋同意調解，由檢察官於 96年 12月5日轉介南投市調會調解（下稱「前調解」），惟 經南投市公所於97年7月3日以投市民字第0970014806號函覆 檢察官調解不成立，並副知調解當事人。嗣上訴人又委由告 訴代理人於 97年7月31日具狀聲請檢察官再次移送調解（下 稱「後調解」），經上訴人、被上訴人丙○○、訴外人洪天 理、張鴻秋同意後，由檢察官再於 97年8月14日轉介前揭調 解委員會調解，惟仍無法成立調解，而經前揭公所於 98年1 月20日以投市民字第0980001616號函覆檢察署調解不成立， 此為兩造所不爭執，並經原審依職權調取南投縣南投市調解 委員會調解事件卷宗、南投地檢署96年偵字第4738號、98年 調偵字第9號、第 24號卷核閱無訛。
⒊上訴人對於被上訴人丙○○之損害賠償請求權已罹於請求權 時效：
⑴上訴人關於與被上訴人丙○○間之南投市公所97年9月2日調 解不成立，自上訴人當場簽署之97年9月2日調解筆錄（本院 卷第53頁）即可證明上訴人於97年9月2日即已知悉調解不成 立。上訴人稱「調解委員於當場並未向兩造表示有調解不成 立之情」，並非實在。則上訴人於簽署97年9月2日調解筆錄 時，即已知悉調解不成立，自斯時起依民法第 133條規定， 調解不成立，本因聲請調解而中斷之時效視為不中斷。 ⑵上訴人關於與被上訴人丙○○間之南投市公所所為之調解係 依鄉鎮市調解條例規定所為之調解，其效力應適用鄉鎮市調 解條例規定。而查，鄉鎮市調解條例之調解，並未如民事訴 訟法第419條第3項規定「聲請人於調解不成立證書送達後10 日之不變期間內起訴者，視為自聲請調解時，已經起訴，其 於送達前起訴者亦同」，亦未設準用或適用民事訴訟法關於 調解章節之規定，又本件係刑事告訴乃論案件由有告訴權之 人聲請調解，調解不成立之效力僅有鄉鎮市調解條例第31條 ：「移請檢察官偵查，並視為於聲請調解時已經告訴」之適 用，實無民事訴訟法第419條第3項規定之效力。再依鄉鎮市 調解條例第30條規定：「調解不成立者，當事人得聲請調解 委員會給與調解不成立之證明書。前項證明書，應於聲請後 七日內發給之。」，可知鄉鎮市公所於所辦理調解，調解不 成立時，並無依職權核發送達調解不成立之證明書之義務。 此與民事訴訟法第416條第5項：「調解不成立者，法院應付
與當事人證明書」，法院之調解不成立時，法院有職權付與 調解不成立證明書者迥然不同。既然鄉鎮市公所於所辦理調 解，調解不成立時，並無依職權核發送達調解不成立之證明 書之義務，況且本件97年9月2日調解期日兩造當事人到場， 調解不成立，上訴人當場知悉，而未聲請南投市公所核發調 解不成立證明書，如謂本件鄉鎮市公所調解有民事訴訟法第 419條第3項規定之適用或類推適用，則豈不造成上訴人早已 於97年9月2日知悉調解不成立，僅因（鄉鎮市公所）調解不 成立證明書並未核發（按：上訴人並未依法聲請核發，鄉鎮 市公所並無核發之義務），使得上訴人即令於本件事發（96 年2月6日）後逾二年以上，始提起損害賠償民事訴訟者，亦 視為於聲請調解時已起訴云云，則此顯然有悖於時效消滅制 度寓意權利人應及早行使權利，俾利爭議之法律關係早日確 定之意旨。
⑶綜上，上訴人既於97年9月2日知悉本件南投市公所調解不成 立，竟遲至 98年9月21日始具狀追加被上訴人丙○○為被告 請求損害賠償，上訴人對於被上訴人丙○○之損害賠償請求 權顯已罹於請求權二年時效。
⒋上述調解（檢察官偵查中移送調解），調解之對象為：刑事 （案由：業務過失傷害）被告丙○○、洪天理、張鴻秋與告 訴人即本件上訴人。丙○○、洪天理、張鴻秋三人為自然人 ，與被上訴人公司法人為不同之權利義務主體。況且依本件 上訴人（告訴人）於偵查中指述丙○○、洪天理、張鴻秋三 人涉嫌業務過失傷害，則此三自然人所涉民法第 184條規定 過失侵權行為部分之民事責任，亦與被上訴人九族公司依消 費者保護法所應負之責任內容大相迥異，是以刑事調解之對 象丙○○、洪天理、張鴻秋，其請求之效力根本不及於被上 訴人九族公司，至為顯明。因此，上揭刑事調解對於被上訴 人九族公司而言，並不生因請求而中斷時效之效力。退步言 之，縱以刑事調解之對象丙○○、洪天理、張鴻秋，而可認 上訴人係向被上訴人九族公司為損害賠償請求，惟刑事調解 早已於97年1月8日即已開始，當時上訴人亦早已開始向保險 公司洽詢理賠事宜，是以上訴人所稱97年9月2日調解期日實 際上與97年1月8日調解期日係同一之調解程序，自不得將後 續調解會議召開視為另一獨立之「請求」意思表示，蓋以： ⑴本件經南投地方法院檢察署檢察官轉介移送至南投市公所， 所定調解日期分別為97年1月8日、97年6月24日以及97年9月 2日共計三次。是以本件刑事調解早已於 97年1月8日即已開 始，當時上訴人亦早已開始向保險公司洽詢理賠事宜，是以 上訴人所稱97年9月2日刑事調解期日實際上與97年1月8日刑
事調解期日係同一之調解程序。
⑵關於於同一之調解程序，不得將後續調解會議召開視為另一 獨立之「請求」意思表示：
①按「消滅時效，因請求、承認、起訴而中斷」、「時效因請 求而中斷者，若於請求後六個月內不起訴，視為不中斷。」 民法第129條第1項、第 130條分別定有明文。復按「由民法 第 130條之規定而觀，時效因請求而中斷者，請求人苟欲保 持中斷之效力，非於請求後六個月內起訴不可。如僅繼續不 斷的為請求，而未於請求後六個月內起訴，其中斷之效力， 即無由保持。」，並有最高法院71年度台上字第3435號判例 可資參照。
②又所謂之調解，自聲請人提出聲請至其撤回或調解被駁回或 不成立，均屬同一調解事件之階段行為，彼此間具有前後連 貫、一體不可分之關係，自無於聲請調解，視為時效中斷後 ，再將後續調解會議之召開或調解不成立證明書之送達，視 為另一獨立「請求」之意思表示，而謂其具有中斷時效之效 力，否則將使時效制度，因調解時程長短而異其處理，而有 不同之結果，殊有違法律明文限制時效中斷事由之立法趣旨 。
⑶準此以觀，本件經南投地方法院檢察署檢察官轉介移送至南 投市公所，所定調解日期分別為 97年1月8日、97年6月24日 以及97年9月2日共計三次，97年9月2日刑事調解期日實際上 與97年1月8日刑事調解期日係同一之調解程序，此觀 97年6 月24日調解期日筆錄（原審卷三第 221頁）記載：「兩造意 見不一致，兩造同意擇期再調解」，且南投地方法院檢察署 97年 8月13日訊問筆錄：「（檢察官問：本案再送南投市公 所『續行和解』？）均答：是。」（南投地檢署97年度調偵 字第24號卷第7頁，本院卷第105頁）因此再生97年9月2日之 調解期日，顯可見97年9月2日之調解期日，係97年1月8日、 97 年6月24日調解事件之續行，有前後連貫、一體不可分之 關係，自不得於97年1月8日因調解可認係請求而時效中斷後 ，再將後續續行之 97年6月24日以及97年9月2日之調解會議 認為係另一獨立「請求」之意思表示。
⑷上訴人主張其於96年2月6日因搭乘被上訴人九族公司設置之 雲霄車致受有傷害，故其於當時即已知悉受有損害及侵權行 為人，請求權自該日即已起算，嗣上訴人於96年11月21日聲 請調解而中斷請求權之消滅時效，惟其後調解並未成立，至 遲於97年9月2日調解不成立時，視為時效不中斷，上訴人即 應於98年2月6日（該日非例假日）之前提起訴訟，惟其遲於 98年2月9日始起訴請求被上訴人九族公司賠償損害，及於98
年 9月21日言詞辯論程序追加丙○○為被上訴人，有原審收 狀戳之起訴狀（見原審卷一第3頁）及98年9月21日言詞辯論 筆錄可查（見原審卷二第 190頁），其侵權行為損害賠償請 求權已罹於民法第 197條第1項所規定之2年消滅時效。又， 本件上訴人之侵權行為損害賠償請求權已罹於時效，從而， 其依民法第184條第1項前段之侵權行為規定，請求被上訴人 賠償損害，即非有理由。
⑸綜上，被上訴人提供之系爭雲霄飛車設施未具有通常可合理 期待之安全性，並因而致上訴人受有身體上之傷害，已如前 述，被上訴人自應負損害賠償責任。依上訴人所指其知悉被 上訴人之侵權行為及不完全給付之時間為96年2月6日，迄至 上訴人於 98年6月9日具狀提起訴訟時止，已逾2年時效期間 ，被上訴人並為時效之抗辯，且上訴人因本件事實致身體受 有傷害，乃屬人格權受有侵害，其固得依侵權行為及債務不 履行之規定行使權利，惟上訴人之侵權行為損害賠償請求權 已罹於時效，所主張之民法第 227條第1、2項債務不履行請 求權，則因上訴人並非財產權受侵害，其請求亦非有理由， 縱上訴人依民法第227條之1之規定請求，則因準用同法第19 7條2年時效之規定，亦已罹於時效。故本件雖認被上訴人應 負侵權行為及債務不履行之損害賠償責任，被上訴人亦得拒 絕給付，並已為拒絕給付之表示，本院自無從准許上訴人請 求其聲明所示之賠償給付。上訴人雖又主張伊於96年2月6日 受傷後，至埔里基督教醫院急診，翌日再至慈濟醫院台中分 院求診，始發現係「第二頸椎骨折」，而於 96年2月15日施 行手術，伊於該日前，尚不知受傷程度，遑論其損害程度， 伊於 96年2月15日傷勢仍未底定，自未知悉其損害程度，按 之最高法院 94年度台上字第148號判決意旨，伊之損害賠償 請求權時效，於 96年2月15日施行手術時尚無從起算。再者 ，伊所提出之損害，除埔里基督教醫院之醫藥費7868元、台 中榮民總醫院之醫藥費313元以及96年2月12日之2800元頸圈 外，其餘之損害均係於 96年2月15日施行手術後始產生，則 伊於98年2月9日起訴，顯未逾二年時效云云。惟查，民法第 197 條所謂知有損害，即知悉受有何項損害而言，至對於損 害額則無認識之必要，故以後損害額變更而於請求權消滅時 效之進行並無影響，最高法院著有49年台上字第2652號判例 可資參照。上訴人上開主張不足採取。
五、綜上所述，上訴人基於侵權行為及債務不履行法律關係，請 求被上訴人應給付上訴人1659萬1213元，及自97年9月3日起 至清償日止按年息百分之 5計算之利息，為無理由，不應准 許。其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴
人敗訴之判決，及駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意 旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。 至於其餘上訴人起訴請求被上訴人連帶賠償損害之內容、數 額，及上訴人是否與有過失之爭點，則已無論述之必要。六、兩造其餘之攻擊或防禦方法及援用之證據，或未引用之證詞 ，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，無逐一 詳予論駁之必要，併此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項 、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 99 年 8 月 24 日
民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 王麗珍
中 華 民 國 99 年 8 月 25 日
Ｓ
, 台灣公司情報網
, 台灣公司情報網