項調解屬廠商申請者，機關不得拒絕。採購申訴審議委員會 辦理調解之程序及其效力，除本法有特別規定者外，準用民 事訴訟法有關調解之規定。履約爭議調解規則，由主管機關 擬訂，報請行政院核定後發布之。」，政府採購法第85條之 1 定有明文。經查蓮強公司係依政府採購法第85條之2第1項 第1款規定，於91年6月18日，就系爭契約兩造履約爭議申請 行政院公共工程委員會進行調解，嗣於 92年1月13日兩造經 行政院工程會調解成立，此有行政院公共工程委員會調9112 57號調解成立書影本 1份附卷足稽，而依首揭政府採購法第 85條之1第3項「採購申訴審議委員會辦理調解之程序及其效 力‧‧‧‧準用民事訴訟法有關調解之規定」，可知本件調 解成立之效力，應準用民事訴訟法第416條第1項「‧‧‧調 解成立者，與訴訟上和解有同一效力」之規定，而「和解成 立者與確定判決有同一之效力」，此觀民事訴訟法第 380條 第 1項復定有明文。既然「和解」為兩造當事人互相讓步， 而產生「新的權利義務關係」，且和（調）解之法律效果， 除有「無效」或「得撤銷」之原因，當事人得請求繼續審判 者外，原則上，不容許當事人任意推翻和解內容，或違反和 解效力任作主張。而觀諸卷附行政院公共工程委員會調9125 7號調解成立書之調解成立內容，其第1條乃明定雙方同意依 該條所列12項原則處理相關爭點，第 2條則明定雙方同意於 系爭調解成立書送達當事人起 1個月內，由申請人（即蓮強 公司）完成前述所列12項處理原則內之應辦事項後，他造當 事人（即台灣電力公司）即給付工程尾款予申請人（即蓮強 公司）。是本件由兩造於調解成立書「調解成立之內容及理 由」欄記載可知，台灣電力公司既已放棄原於調解書「他造 當事人（即台灣電力公司）陳述」欄答辯 4「本案施工及補 修逾期部分，『依契約規定扣款』」，及理由欄 7「有關逾 期罰款之計算」之主張（即原承攬契約完工及修補期限之期 限利益），主張應處罰逾期違約金等，然最後調解成立之內 容及理由，台灣電力公司已未主張應扣除逾期之違約金，而 僅主張項次2、6由台灣電力公司予以減價收受，由此可知台 灣電力公司已於調解成立時，就逾期違約金部分，因調解讓 步，視為拋棄而消滅。則台灣電力公司自不得於92年11月18 日，再就已經調解成立，且其已放棄之契約債權，再聲明終 止，且未經請求繼續審判，即主張回復原承攬契約之逾期違 約金請求權。台灣電力公司雖又主張依據兩造於工程會所成 立之調解成立書其中第1項第2項約定內容，均為約定承攬人 依約原應完成之工作或事項；而定作人部分，則係約定俟承 攬人完成前述應辦事項後，給付工程尾款予承攬人，故兩造
顯係本於原來之承攬關係而為履行債務之約定，並未創設他 種新的法律關係，屬於「認定性之和解」，因僅發生認定之 效力，債權人自非不得仍依原來之法律關係訴請債務人給付 云云。惟查：依台灣電力公司主張蓮強公司應給付伊1549萬 8000元之違約金，及下述之不當得利返還請求權2519萬6023 元，合計共4069萬4023元，如欲保留而不願因調解而拋棄， 其儘可行使抵銷權，蓮強公司之工程款債權且不足抵銷，台 灣電力公司即無須給付工程尾款，然何以仍於調解書第 2項 記載「雙方同意於本會調解建議文到 1個月內，由申請人（ 即蓮強公司）完成前述應辦事項後，他造當事人（即台灣電 力公司）即給付工程尾款予申請人（即蓮強公司）」？顯見 ，台灣電力公司主張對蓮強公司有逾期違約金之利益，已因 調解成立，兩造互相讓步而消滅確定，台灣電力公司自不得 再為任何違反調解效力之主張，台灣電力公司此部分之主張 ，應無可採，蓮強公司就此所為抗辯，即堪採信。從而，台 灣電力公司訴請蓮強公司應給付伊以工程契約總價之百分之 20計算之違約金，計為1549萬8000元（00000000×20%＝000 00000）即為無理由，不應准許。
㈡次按調解成立與訴訟上和解有同一效力，而和解係為兩造當 事人互相讓步，而產生「新的權利義務關係」，且依民事訴 訟法第380條第2項規定可知，和（調）解之法律效果，除有 「無效」或「得撤銷」之原因，當事人得請求繼續審判者外 ，原則上，不容許當事人任意推翻和解內容，或違反和解效 力任作主張，而觀諸前述調解成立之內容，其第 1條乃明定 雙方同意依該條所列12項原則處理相關爭點，第 2條則明定 雙方同意於系爭調解成立書送達當事人起 1個月內，由申請 人（即蓮強公司）完成前述所列12項處理原則內之應辦事項 後，他造當事人（即台灣電力公司）即給付工程尾款予申請 人（即蓮強公司）。故本件兩造在調解成立後所生之事實， 自僅得依調解成立後所生上開「新的權利義務關係」為主張 。經查台灣電力公司雖主張因蓮強公司違約，而依系爭契約 第23條第2項第9款之約定予以終止契約云云，然觀諸前開調 解成立內容可知，兩造依調解所成立「新的權利義務關係」 ，並無包括系爭契約第23條第2項第9款「查驗或驗收不合格 ，且未於通知期限內依規定辦理者，甲方（即台灣電力公司 ）得以書面通知乙方（即蓮強公司）終止契約‧‧‧」之約 定終止契約權利在內，則台灣電力公司除依民事訴訟法第38 0條第2項規定，主張系爭調解成立內容有「無效」有「得撤 銷」之原因，憑以請求繼續審判者外，自不容許台灣電力公 司任意推翻上開調解成立內容，或違反調解成立效力任作主
張，是本件台灣電力公司主張調解成立後所生之蓮強公司提 出證明文件義務，有未完全履行之情形，而依系爭契約第23 條第2項第9款之約定終止系爭契約云云，依前所述，即屬無 據，洵無足採，此部分仍應以蓮強公司之抗辯，較可採信為 真實。依上，台灣電力公司主張依系爭契約第23條第2項第9 款之約定終止系爭契約，既不合法，則台灣電力公司憑以請 求系爭契約終止後蓮強公司應返還之不當得利金額計為2519 萬6023元（計算式：00000000-00000000＝00000000 ），此 部分亦屬無據，應予駁回。至民法第 511條固明文規定，工 作未完成前，定作人得隨時終止契約，但應賠償承攬人因契 約終止而生之損害。惟依台灣電力公司93年4月6日準備書狀 即主張：本件係因蓮強公司違約，台灣電力公司乃依系爭契 約第23條第2項第9款之約定予以終止契約關係，屬於約定之 終止權利，與民法第 511條規定之情形毫不相干等語明確， 是台灣電力公司應無主張依民法第 511條規定終止系爭契約 ，則蓮強公司依民法第 511條所為之抗辯，本院即無由審究 ，附此敘明。
㈢綜上所述，台灣電力公司之前揭主張，均無可採，從而，台 灣電力公司請求蓮強公司應給付伊4069萬4023元及自起訴狀 繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之 5計算之利息， 即屬無據，應予駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予 駁回。台灣電力公司之訴既無理由，則上開竣工日期為何時 ？初驗修補是否逾 5日？品質管制書有無逾期提出？逾期違 約金是否過高等爭點，即無再審酌之必要，併此說明。九、其次，就系爭調解成立書第1條所載之 2、6、7、8、10、11 、12項應辦事項是否業已完成，即蓮強公司提起反訴受敗訴 判決上訴部分分析如下：
㈠按兩造就系爭契約履約爭議業經行政院公共工程委員會於92 年1月13日調解成立，其內容第1條乃明定雙方同意依該條所 列12項原則處理相關爭點，第 2條則明定雙方同意於系爭調 解成立書送達當事人起 1個月內，由申請人（即蓮強公司） 完成前述所列12項處理原則內之應辦事項後，他造當事人（ 即台灣電力公司）即給付工程尾款予申請人（即蓮強公司） ，而蓮強公司業已完成其中 1、3、4、5、9項，此為兩造所 不爭。是本件首應探究者厥為：系爭調解成立書第 1條所載 之2、6、7、8、10、11、12項應辦事項是否業已完成？經查 ⑴經查兩造就系爭工程驗收及給付工程尾款之履約爭議，係由 蓮強公司於 91年6月18日向行政院公共工程委員會聲請調解 ，行政院公共工程委員會旋於92年1月13日以調91257號為兩 造成立調解，其調解成立書第 2條內容略以：「雙方同意於
工程會調解建議文到 1個月內，由蓮強公司完成12項應辦事 項後，台灣電力公司即給付工程尾款予蓮強公司」，故而蓮 強公司應於92年1月25日收文日起1個月內，辦妥調解成立書 第 1條所示共12項之應辦事項。惟查前述期間屆滿，蓮強公 司除完成12項應辦事項中之第1、3、4、5、9等5項外，仍有 其他 7項工作兩造就其是否完成尚有爭議，後於原審言詞辯 論時，就第 12項亦同意由蓮強公司簽章即可（原審卷第1宗 第332、353頁），僅爭執調解成立內容第1條第 2、6、7、8 、 10、11等6項蓮強公司未完成調解約定，是以，本件爭點 ，應僅在「蓮強公司是否已完成該等台灣電力公司有爭執之 事項，及台灣電力公司是否應依調解內容給付蓮強公司工程 尾款3177萬2079元？」
⑵上開爭點，於原審經行政院公共工程委員會作成編號03-059 號鑑定書（原審卷第 2宗第63至68頁），鑑定意見就調解書 內容第2項、第8項、第10項、第11項認蓮強公司已完成調解 書內容之約定事項，及就第2項之減價金額為1萬5721元部分 ，蓮強公司無意見。至於鑑定意見就調解內容第 6項緊急暫 停開關及第 7項空壓機及幫浦部分，認蓮強公司未完成調解 書內容之約定，蓮強公司則有疑義。上訴本院後，經本院再 函請行政院公共工程委員會就蓮強公司對編號03-059號鑑定 書有疑義部分提供意見。該會以編號04-110鑑定書函覆本院 稱：附表第6頁 (一)空氣壓縮機、水氣霧滅火系統經內政部 消防署通案審理認可部分，公程會分析及意見欄以「消防署 原則同意於8項限制條件下予以審核認可，其中一項為一.本 系統所有設備與文件均需為UL、FM認可之產品。但本案之空 壓機設備未經UL、FM認可」，認定上訴人施作之水氣霧滅火 系統不符合原契約或調解書約定，亦無減價收受之適用（本 院卷第1宗第94頁、第2宗第84頁）。然查內政部上揭就本件 富予公司申請認可之「SECURI PLEX FIRE-SC OPE 2000氣化 霧滅火系統」審核認可書就所有設備均需為UL、FM認可之產 品之限制，並不包含空氣壓縮機或幫浦，此有卷附內政部消 防署97年10月24日消署預字第0970027505號函暨附件一氣化 霧滅火系統組成設備之原申請資料及圖說影本附卷可稽（本 院卷第 2宗第86頁），內政部消防署為消防器材之主管機關 ，公程會工程技術鑑定委員會誤認該函內容限制設備包含空 壓機或幫浦在內，均應為符合UL、FM認可之產品，顯有誤會 ，致生鑑定意見認定上訴人蓮強公司施作之空氣壓縮機設備 為未經UL、FM認可之產品，為不符契約或調解書約定之錯誤 判斷，蓮強公司主張伊確已完成調解約定應完成之事項，應 可採信。至於消防署該函雖又稱，內政部87年 4月10日台（
87 ）內消字第8774193號書函，業經內政部於 90年12月5日 公告註銷，然查蓮強公司與台灣電力公司成立承攬契約之日 期為89年8月24日，契約成立時該第7項空壓機及幫浦部分無 須為UL、FM認可之產品，蓮強公司於驗收時縱使法令已經變 更，亦非可歸責於蓮強公司，而強令蓮強公司提出符合UL、 FM認可之文件。然蓮強公司主張系爭空壓機既經功能測試合 格，且符合ISO9001品質及契約標準，又完工有2年之保固期 約定，若只缺乏契約要求之證明文件，依政府採購法第72條 第 2項規定，非不得減價收受。幫浦部分，依施工說明有關 幫浦規定，並無須為整套式，不得為組裝式之約定，惟既經 功能測試合格，且有其他之品質證明文件，依政府採購法第 72條第 2項規定，非不得減價收受，故空壓機及幫浦部分之 合理減價金額應為合約金額之百分之5（1式為78萬3000元， 即3萬9150元）8個變電所，每個變電所 1式，總計空壓機及 幫浦之合理減價金額為35萬7005元。本院認為蓮強公司既然 不需提出符合UL、FM認可之文件，故其主張減價之金額應屬 合理，應予採取。至於第6項緊急暫停開關部分，原編號03- 059 號鑑定書認為蓮強公司未能完成調解書內容之約定事項 ，但台灣電力公司之設備驗收測試，並無該設備動作不正常 情形，故應仍可依調解書之約定，予以減價收受，經評估本 地自行組裝盤體之合理成本約為1萬5000元（為契約單價7萬 5000元之百分之20），建議減價金額為本項設備之契約單價 分析表（共8所）之總計金額之百分之80，即減價144萬元。 （原審卷第 2宗第66、67頁）蓮強公司復爭執稱：緊急暫停 開關並非控制盤（主機），此由氣體自動滅火系統３控制設 備規定，分為3.1控制主機（非本項系爭設備）；3.2手動釋 放開關；3. 3緊急暫停開關（即本項系爭設備）等不同項目 自明。再者，由施工說明書 3.3緊急暫停開關明文「保護區 出口處需裝置一持續加壓式緊急暫停開關，用以暫時停止藥 劑釋放。手動釋放裝置的啟動必須優先於緊急暫停功能」之 規定，可知：①控制主機與緊急暫停開關係係屬二種不同之 控制設備。②就緊急暫停開關之施工說明，並無須整組原裝 之要求，鑑定意見此部分見解恐有誤會。且契約單價分析表 並「無緊急暫停開關」之單價，鑑定意見以 7萬5000元計算 ，顯屬無據。經查單價表價格定為 7萬5000元者，僅有控制 盤一項，但控制盤與緊急暫停開關為不同之二種設備，且控 制盤設備業已驗收合格，並無爭議，本件至多僅可認為「緊 急暫停開關」乃為與控制主機有關之相關控制設備，但絕非 「控制盤」全部，業如前述，自不得以「控制盤之單價 7萬 5000元」作為扣減相關設備「緊急暫停開關」之依據。是鑑
定意見以控制盤單價與合理成本之價差，作為減價金額，誠 不合理。蓮強公司購買緊急暫停開關之進價為每個5850元， 8個變電所，每個變電所各設置3個，不含安裝之總成本價為 14萬0400元，只缺證明文件，合理扣減金額以 2折計算，至 多此項目之全部扣減金額為 2萬8080元，方為合理，鑑定機 關認合理減價金額為 144萬元，誠屬過高云云。經本院再函 請行政院公共工程委員會說明，該會稱：緊急暫停開關部分 規範要求為一完整整體控制設備，蓮強公司並未依據規範要 求於本系統提供一套獨立之控制主機，僅於現場安裝緊急暫 停開關，因此原工程會鑑定書編號03-059之意見是以全部控 制盤總價 180萬元（單價7萬5000元，8個變電所，每個變電 所各設置3組控制盤）之百分之80計算減價金額144萬元，應 屬合理；蓮強公司所主張以緊急暫停開關不含安裝之總成本 價 14萬0400元（單價5850元，8個變電所，每個變電所各設 置3個）之百分之20計算扣減金額2萬8080元，並不合理。（ 本院卷第1宗第 73、74頁）本院認為，蓮強公司所提送審資 料之廠牌為 EST，型號為PSCP，設備應為整組原裝，但現場 實際安裝之盤體為本地自行組裝，確與送審資料不符，其扣 減金額應以行政院公共工程委員會之鑑定較為可採，因此， 緊急暫停開關減價收受金額應為144萬元。
⑶據上分析，蓮強公司就系爭調解成立書第1條所載之2、8 、 10、11、12項應辦事項業已完成，至於第 2項偵煙探測器應 減價1萬5721元、第6項緊急暫停開關應減價144萬元、第7項 空壓機及幫浦應減價31萬3200元，合計減價 176萬8921元） ⑷蓮強公司已完工而尚未請款之金額（工程款餘額）為3837萬 0145元，調解後蓮強公司請求台灣電力公司給付3318萬7995 元，而根據上述說明，蓮強公司全部合理扣減金額為 176萬 8921元則台灣電力公司應再給付蓮強公司3177萬2079元，（ 00000000-0000000= 00000000元）。蓮強公司於此範圍內之 請求為有理由，應予准許，
十、綜上所述，蓮強公司本於承攬之法律關係，請求台灣電力公 司給付3318萬7955元，及自反訴起訴狀繕本送達台灣電力公 司之日即93年2月28日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，於 3177萬2079元及自93年2月28日起算之法定遲延利 息部分，為有理由，應予准許。逾此所為請求，為無理由， 應予駁回。又上訴人勝訴部分，兩造分別陳明願供擔保為准 、免假執行之宣告，經核於法並無不合，爰分別酌定相當擔 保金額准許之。至於蓮強公司敗訴部分，其假執行之聲請失 所附麗，應併予駁回。原審就上開應准許部分，為蓮強公司 敗訴之判決，並駁回其假執行之聲請，尚有未洽，蓮強公司
上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判 如主文第 2項所示，並依聲請為附條件之准、免假執行之宣 告。至於蓮強公司之請求不應准許部分，原判決為其敗訴之 判決，並駁回其假執行之聲請，經核於法並無不合，蓮強公 司上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。另原審駁 回台灣電力公司之請求，依法並無不合，台灣電力公司之上 訴為無理由，應予駁回。
十一、本件事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法均與本案判決 結果不生影響，爰不予逐一論述，併此敘明。
十二、、據上論結，本件蓮強公司上訴為一部有理由，一部無理 由，台灣電力公司上訴為無理由，依民事訴訟法第 450條 、第449條第1項、第79條、第463條、第 390條第2項、第 392條第2項，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 12 月 30 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 朱 樑
法 官 曾謀貴
以上正本係照原本作成。
台灣電力公司得上訴，蓮強公司不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 王麗珍
中 華 民 國 97 年 12 月 31 日 Ｍ
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