單影本，經本院送請行政院國軍退除役官兵輔導委員會台 北榮民總醫院以95年3月9日鑑定結果函覆本院稱：「經查 病患因病歷遺失，無法得知病患術前之身體狀況，骨科手 術方面無法精確鑑定；另就僅有麻醉紀錄單評論，整個麻 醉過程、麻醉方式及藥物，監測器之使用，合情合理，並 無不當」等語，此有上開函文附卷可參。足證被上訴人醫 院為患者進行本件手術中，並無上訴人所指麻醉不當之過 失。又證人林必盛並於本院準備程序結證稱：「（問：從 當時的麻醉紀錄單來看，陳潘桂香在手術當中有無異樣， 是否一切正常？）麻醉紀錄單中有三個重要的點，第一、 手術過程中，病患的生理現象，一切都正常，變化在可接 受範圍之內，除了心跳維持一律九十下，是因為裝有電子 心律調節器，調整在九十下的關係。第二、手術過程紀錄 單上沒有任何異常情況發生的紀錄。第三、手術中失血量 有二百毫升，是在這種手術中可接受的失血範圍內。」「 （問：可否從麻醉紀錄單中，說明病患為何於手術後，要 送到加護病房觀察，是因為手術的因素還是病患本身身體 的因素？）要送加護病房並非臨時決定，是預先於手術之 前就已經決定。因為當時病人病況本身有心臟、肺部和以 手術後，需要密切觀察心臟、肺部的變化，最少要二十四 小時。」「第一、手術過程中如有重大變化，電子儀器的 生理變化，一定可以看得出來。第二如手術中有異常的話 ，麻醉護理人員一定要通報主治醫師，並且記載。但本件 麻醉紀錄單上並沒有此兩項變化，所以可以確定當時手術 過程順利。」等語（見本院卷第到231至233頁）。亦足證 被上訴人戊○○為患者進行本件手術過程順利，並無何疏 失。
（３）本件患者陳潘桂香於90年7月6日接受該手術後，因無法自 行呼吸，於同年月11日轉診至被上訴人醫院胸腔內科呼吸 加護中心繼續接受治療將近一個月，於同年8月7日，因患 者家屬要求辦理自動出院，患者於交由家屬帶回當日過世 ；另患者係於接受上開骨科手術後，併發肺炎、腎功能不 全、意識障礙而死亡等情，為兩造所不爭執。則本件應再 探究者，即為患者身體於上開骨科手術後出現之上述病症 及至最後產生死亡之結果，是否係於被上訴人戊○○為其 施行該手術過程中所引起？經查：
①、上訴人主張患者在被上訴人戊○○為其進行上開骨科手術 後，隨即昏迷不醒，至逝世前均呈現植物人狀態等語，為 被上訴人所否認。而證人即被上訴人醫院加護病房暨胸腔 內科主治醫師夏德椿於原審93年1月14日言詞辯論期日到
庭證稱：本件患者在90年7月6日開刀後，呼吸衰竭狀況無 法改善，原先是在外科加護病房，大約一個禮拜後，因為 呼吸衰竭，無法拔除呼吸氣插管，所以轉到內科加護病房 ，伊於其後為患者做許多評估與檢查，但患者之狀況沒有 明顯改善；該患者於接受手術後之意識狀況不是很清醒， 但仍可溝通，被上訴人醫院評估患者尚有救治之希望，始 將其轉至內科加護病房，其剛轉到內科加護病房時，生命 徵象尚稱穩定，雖因插管無法像正常人一樣說話，但要求 其進食或做一些簡單的動作，其會有反應，至後期因患者 病情變差，有時候須使用鎮靜劑，意識狀況才變壞；其在 內科加護病房住院約一個月，嗣後因家屬要求辦理自動出 院，不願再繼續治療，患者則於辦理自動出院後過世等語 （見原審卷二第27頁）。另參諸被上訴人提出之患者電子 病歷影本中，由被上訴人醫院精神科醫師於90年7月30日 出具之會診回覆單中記載：「The patient, a 87-year-old female, was admitted because of sepsis and acute renal failure. During hospital, the patient was treated under midazolam for sedation. However, she still manifested conscious disturbance, comatose like, even though sedatives were disconnected for one week. while seen in consultation, the patient was in comatose status. 」（見原審卷一第87頁）（該段會診記錄之中文意義經翻 譯如下：「病患為八十七歲之女性，係因敗血症與劇烈之 腎衰竭被送入加護病房。在住院期間，病人被施以鎮靜劑 治療，然其仍顯露意識混亂之徵象及昏迷的樣子，即使在 停止服用鎮靜劑達一週後亦然，在會診時，病患是處於類 似昏迷的狀態」）。由上述證言及會診記錄相互對照以觀 ，可知患者在90年7月6日進行手術後住入加護病房之始， 對於他人要求其進食或為簡單動作仍有反應，且迄至90年 7月30日之一週前，尚須使用鎮靜劑，可徵其於完成手術 之初之上開期間內，並非處於全無意識之狀態。上訴人主 張患者甫經被上訴人戊○○進行手術完畢即已呈無意識之 植物人狀態，顯非實在，由此亦足見該患者於過世前呈現 之意識障礙，並非在被上訴人戊○○為其進行手術之過程 中所產生。
②、證人夏德椿於原審上開言詞辯論期日到庭時另證稱：依患 者接受之骨科手術判斷，動完該手術後，可能發生肺部栓 塞之併發症，惟此種併發症可能發生於每一個長骨骨折的 病患身上，並不因接受手術與否而有差別，且本件患者又
有肥胖及骨折後長期臥床的情形，得到此併發症的機率較 其他骨折病患高很多，但患者最後是因呼吸衰竭合併其他 院內感染，病況才變差，此種情形在加護病房的每一病患 都有可能產生，故難以判斷患者之死亡係因手術併發症或 其本身原有之疾病或身體狀況導致，就醫學上而言，二者 均有可能為導致患者過世之原因等語（見原審卷二第21至 23頁）。是一般接受上開骨科手術之骨折病患，於手術後 最可能產生之併發症為肺部栓塞，本件患者因本身肥胖與 長期臥床之特殊因素，併發該疾病之或然率又高過其他骨 折病患，惟該患者經被上訴人戊○○施行上開骨科手術後 ，並未出現肺部栓塞之併發症，是自難認被上訴人戊○○ 於進行該手術之過程，曾對患者造成任何不利之影響。至 患者於手術後出現之呼吸衰竭症狀，既可能發生於任何住 入加護病房之病患身上，亦可能係患者原有之疾病與體質 所導致，從而亦不得據此推論患者出現之呼吸衰竭症狀， 必係因被上訴人戊○○為其施行上開骨科手術而引發。 ③、依被上訴人醫院提出上開電子病歷影本中所附會診回覆單 所載，患者係於90年7月9日因由被上訴人醫院腎臟科醫師 會診，同年月17日另因出現肺炎（pneumonia）而由該醫 院感染科醫師會診，同年月21日因腎衰竭（renalfailure ）之症狀，再由該醫院腎臟科醫師會診等內容（見原審卷 一第84至86頁），可知患者產生日後導致其逝世之腎衰竭 與肺炎等症狀，均在被上訴人戊○○為其施行上開骨科手 術數日之後，難認該等症狀係因被上訴人戊○○之手術行 為所致。況且，根據證人夏德椿前開證述，該等病症亦非 骨折病患於接受該項手術後習見之併發症，是更無由以患 者係在接受上開骨科手術後出現上開症狀，而認該等病症 即係因被上訴人戊○○為患者進行該手術所導致。 ④、證人張坤正於原審上開言詞辯論期日到庭時另證稱：本件 患者之心臟狀況尚可，除非手術過程有重大意外未能及時 搶救，應該不可能當場死亡；伊印象中曾於患者接受上開 骨科手術後，至加護病房看過該患者，應亦曾為其調整心 律調整器，患者手術後還插著呼吸輔助器的插管，狀況不 太好，但伊個人認為應尚未至病危之地步等語（見原審卷 二第18至20頁）。證人林必盛於原審前揭言詞辯論期日到 庭時證稱：以患者接受之骨科手術而言，因係局部手術， 手術成敗不會當場造成生命的危險」（見原審卷一第220 頁）等語。又患者係在接受被上訴人戊○○為患者施行上 開骨科手術一月，於離開被上訴人醫院後始逝世等情觀之 ，該項手術並非造成患者逝世之原因甚明，至於患者於接
受該手術後出現之意識障礙、呼吸衰竭、肺炎及腎衰竭等 症狀，承前所述，亦難認係在被上訴人戊○○進行上開手 術過程中所產生，從而上訴人主張患者係因被上訴人戊○ ○進行上開骨科手術之方法有過失致身體受損繼而死亡云 云，誠非可信。是本件患者於接受上開骨科手術後產生之 病症與死亡結果，難認與被上訴人戊○○進行之手術有何 因果關係。
（五）本件醫療訴訟，有無適用消費者保護法第7條規定所揭示 之無過失損害賠償責任制度？
按醫療法第82條雖規定：「醫療業務之施行，應善盡醫療 上必要之注意，醫療機構及其醫事人員因執行業務致生損 害於病人，以故意或過失為限，負損害賠償責任」明定因 醫療業務負有損害賠償責任者，以主觀上須有故意或過失 者為限。惟本件事實之發生在醫療法第82條規定修正通過 時日之前，尚無該法之適法。至消費者保護法中之商品無 過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法 有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫 使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商 品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將使 產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念 在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果 充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體 狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將 無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將 可能專以危險性之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之惟 一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選 擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任 ，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較消極，不具危險 之醫療方式，而捨棄對某些病患較為適宜、有積極成效之 治療方式，此一情形自不能達成消保法第一條第一項之立 法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品， 現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限 ，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師 所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較 不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師 將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之 ，基於自保之正常心理，醫師將選擇性的對某些病患以各 種手段不予治療且此選擇勢將先行排除社會上之弱者，而 此類病患又恰為最須醫療保護者。此種選擇病患傾向之出 現，即為「防禦性醫療」中最重要的類型，同樣不能達成
消費者保護法第一條第一項所明定之立法目的。而醫師採 取「防禦性醫療措施」，一般醫師為免於訴訟之煩，寧可 採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「百分之百」 之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療，以避免一時疏忽 ，因未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。 醫療手段之採取，不再係為救治病人之生命及健康，而在 於保護醫療人員安全，過度採取醫療措施，將剝奪其他真 正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加 無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。依此所述， 醫療行為適用消費者保護法無過失責任制度，反而不能達 成消費者保護法第一條所明定之立法目的。是應以目的性 限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用之 範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消保法，反而違背 該法明定之立法目的，從而，醫療行為即無消保法之適用 ，上訴人主張依消保法第七條，被上訴人應負無過失責任 賠償上訴人云云，即非有據。
七、綜上所述，被上訴人醫院與戊○○對於避免患者因上開骨科 手術而招致身體或生命之損害，已盡相當之注意，至患者於 接受手術後，身體出現之病症及其後發生之死亡結果，難認 與被上訴人戊○○所施行之骨科手術有何因果關係，則上訴 人主張被上訴人戊○○係以故意或過失不法侵害患者之權利 ，另於為被上訴人醫院履行與患者間之醫療契約時，有可歸 責之事由，而為加害給付等情，均非可採。而民法第184條 第1項前段規定之僱用人損害賠償責任及第224條規定債務人 關於債之履行，應與其使用人負同一責任，分別以僱用人有 侵權行為及使用人對債之履行有過意或過失為前提，被上訴 人戊○○以被上訴人醫院之僱用人與使用人身分，為本件患 者進行上開骨科手術，既無不法侵害之行為，就醫療契約之 履行亦難認有可歸責之事由，則被上訴人醫院對上訴人亦無 須負任何損害賠償責任。從而，上訴人依據民法第184條第 1項前段、第2項、第188條第1項前段、第224條、第227條、 第227條之1等規定，請求被上訴人連帶賠償151萬元，及其 中150萬元自起訴狀繕本送達之翌日起，其餘1萬元自上訴理 由暨擴張訴之聲明狀送達之翌日起，均至清償日止，按週年 利率5％計算之利息，為無理由，不應准許。其假執行之聲 請亦失所附麗，應併予駁回。原審為上訴人敗訴之判決，及 駁回其假執行之聲請，並無不合。上訴意旨仍執陳詞，指摘 原判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。八、本件事證已臻明確，兩造其餘陳述或舉證，經核或與被上訴 人醫院與戊○○執行醫療業務之個案無關，或與本件訴訟之
待證事項俱無關聯，且與本件判決結果不生影響，無庸分別 斟酌論述之必要，附此敘明。
九、據上論結，本件上訴及追加之訴均為無理由，依民事訴訟法 第449條第1項、第78條，判決如主文。
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日 民事第二庭審判長法 官 童有德
法 官 蔡秉宸
法 官 翁芳靜
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 許美惠
中 華 民 國 95 年 5 月 30 日 Ｂ