目表，及富美家中區經銷商即訴外人富盛國際開發建材股 份有限公司之業務人員林沛旭於原審到庭證稱：「（富美 家抗倍特板厚度3ｍｍ與厚度13ｍｍ的價格差距為多少？ 富美家編號7197號板與一般美耐板的價格差距為多少？） 13mm的規格5尺乘以12尺牌價為18000元，3mm為非規格品 所以我們是接受訂製的，同樣尺寸是壹片5000元。編號71 97彩之戀系列4尺乘以8尺牌價1130元。一般美耐板的價位 以安勝的貴族系列牌價是660元壹片，安勝品牌還有其他 系列，原木系列、羅馬系列。楊子佳（即被上訴人）有跟 我買過實驗室抗倍特板即13ｍｍ的。我賣給楊先生為1700 0元壹片，說要用在靜宜大學的。楊先生沒有跟我買過3mm 的規格，他只有詢價，並沒有訂購。一般美耐板沒有跟我 買過，有跟我詢價過。7197號的美耐板，沒有跟我們買， 我是賣給建材行，我並不是直接賣給楊先生，13mm板是我 直接賣給楊先生的，美耐板是透過建材行賣給楊先生的， 所以我並不知道建材行賣給楊先生多少元。（被上訴人訴 訟代理人：請問證人13mm的美耐板有無加工過？）我們只 有賣原物料，有沒有加工過，我並不清楚。以一般的情況 都有作裁切、砂磨等加工，才可以用在檯面的使用。壹片 17000元並沒有包含加工費用，只是材料費用而已。（被 上訴人訴訟代理人：請問13mm與3mm的加工價格是否一樣 ？）13mm的加工價格會比較貴，因為比較厚比較重，所以 搬運過程費力，跟刀鋸的消耗會比較多。（上訴人訴訟代 理人：被上訴人提出的富美家日報表是有就是你們賣給楊 先生的？）是的。…93年8月4日是當時開的估價單沒有錯 。德成是建材行，這一張是我給德成的報價單。（被上訴 人訴訟代理人：93年8月4日的德成估價單上面有三行第一 行指的是什麼？）是指3mm的單面板抗倍特板。每材75元 ，一材約30cm乘以30cm。第二行指的是安勝的美耐板，跟 前面所說的相同，壹片480元。第三行也是之前提的富美 家美耐板就是編號7197號單價壹片950元。這張估價單是 有建材行跟我詢價我才開的。」等語相符，惟被上訴人就 契約變更後之施工費用並未舉證，而被上訴人施工比例既 為80%，是系爭契約因變更而增加之費用應為202,056元【 參考被上訴人於原審94年3月21日準備書（二）狀後附件 一之計算方式，見原審卷1第170頁），即（354967.5-102 ,397.5）×0.8】。
３、黑板材料款8,000元部分：被上訴人雖未在現場施作，然 已在工廠完成黑板造型，而系爭契約上訴人既未合法解除 ，則上訴人就被上訴人已準備之材料自仍應負給付之責。
４、漏項費用（包括藥品櫃上櫃2組、邊桌上高櫃1組、工作台 上置物架3組）共247,000元部分：系爭契約之計價方式既 為實作實算，而原契約就漏項部分既未估價，則被上訴人 自得依系爭承攬契約請求漏項部分之報酬，參酌被上訴人 之施工比例為80%，則被上訴人所得請求者為197,600元（ 247,000元×0.8）。
５、綜上，系爭工程被上訴人所得請求之實際報酬為925,406 元（517,750+202,056+8,000+197,600元），逾此部分之 請求，則無理由，應予駁回。
六、上訴人主張之抵銷債權1,212,209元（1.再行轉包支出381,1 33元。2、逾期罰款：⑴靜宜大學罰款：38,860元。⑵上訴 人對被上訴人罰款：792,216元。）是否有理由？ 按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證責任，民 事訴訟法第277條前段定有明文，又同法第400條第2項對經 裁判之抵銷數額，復明定有既判力，則主張抵銷之當事人就 其主張抵銷之債權及數額確實存在之事實自負有舉證責任。 本件上訴人既對被上訴人有前揭承攬報酬未給付，則其以對 被上訴人有損害賠償債權得主張抵銷相抗辯，依法自應就對 被上訴人有前開債權存在負舉證責任。經查：
（一）再行轉包支出381,133元部分（依民法第502條第1項請求 減少報酬）：按定作人依民法第502條第1項請求減少報酬 ，法院應依工作不能於約定期限完成，或未定期限經過相 當時期而未完成工作，致定作人所受損害情形，以為酌定 減少報酬數額之標準。至於尚未完成之工作，因承攬契約 未經解除或終止，承攬人仍負履行之責，定作人將該未完 成之工作另行交由他人施工完成所支付之費用，並非因承 攬人遲延完成工作所生損害（最高法院87年度台上字第89 9號判決參照）。本件上訴人解除或終止契約既非合法， 被上訴人仍負履行之責，是上訴人將該未完成之工作另行 交由後手即廣志企業社施工完成所支付之費用，自非因承 攬人遲延完成工作所生損害，是上訴人此部分之抵銷抗辯 ，於法尚有未洽，為無理由。
（二）逾期罰款：
１、靜宜大學罰款29天共38,860元（依民法第502條第1項請求 因遲延所生之損害）：上訴人雖提出靜宜大學逾期罰款收 據主張此應由被上訴人負損害賠償責任，惟此收據係靜宜 大學依據其與上訴人間之契約關係所為之逾期罰款，且上 訴人亦未舉證證明系爭總工程之遲延，單純係因被上訴人 之遲延所致，是上訴人此部分之抵銷抗辯，亦無理由。 ２、上訴人對被上訴人罰款792,216元：依契約第7條第1項之
約定，被上訴人如未依約定期限履行，每逾1日應償上訴 人合約總價款5%違約金。然當事人約定之違約金過高者， 法院得依民法第252條規定，酌減至相當之數額，然是否 相當，應依一般客觀事實，社會經濟狀況及債務人若能如 期履行債務，債權人可得享受之一切利益為酌定之標準。 本院審酌系爭契約之總價，及被上訴人逾期24天（自90年 7月6日起至93年7月30日上訴人表示終止契約止），再參 酌系爭總工程上訴人因逾期29天而遭靜宜大學之罰款數額 及一般違約金之總工程比例，認本件上訴人所得主張抵銷 之逾期違約金以70,000為適當。
陸、綜上，被上訴人雖逾期完工，然系爭工程既非以特定期限完 成為契約之要素，則上訴人解除契約自不合法，上訴人主張 終止契約亦無理由，是被上訴人自得請求承攬報酬925,406 元，惟被上訴人既逾期完工，上訴人於請求被上訴人給付逾 期完工之違約金以70,000元為適當。從而，被上訴人依據承 攬報酬請求權，得請求上訴人給付855,406元（925,406-70, 000）及自變更聲明之準備書狀送達上訴人翌日即94年3月22 日起至清償日止按週年利率5%計算之法定遲延利息部分。柒、綜上所述，被上訴人本於給付承攬報酬之法律關係，請求上 訴人給付947,420元，及自民國94年3月22日起，清償日止按 週年利率百分之五計算之利息，於855,406元及自94年3月22 日起算之法定遲延利息部分，為有理由，應予准許。逾此所 為請求，為無理由，應予駁回。原審就超過上開應准許部分 ，為上訴人敗訴之判決，並為假執行之宣告，自有未洽。上 訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由 。至於上開應准許部分，原審判命上訴人給付，並為假執行 之宣告，核無違誤，上訴意旨，就此部分，仍執陳詞，指摘 原判決不當，求予廢棄，為無理由，應駁回其上訴。捌、本件事證已明，兩造其餘主張及攻擊防禦方法與本件判決結 果不生影響，不予一一論述，附此敘明。
據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條，判決如主文。中 華 民 國 96 年 9 月 18 日 民事第二庭 審判長法 官 邱森樟
法 官 謝說容
法 官 蔡秉宸
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 洪麗華
中 華 民 國 96 年 9 月 19 日
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