臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度上字第275號
上 訴 人 強實營造有限公司
法定代理人 胡順卿
訴訟代理人 曾劍虹律師
被 上訴人 交通部鐵路改建工程局中部工程處
法定代理人 許文貴
訴訟代理人 曾清山律師
胡士勇
上列當事人間請求損害賠償事件，上訴人對於中華民國103年4月
21日臺灣臺中地方法院101年度訴字第473號第一審判決提起上訴
，本院於104年3月3日言詞辯論終結，判決如下：
主 文
上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
壹、程序方面
一、按法定代理人其代理權消滅者，訴訟程序在有法定代理人或 得訴訟能力之本人承受其訴訟以前當然停止；又第168條至 第172條及前條所定之承受訴訟人，於得為承受時，應即為 承受之聲明，民事訴訟法第170條、第175條定有明文。查本 件被上訴人交通部鐵路改建工程局中部工程處之法定代理人 原為蕭○銘，嗣於原審審理中之民國101年7月16日已變更為 許文貴，有交通部派令附卷可稽（見原審卷二第32頁），並 據其具狀聲明承受訴訟在案（見原審同上卷第31頁），依前 揭法條規定，核無不合，應予准許。
二、次按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但請求 之基礎事實同一，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第2 款定有明文。查本件上訴人於原審起訴時，原係主張被上訴 人未履行協力義務，致伊無法依設計圖說完成系爭工程，乃 依民法第507條第2項解除契約，並依民法第240條、第507條 第2項、第509條、第227條、第259條第1款、第2款及兩造間 之承攬契約等之法律關係，請求上訴人應賠償其新台幣（下 同）損害新臺幣（下同）261萬1,422元之損害，及返還86萬 8,000元之履約保證金，暨均自訴狀繕本送達翌日起算之法 定遲延利息；嗣訴狀繕本送達被上訴人後，於原審審理中之 101年9月13日提出民事補充理由㈢狀，主張追加民法第267 條給付不能債務不履行之法律關係，作為備位之訴訟標的並 為同一請求（見原審卷二第50頁），核此屬訴之追加，雖被 上訴人未表示同意，惟請求之基礎事實同一，且不甚礙被上 訴人之防禦及訴訟之終結，揆諸上開規定，自屬合法，亦應
予准許。
貳、實體方面
一、上訴人方面
㈠、上訴人於原審起訴主張：⑴伊參與被上訴人所辦理「台南市 區鐵路地下化大橋～保安間（不含台南站）現有軌電車線（ OC S）電桿基礎工程」（下稱系爭工程）採購案，兩造並簽 立契約書（下稱系爭契約），約定於99年9月6日開工，履約 期限自開工日起274個日曆天，應於100年6月6日完工（嗣展 延工期4天，應於100年6月10日完工），並約定應施作電力 桿基礎全部150座，工程總價為868萬元（含營業稅），履約 保證金為86萬8,000元。詎被上訴人於設計系爭工程前，未 履行其依約所應盡之地質鑽探、現地會勘、地下管線遷移、 施工點位確定及取得用地使用權、使設計工法可行等協力義 務，致施工點位未能確定、部分未取得用地使用權、設計工 法均無法施作、材料計算失誤等，且工程設計與現場情況差 異極大，進而導致伊被迫停工，造成工程進度遲滯。又兩造 經多次會勘後始於99年11月23日確認361/T18至361/T34等9 座電力桿基礎為可立即施作之位置，伊依兩造之協議先行施 作該9座電桿基礎座，惟經伊依被上訴人指示以鋼沈箱擋土 工法施作開挖，卻發現該區域地下水位過高，先挖6座至2.5 米後，於繼續挖時，因其中一座產生湧砂現象，鐵路路基有 崩塌之虞，導致伊無從依原設計工法施作，而需暫停施作。 其後，因被上訴人於100年1月19日對伊所為停工之申請表示 不同意，伊即先後於同年1月26日、2月14日、2月23日，依 被上訴人之要求提出替代工法－「點井束水施工計劃書」及 其第2版、第3版送其審查，惟被上訴人仍未審核通過，卻於 同年2月25日點井束水已見成效時，拒絕辦理工程款追加， 逕行要求伊停止施作；迭經伊於同年3月10日、3月15日及3 月22日三度函催被上訴人履行契約相關協力義務，以及於同 年3月28日請求被上訴人召開協調會釐清須改善之事項，被 上訴人竟反而以伊就系爭工程進行遲緩、未改善，及全部工 程無故連續停工達14日以上等為由，聲明終止契約，並以伊 有政府採購法第101條第1項第10款及第12款規定之情形，對 伊作出擬刊登政府採購公報之處分。然綜觀伊履約之全程， 未有無故停工之意圖及可歸責之不作為，反而係被上訴人一 再拒絕履行協力義務，致伊無從依原設計工法施作，且伊所 提之變更設計、替代工法，亦均未獲被上訴人同意，而經伊 多次口頭及書面催告被上訴人履行其協力義務均未果，導致 伊無工項可得施作，進而不得已全面停工，並非無故停工， 伊自未違反系爭契約一般條款R4第（8）項或R4第（12）項
之規定，被上訴人主張依據上開條款終止契約，應無理由。 ⑵茲被上訴人不為協力義務，所提供之設計圖說與工地現況 差異極大，致伊無從依設計圖說完成系爭工程，經伊要求變 更設計及施工方法、展延工期、增加給付工程款等，均為被 上訴人所拒絕，且被上訴人又聲明終止契約在先，顯無履約 誠意，伊自得依民第507條第2項規定解除契約，則被上訴人 自應依上開規定及民法第240條、第509條、第227條、及系 爭契約一般條款R.9之⑴、⑶、R.11之約定，就伊因履約而 支出如原證6工程支出明細表所示之工項共計261萬1,422元 ，因而遭受損失，負賠償責任。又縱認被上訴人就系爭工程 未能履行協力義務係不可歸責於兩造，然本件應有民法第22 7條之2情事變更原則之適用或類推適用，並參照民法第148 條第2項誠信原則，伊仍得聲明解除（或終止）契約，並請 求判令被上訴人賠償伊已支出之工程費用。況被上訴人抗辯 其已依約或依民法規定行使定作人之任意終止契約權，自仍 應依系爭契約第R.13之約定及民法第511條之規定，賠償伊 因終止契約所生之損害。另，伊既已解除契約，被上訴人自 應依民法第259條第1款、第2款之規定，返還履約保證金。 又縱認伊有違約之情事，因履約保證金為約定損害賠償總額 預定之違約金（最高法院91年度臺上字第1501號及同院93年 度臺上字第2226號判決意旨參照），而於被上訴人證明其損 害及金額後仍有過高情事，伊依民法第252條規定請求法院 核減其數額，被上訴人持有逾核減後之金額，即屬不當得利 ，仍應予返還。⑶退步言之，如認本件工程合約是因可歸責 於被上訴人違約之事由，致伊給付不能者，伊備位主張依民 法第267條本文規定，並以伊為履行工程契約所為備料及施 工之支出之同額，作為請求被上訴人仍應為對待給付之工程 款數額。為此，爰依民法第240條、第507條第2項、第509條 、第227條、第259條第1款、第2款、民法第267本文等規定 ，及系爭契約一般條款R.9之⑴、⑶、R.11之約定，提起本 訴，並聲明求為命被上訴人應給付伊347萬9,422元，及自10 0年12月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算利息之 判決。並陳明願供擔保以宣告假執行。
㈡、上訴人於本院補充陳述：
⒈被上訴人終止契約並不合法：
⑴按「點井束水工法」與「鋼沉箱擋土工法」施作方法不同， 且難度高，成本亦高，應辦理變更設計。至臺灣省土木技師 公會103年1月15日（103）省土木技字第南0000號鑑定報告 雖認為：「點井束水工法」相對於原設計之「鋼沉箱擋土工 法」，僅屬增加之輔助措施，不屬於本工程契約的規定之變
更設計範疇云云，惟增加之措施既非系爭工程原有範圍，其 單價自然變更，本屬變更設計程序範疇。又縱認點井束水工 法如上開鑑定報告意見所認不屬於本工程契約的規定之變更 設計範疇，亦屬系爭契約一般條款E.11「不變更原設計之替 代工法」，則依上開約定，仍須經被上訴人（工程司）核准 ，但被上訴人從未核准上訴人提出之點井束水工法，導致上 訴人無從繼續施作，豈可歸責於上訴人延誤工期進度？乃原 判決將上開替代工法程序之規定，誤解為變更工法即變更設 計條款，並誤認變更設計之變更工法始須經被上訴人（工程 司）核准，始得出：點井束水工法不屬於變更工法，不需經 被上訴人（工程司）同意之錯誤結論。另臺灣省土木技師公 會之鑑定人員僅至現場勘查點位，並未以任何儀器檢測，僅 憑空以103年3月11日（103）省土木技字第南0000號函覆原 審謂：「經施工現場勘查綜整研析後，並無地下水位過高造 成無法施工之情形」，實欠缺專業知識調查研析。且該鑑定 人或許認為已出現爭議之361/T30點位之湧砂、湧水情形， 既可以點井束水工法處理，即非無法施工，然此點井束水工 法之替代工法，回到一般契約條款E.11之約定，尚未經被上 訴人（工程司）所核准，上訴人又如何施作？
⑵再者，上訴人否認在未經被上訴人核准變更工法之前，上訴 人可以任意施作，而且計算工期是以全部的工地都能施作為 前提，但被上訴人既然承認叫上訴人施作9座，另外33座並 未會勘，那是被上訴人片面聲稱可以施作。實際上，上訴人 能施作的只有9座，其他33座是否可以施作，因為未會勘， 所以上訴人認為不能認定是可以施作而不施作。雖被上訴人 抗辯：確認施作電桿基礎座位置，無會同上訴人前往之必要 云云，顯無理由。蓋惟稽之被上訴人於99年12月7日函文（ 原證21-6）說明二強調：「本工程基礎開挖位置是需要相關 單位及現場試挖確認無地下埋設物等完成後方能決定最後確 定之基礎位置，再進行後續施工…」等語，復於99年12月21 日函文（原證21-8）內再次重申：「現場開挖電桿基礎位置 需與相關單位及現場先行試挖（挖掘約1公尺）確認無地下 埋設物等完成後方能決定最後確定之基礎位置，再進行後續 施工…」等語，足證必須會同上訴人現場試挖確認施作之基 礎座位置。再參之本件第一批約定先行施作之9座電桿基礎 座，即是由兩造會同被上訴人要求的相關單位到現場會勘後 確認可施作，可見被上訴人現在主張不需要上訴人會同會勘 一事，自相矛盾。
⑶至臺中高等行政法院100年度訴字第427號判決，就上訴人依 兩造合意先行施作之9個電力桿基礎，因以原設計工法施作
實際開挖後發生砂湧及崩塌現象，而申請改採點井束水工法 ，但未獲被上訴人及其監造人同意（核准）變更，致上訴人 無從續行施作等節，未作論斷，僅以該點井束水工法（未經 鑑定確認）非變更設計，逕認上訴人停工並請求不計工期及 預定進度應排除不能施工部分期間，為無理由，殊難令人甘 服。又上開判決僅以另33座電力桿基礎上訴人雖未會同勘驗 確認，但被上訴人及其相關單位及監造○○公司已現場勘察 確認（事實上僅目測而已）可施作，即認上訴人未施作是遲 誤施工，然前9座電力桿基礎部分，經上訴人實際開挖後已 發生原設計工法不能施作而陷於變更工法仍未經核准之困境 ，被上訴人要求上訴人同時再開挖其他點位之電力桿基礎， 應無理由。上訴人於等候被上訴人及監造同意變更工法下， 而暫停施工並請求不計工期，自無不合理之處。故行政法院 上開判決並不正確，上訴人並無疏失違約。且行政法院認定 的是行政機關對於不良廠商的公告是否合法的處分，構成要 件與本案請求的訴訟標的不一致，理由雖涉及契約是否有違 約的認定，但其認定有違誤，且屬行政法院的認定，對於民 事法院的認定並無拘束力。
⑷從而，上訴人之所以未履約，是因被上訴人未核准變更工法 ，在被上訴人未核准變更工法以前，上訴人無法施工。被上 訴人以上訴人無故連續停工，限期改善而未改善並終止契約 ，並不合法。
⒉上訴人請求返還履約保證金86萬8,000元為有理由： ⑴按履約保證金既為對全部工程履約之保證金，自應要求被上 訴人先提供可全部施作之土地予上訴人，始可要求上訴人就 全部工程遲誤而被終止契約，負履約責任而予以沒收。是以 ，押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第4款所規 定「因可歸責於廠商之事由」，當解為須是全部可歸責於廠 商之事由，始有適用。如業主與有過失（未能提供適切工地 等），即應排除不予適用，否則豈非將業主本身之過失推由 廠商承擔？乃原判決無視上訴人根本無從全面施作，逕要求 就上訴人以全部工程得施作所繳付之履約保證金，全部納入 可沒收之範疇，顯有違誤。
⑵退而言之，縱認被上訴人終止契約合法成立，亦應考量被上 訴人設計有諸多不良，致上訴人無從全面施作，而被上訴人 卻以全部工程計畫進度作為分母，認定上訴人遲延工程進度 比例達終止契約條件，已顯有過苛；且被上訴人完全無視本 身設計不當之疏失，以及其至多僅能證明可能可施作之電力 桿基礎座為32座（內含6座已發包他廠商施作完成），符合 可施作工程之比例僅約為5分之1，反而主張系爭契約已全部
終止，並沒收100%履約保證金，亦有違誠信，自應按工程可 施作之比例扣減沒收之履約保證金。乃原判決僅以履約保證 金為總工程款10分之1，難認有過高為由，駁回上訴人酌減 之請求，亦有違誤。至於被上訴人所引最高行政法院103年3 月份第2次庭長法官聯席會議決議，係就政府採購法第101條 有關不良廠商認定及刊登政府採購公報與否規定之適用疑義 ，此與本件民事法院認定終止契約之要件，及履約保證金之 沒收是否符合比例原則、誠信原則，有無民法第252條規定 之適用，誠屬二事。
⒊上訴人請求261萬1,422元損害賠償為有理由： ⑴查附表一為起訴狀原證6工程支出明細表之補充版，以補充 說明支用項目、支出分類、不可轉用原因等。被上訴人雖主 張系爭工程採包工費制，附表一所載之工作項目與支用項目 均含於包工費內，其無另付義務云云。惟查，每一工項之完 成係包含各細項組合，非單一可成，故各細項是完成該工項 之必要，缺一不可。且上訴人既係主張請求損害賠償，則依 實際損失請求，應無不合。至該附表所載「分包廠商」應為 「供應商及協力廠商」之誤寫，上開廠商並非系爭契約合約 一般條款C所謂「分包商」。況依C.2分包之項目及分包商， 僅載為「甲方得予審查」，而C.3規定分包情形及其相關資 料僅規定報請工程司備查，C.5則規定「分包並不免除承包 商在契約中應負之責任及義務、分包商及其員工之行為…， 並應由承包商負全責處理」，因之，縱認係「分包商」，亦 僅應由上訴人負最後履約責任，並無分包工項不得請款之特 約。
⑵上證1之被上訴人予以同意備查函文3份，乃針對上訴人檢送 施工所用材料之認可，准予作為施工用，以完備施工之程序 。又本件是因被上訴人違約終止契約，即拒付工程款，上訴 人自無從進行估驗請款手續。另上訴人固於99年8月30日至1 00年4月12日，同時或先後承承攬交通部台灣鐵路管理局高 雄工務段兩個工程，惟該兩工程之性質與系爭工程迥異，故 除鋼筋原訂料92%已轉用外，其餘都無法轉用。至被上訴人 稱：上訴人已將施工所需材料及設備完全運離工地云云，乃 係因被上訴人為接管工地，而於100年4月25日通知上訴人於 100年5月10日前將尚留存於工地之材料及施工設備等運離， 逾期即視為廢棄物處理所致等語。
二、被上訴人方面
㈠、被上訴人於原審則以：⑴依系爭契約契約書內投標須知7.1 、7.2之約定，伊欲施作系爭工程，自已於設計之前即先實 施地質鑽探、現地探勘及管線調查等事項，並已將「工地調
查及地表下之鑽探資料」交上訴人核對；至系爭工程公開招 標公告所規定之7日期間，係針對所有投標人而設，上訴人 既參與投標，自應先考量自己是否有能力完成，故上訴人就 所爭執之上開投標須知之約定，自應徹底遵守，不得有任何 藉口。另上開規定係針對系爭工程之特性與需要而訂定，非 屬民法第247條之1所規定之附合契約，上訴人主張無效，顯 無理由。惟上訴人未詳閱全部招標文件、亦未前往工地勘察 核對、更未詳細研究工地並認清、瞭解對施工之工程與所有 材料之性質、品質及數量等，導致工程進行遲緩，而無力完 成系爭工程，此顯係可歸責於上訴人之事由。是其抗辯係因 被上訴人於工程設計前未實施地質鑽探、現地探勘及管線調 查等協力義務云云，顯無理由。況兩造所訂系爭契約亦無此 約定。⑵又查，圖面上設計之位置與現地之位置，通常都會 有落差，故合約上規定須現地放樣並會同被上訴人確認無訛 後，再行施作。而兩造於訂約後經多次會勘，業於99年11月 23日確認361/T18至361/T34等9座電力桿基礎係可立即施作 之位置，其餘復興路平交道以南至中華路陸橋以北「359K＋ 195~360K＋543（359 /T10~360/T24A）共29座，以及中性區 間東側4座（363/T25、363/T27A、363/T27B、363/T27C）」 ，合計33座，亦經伊所屬第六工程段會同號誌隊人員現地踏 勘後確認未牴觸管線，且為可施作之電力桿基礎；再參之伊 於終止契約後，將上訴人所承攬之中性區間內「363/T27A、 363/T28A、363/T27B、363/T28B、363/ T27C、363/T28C」 等6座電力桿基礎，轉承攬由前開另一廠商訴外人「○○電 機公司」（下稱○○公司）施作，而其已將其中「363/T27A 、363/T27B、363/T27C」等3座於100年6月30日施作完成， 另「363/T28A、363/T28B、363/T28C」等3座亦於100年7月1 2日施作完成，足證系爭工程之設計圖說上之二種工法-鋼軌 樁與鋼沉箱，並無上訴人所主張有何不能施作或難作之情事 。⑶另稽之證人即○○公司總經理林○盛於兩造另案即臺中 高等行政法院100年度訴字第427號事件進行中之101年7月24 日所為之證述，已足證系爭工程非如上訴人所述無從依約施 作，而有變更契約改採「點井束水工法」之必要。又參之系 爭契約一般條款E.11之約定可知，上訴人以書面請求改採之 「點井束水工法」，係屬不變更原設計之代替方案，上訴人 一再主張係變更原設計並請求伊變更設計，亦有未當；另依 系爭契約施工技術規範第02240章水4.21之規定，並不需要 另追加預算，上訴人一再請求追加預算，亦有未洽。乃上訴 人於100年2月23日提出點井束水施工計劃書（第3版），未 俟被上訴人函覆，即於100年2月25日主動撤離工地，全面停
工。況施工過程中遇有困難時，參工程契約中「交通部鐵路 改建工程局施工品質管理作業要點」第3條第3項第⑷款規定 、上訴人所提出之施工計畫書內2.5分項施工程序之第2項及 系爭工程契約一般條款F.12條第⑷款、E.11條之約定，均為 上訴人為安全考量及解決問題所必須採用之防護措施，惟其 未為，甚而推卸責任，動輒要求伊應變更設計以追加議價、 展延工期或准予停工。⑷茲上訴人藉故拖延，不進場施作， 且自99年9月6日起迄至100年3月15日止共191日曆天，上訴 人僅36日曆天有人進入工地，實際工人僅122人次，足證上 訴人無心完成系爭工程。迭經伊及○○工程顧問公司（下稱 ○○公司）多次函催上訴人就可施作之部分依契約立即提具 趕工計畫，並進場施工，惟上訴人均仍置不理會，拒不進場 施工，甚至迄至伊於100年4月12日終止契約止，上訴人亦無 完成1座電力桿基礎，自係可歸責於上訴人之事由。是上訴 人前開所為，已違反系爭契約R.4第（8）、（12）款之規定 ，伊據此終止契約，並無不當。又被上訴人既係全部終止契 約，依押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第4款 、系爭契約投標須知12.2.⑵之F約定，全部保證金不予發還 ，亦無不合。至上訴人並未依民法第507條規定定相當期限 催告被上訴人，其據以解除契約，顯不合法，則其請求返還 履約保證金86萬8,000元及損害賠償金261萬1,422元，亦均 無理由。⑸另系爭契約一般條款R.9及R.11兩條款係承包商 （即上訴人）得據以終止契約及請求甲方（即被上訴人）核 實補償之依據，惟上訴人並無終止兩造所訂契約，自不能援 引適用；又被上訴人並無民法第509條規定之定作人指示不 當之損害責任，自毋須依民法第227條不完全給付規定負損 害賠償責任，上訴人據此請求返還損害賠償金261萬1,422元 ，亦無理由。況上訴人所提原證6工程支出明細表內係載明 「分包廠商」，惟其並未依系爭契約一般條款C.3之約定， 將分包情形及其相關資料報請工程司備查；且上訴人1座電 力桿基礎都沒完成，迄未辦理估驗付款之材料及施工設備， 上開明細表內所附發票內記載購買之材料，並未經工程司核 可，依系爭契約一般條款J.1第2項之約定，工程司得予拒絕 ，其損失由承包商負擔；又上訴人亦未依系爭契約一般條款 P.7約定，提出估驗單及施工進度報告，送請工程司代表審 查，而所附統一發票所載「品名」，亦不能證明與系爭工程 有關，故伊否認其真正，伊不同意支付等語，資為抗辯，爰 聲明求為駁回上訴人於原審之請求。並陳明願供擔保以免為 假執行。
㈡、被上訴人於本院補充抗辯：
⒈被上訴人終止系爭契約為合法：
⑴查系爭工程之設計圖說上之二種工法-鋼軌樁法與鋼沉箱法 ，並非均不能或難於施作，乃係上訴人施工不力與不用心所 致，如上訴人於最初採用鋼軌樁法施作時，即因噪音過大、 附近居民抗議即停工而不作，而於改採鋼沉箱法施作時，又 因有砂湧亦不再繼續施作，均不去思考如何才能排除困難。 嗣上訴人雖建議改採點井束水工法，而該工法乃不變更原設 計之替代方案，並非變更工法，此觀台灣省土木技師工會10 3年1月15日（103）省土木技字第南0000號鑑定報告亦認定 上開工法只是增加之輔助措施而已即明；又因上訴人提出的 點井束水工法，第一次、第二次都有瑕疵，被上訴人都退回 去給上訴人修正，然上訴人在100年2月23日第三次提出點井 束水計畫書第三版後，被上訴人來不及審查函覆，上訴人隨 即於同年25日主動撤離工地，全面停工，不再施作，所以時 間上根本無法答覆。上訴人主張係因被上訴人未核准該點井 束水工法，導致其無從繼續施作，顯與事實不符。 ⑵又查，上訴人因為遲遲無法提出合格的計畫書，被上訴人先 通融讓上訴人先施作，然後再一邊修改計畫書。而兩造本來 約定施作的基礎座共有150座，因為上訴人反應有些工地無 法施作，所以被上訴人就先找9座給上訴人施作，另外又再 找33座給上訴人施作，合計可先行施作有42座。至其他部分 不是不能施作，被上訴人會再會堪協調，找可以施作的點給 上訴人施作。雖上訴人以上開另外33座電力桿基礎並未會勘 ，抗辯不能認定可以施作而不施作云云。惟查，該33座係由 被上訴人所屬第六工程隊胡士勇（即被上訴人之訴訟代理人 ）會同○○公司莊○清及號誌隊謝○琳，經多次現地勘察， 確認無牴觸管線後始拍照，並以100年1月19日函文通知上訴 人施作；且電力桿基礎有無牴觸管線、是否能施作，係屬被 上訴人會同專業人員現場勘查及確認之事項，上訴人非專業 人員，自無會同被上訴人前往之必要。另依上訴人所提出之 施工計畫書於第八章施工協調明白記載：「管線」與「障礙 物之拆除」不屬上訴人施作範圍，益徵被上訴人於會同專業 人員現地勘查確認時，尚無會同上訴人前往之必要。況上訴 人係承攬人，豈有定作人已勘查且確認無訛之工程並要求承 攬人去施作，而承攬人否定不去施作之道理？且上訴人既未 進場施作，又如何能確定被上訴人所提供之33座電力桿基礎 不能施作？顯見上訴人上開主張並無理由。
⑶另被上訴人經會同專業人員多次勘查確認可施作之33座電力 桿基礎，僅強調無牴觸管線而已，並不包括電桿基礎之位置 、高程等在內。至被上訴人於99年12月7日與99年12月21 日
函文內所載：「現場開挖電桿基礎位置，需與相關單位及現 場先行試挖（挖掘約1公尺）確認無地下埋設物等完成後， 方能決定最後確定之基礎位置，再進行後續施工，…」等語 ，乃係依據兩造所簽訂系爭契約內之設計圖說20/21表內8註 明之規定，此與被上訴人所清查確認該33座電力桿基礎無牴 觸管線，係屬二事。況上訴人尚未開始施作，自無「施工前 應洽業主確認後，再行施作」之情形。上許人將兩者混為一 談，顯然未當。
⑷至被上訴人於系爭契約終止後，僅將另外33座當中之中性區 間區塊內之6座電力桿基礎（即363/T27A、363/T27B、363/T 27C、363/T 28A、363/T28B、363/T28C）轉包由○○公司承 攬，係因○○公司於99年10月22日與被上訴人訂立「台南市 區鐵路地下化25KV電車線中性區間及遙控外站SCADA新設工 程」契約，而其中中性區間區塊內之前該6座電力桿基礎， 係由上訴人承攬施作，其餘電機部分始由○○公司承攬施作 。嗣於100年4月12日兩造終止契約時，上訴人1座電力桿機 處亦無完成，被上訴人始因工程需要，以追加預算方式，將 上開6座電力桿基礎於100年6月間轉包由○○承攬施作，而 該公司亦已分別於100年6月30日與同年7月12日施作完成。 至其餘27座電力桿基礎因與○○公司所承攬之契約無關，故 未一併發包給該公司施作。另臺中高等行政法院100年度訴 字第427號判決與本案視同一個案子，該行政法院的判決對 本案有拘束力。
⒉被上訴人因已全部終止契約，而得沒收全部履約保證金，且 履約保證金之金額並無過高，上訴人之請求為無理由： 按被上訴人終止契約之原因，其中系爭契約一般條款R.4之 （8）即係關於政府採購法第101條第1項第10款之規定，而 政府採購法第101條第1項第10款及第12款所規定之「因可歸 責於廠商之事由」，並不以全部可歸責為必要，業經最高行 政法院103年3月份第2次庭長法官聯席會議作成決議在案， 則押標金保證金暨其他擔保作業辦法第20條第2項第4款（此 項規定業已明訂於系爭契約投標須知12.2.⑵之F內）所規定 「因可歸責於廠商之事由」，自應同此解釋。上訴人主張： 當解為全部可歸責於廠商之事由，始有適用云云，並無可採 。況上訴人1座電力桿基礎亦未完成，被上訴人依上開作業 辦法之規定，全部保證金不予發還，亦無不合。另系爭履約 保證金之額度，乃為決標契約總價百分之10，除與前開作業 辦法第15條第1、2項規定相符，而無過高外，並經兩造於整 理爭點時列為不爭執之事項，上訴人嗣後主張保證金過高， 不符比例原則及誠信原則，顯無理由。
⒊上訴人請求261萬1,422元損害賠償為無理由： ⑴上訴人就其所主張261萬1,422元損害賠償之請求部分，固提 出上證1即被上訴人99年12月2日、同年月6日、同年月16日3 份函文，惟上開函文僅係針對上訴人所送「螺栓品質及無輻 射污染證明書」、「竹節鋼筋品質證明及無輻射污染證明書 」、「竹節鋼筋試驗報告及無輻射污染證明書」，予以同意 備查，並非係將施工所需材料送被上訴人備查，與系爭契約 一般條款P.7之約定不符，自不合付款要件。至上訴人所提 之附表一，固與其於原審所提之原證6，其中項次、工作項 目、分包廠商、發票號碼、支出金額等項完全相同，然系爭 工係採包工費制，依系爭契約特約條款第14頁「包工費」之 記載，該附表一所載之工作項目與支用項目，均含於包工費 內，被上訴人自無另付之義務。且附表一內「分包廠商」係 上訴人之協力廠商，與被上訴人亦無任何關係。 ⑵況上訴人於承攬系爭工程期間，同時或先後亦承攬交通部台 灣鐵路管理局高雄工務段兩個工程，而該兩工程與系爭工程 性質雷同，縱上訴人有向分包廠商購買如統一發票「品名」 所列材料（被上訴人否認），若未使用完亦可轉用於該兩工 程或其他工程。另參之被上訴人於系爭契約終止後之100 年 5月11日，會同相關單位至現地實施接管工地會勘時，現地 已無施工所需材料及設備，足證上訴人已將施工所需材料及 設備完全運離工地，顯見其應無損失等語。
三、原審經審酌兩造所提出之攻擊防禦方法後，認上訴人本於承 攬契約之法律關係，請求被上訴人返還系爭工程之保證金及 賠償其為系爭工程所支出之費用，為無理由，據此判決上訴 人敗訴。上訴人對之聲明不服，提起上訴，求為：㈠原判決 廢棄。㈡被上訴人應給付上訴人347萬9,422元，及自10年12 月24日起至清償日止，按週年利率百分之5計算之利息。㈢ 第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣願供擔保，請准宣 告准予假執行。被上訴人則答辯聲明：㈠上訴駁回。㈡第二 審訴訟費用由上訴人負擔。㈢如受不利之判決，願供擔保請 准免為假執行。
四、兩造不爭執之事項（見原審卷二第15頁）：㈠、兩造於99年8月30日訂立「台南市區鐵路地下化大橋～保安 間（不含台南站）現有軌電車線（OCS）電桿基礎工程」， 並於99年9月6日開工，履約期限自開工日起274個日曆天， 應於100年6月6日完工（嗣展延工期4天，應於100年6月10日 完工），應施作電力桿基礎全部150座，工程總價為8,680,0 00元（含營業稅），履約保證金為868,000元。㈡、兩造經多次會勘，於99年11月23日確認361/T18至361/T34等
9座電力桿基礎，係協議先行施作之位置。
㈢、上訴人自始至終1座電力桿基礎亦未完成。叁、本院之判斷：
一、上訴人起訴主張：兩造簽有系爭工程契約，約定應施作電力 桿基礎全部150座，工程總價8,680,000元（含營業稅），履 約保證金為868,000元，惟系爭工程，因被上訴人於設計前 未實施地質鑽探、現地探勘及管線調查，致與地下管線衝突 ，且兩造於99年11月23日雖確認361/T18至361/T3 4等9座電 力桿基礎可先行施作，然經實際施作即發現該地區域地下水 位過高，依被上訴人指示之鋼沈箱法施作，卻遇地下水及細 砂，產生湧砂現象，為考量基地周圍及鐵道公共安全，實施 緊急回填，並確定契約所定之二種擋土施工方法均無法施作 ，故函文被上訴人申請停工，然未獲被上訴人同意，上訴人 要求變更設計、延展工期亦均遭被上訴人無理拒絕，被上訴 人工程招標須知7.1、7.2將被上訴人設計前未實施地質鑽探 及管線調查之疏失，約定由上訴人負責，係屬不公平之無效 條款，因此造成之工程遲滯及無法履約，顯非可歸責於上訴 人，本件之所以無法完成，係因被上訴人設計有誤，且未盡 協力義務所致，被上訴人以上訴人無故停工連續14日以上， 並經限期履約均未履約而終止系爭契約，核屬無據，上訴人 自得本於民法第507條第2項規定解除契約並請求如聲明所示 之損害賠償及請求返還履約保證金。
二、被上訴人則抗辯稱：兩造於簽約後經多次會勘，業已確認36 1/T18～361/T34等9座電力桿基礎可立即施作，另復興路平 安道以南至中華路陸橋以北359K+195~360K+543（359/T10～ 36 0/T24A）共29座及中性區間東側4座合計33座，亦經被上 訴人確認並未牴觸管線，應為可施作之電力桿基礎，然經被 上訴人多次函請上訴人施作，上訴人均藉故推拖，迄至100 年4月12日終止契約止，上訴人均未完成任何之電力桿基礎 ，本件顯係因可歸責於上訴人之事由致無法履約，另設計圖 說之二種工法：鋼軌樁法與鋼沈箱法，均無不能或難以施作 之情，上訴人經被上訴人多次請求及催告進場施作，上訴人 均拒不施工，系爭合約業經其合法終止，上訴人請求被上訴 人賠償上訴人因終止契約所生之各項損害及要求被上訴人應 返還履約保證金於法無據，應予駁回等語。
三、本件爭點：系爭契約投標須知7.1、7.2是否為無效之條款？ 系爭工程未能完成是否可歸責於上訴人？被上訴人終止系爭 契約是否有理由？首就系爭契約投標須知7.1、7.2之約定， 是否有失公平而無效一節，認定如下：
㈠按系爭工程投標須知6.2規定「投標前之工地勘查、測定、
取樣及試坑調查等工作之費用與責任，均由投標廠商自行負 擔」；7.1規定「投標廠商應詳閱全部招標文件，招標文件 之一切文義，由投標廠商自行負責瞭解，並應自行前往工地 勘察核對，俾對本工程有深切瞭解。投標廠商所提出之投標 文件，將視為業已詳細研究工地，對施工之工程與所用材料 之性質、品質及數量均已認清，且已得到可能影響施工之有 關災害、意外事件、或其他情況之必要資料。投標廠商可核 對自鐵工局中部工程處所取得之工地調查及地表下之鑽探資 料。惟此項資料僅供參考，投標廠商應對其自行研判之結果 負責。」；7.2規定「投標廠商若草率勘察工地，或未能或 拒絕勘察工地，以致不能瞭解招標文件之內容及熟知上述各 注意事項時，不得藉詞推卸其應適當估計全部工程費用之責 任。亦不得因未瞭解招標文件之內容，或未熟悉工地之特性 ，而請求補償」（參原審卷一第62頁背面），此為被上訴人 告知及提醒欲參與投標者應應行注意及考慮之事項，上訴人 為專業之營造廠，無從推為不知。
㈡上訴人雖援引鐵路法第57條規定，主張：伊無法進入現場察 看，致無法事前預判現場是否可供施作，作為投標須知7.2 要求投標廠商應自行勘察工地及負研判責任，應屬無效之依 據。然查：鐵路法第57條第2項規定：「行人、車輛不得在
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