臺灣高等法院臺中分院民事判決 103年度重上字第6號
變更之訴原告
即上訴人 陳信雄
訴訟代理人 陳俊富
劉喜律師
變更之訴被告
即被上訴人 陳宗哲
訴訟代理人 陳清華律師
上列當事人間請求損害賠償等事件，上訴人對於中華民國102年9
月26日臺灣臺中地方法院102年訴字第479號第一審判決提起上訴
，並於本院就先位之訴部分為訴之變更，本院於103年4月23日言
詞辯論終結，判決如下：
主 文
變更之訴被告即被上訴人應將如附表所示之關於⒈建物部分：編號１至５之建物建號、建物總面積及其權利範圍，及⒉土地部分：編號１至６之土地地號、土地面積及其權利範圍之不動產所有權，移轉登記予變更之訴原告即上訴人及被繼承人陳梁榮妹之其他全體繼承人陳信幸、陳信地、陳靜蘭取得公同共有。第二審變更之訴訴訟費用由變更之訴被告即被上訴人負擔。 事實及理由
壹、程序方面：
一、按訴之變更或追加，非經他造同意，不得為之。但第二百五 十五條第一項第二款至第六款情形，不在此限，民事訴訟法 第四百六十六條第一項定有明文。再當事人、訴訟標的及應 受判決事項之聲明，為訴之三要素，民事訴訟法第二百五十 五條、第二百五十七條既以訴之變更或追加為規定，則當事 人之變更或追加，自屬訴之變更或追加，此觀同法第二百五 十五條第一項第五款之規定益明。請求之基礎事實同一者， 依民事訴訟法第四百四十六條第一項及同法第二百五十五條 第一項第二款之規定，縱於訴狀送達後，原告仍得將原訴變 更或追加他訴，無須得被告同意。所謂請求之基礎事實同一 ，係指變更或追加之訴與原訴之主要爭點有其共同性，各請 求所主張之利益在社會生活上可認係屬同一或關連之紛爭， 而就原請求之訴訟及證據資料，於繼續審理時，在相當程度 範圍內具有同一性或一體性，得期待於後請求之審理予以利 用，俾先後兩請求得在同一程序中一併解決，避免重複審理 者，自屬之（最高法院九十年度台抗字第二八七號裁定意旨 參照）。又在第二審為訴之變更合法者，原訴可認為已因而 視為撤回時，第一審就原訴所為判決，自當然失其效力。第 二審法院應專就新訴為裁判，無須更就該判決之上訴為裁判
（最高法院七十一年台上字第三七四六號判例意旨參照）。二、查變更之訴原告即上訴人（下稱上訴人）及原審原告陳靜蘭 （下稱陳靜蘭）於民國一百零二年八月二十六日向原審法院 提出民事部分撤回狀，其訴之聲明中，先位聲明原為：「 被上訴人（即變更之訴被告，下稱被上訴人）應將如附表所 示之⒈建物部分：編號１至５之建物建號、建物總面積及其 權利範圍，及⒉土地部分：編號１至６之土地地號、土地面 積及其權利範圍之不動產所有權，移轉如附表所示⒈建物部 分，及⒉土地部分中『上訴人及陳靜蘭於原審訴之聲明』欄 所載登記予上訴人及陳靜蘭。」等語（見原審卷第㈠宗第二 ０一至二０三頁），惟經原審法院判決上訴人及陳靜蘭敗訴 後，僅上訴人於一百零二年十月二十八日提起上訴，並於一 百零三年二月十一日提出民事上訴理由㈡狀，將其上訴聲明 更為：「原判決廢棄。被上訴人應將如附表所示之⒈建 物部分：編號１至５之建物建號、建物總面積及其權利範圍 ，及⒉土地部分：編號１至６之土地地號、土地面積及其權 利範圍之不動產所有權，移轉登記予上訴人，及其他繼承人 陳信幸、陳信地、陳靜蘭取得公同共有。」（見本院卷第㈠ 宗第四十三頁），是上訴人於本院雖就先位之訴將訴之聲明 變更，惟其請求權基礎事實同一，且訴訟及證據資料均具有 同一性，則依上開說明，上訴人於本院所為之訴之變更，於 法有據，應予准許。再本件上訴人於本院就先位之訴部分為 變更之訴後，原審就此部分所為判決當然失其效力，揆諸上 開說明，本院自僅須專就變更後之新訴為裁判，無庸就原判 決此部分之請求為裁判，併予敘明。
貳、實體方面：
一、變更之訴原告即上訴人（下稱變更之訴原告）主張：⑴關於 先位訴訟部分：①被繼承人陳梁榮妹（下稱陳梁榮妹）於一 百零一年十月十六日死亡，而陳梁榮妹之繼承人有變更之訴 原告、原審原告陳靜蘭（下稱陳靜蘭），及訴外人陳信地、 陳信幸（下稱陳信地、陳信幸）等四人（下合稱變更之訴原 告等四人），其應繼分各為四分之一，而變更之訴被告即被 上訴人（下稱變更之訴被告）則為陳信幸之子。②又陳梁榮 妹生前係經營富春大飯店，聘任變更之訴被告為富春大飯店 之主任，變更之訴被告竟利用職務之便，偷取陳梁榮妹之所 有權狀、身分證及印鑑章，意圖為自己之不法所有而偽造陳 梁榮妹之簽名，並至臺中市中區戶政事務所領取印鑑證明， 並偽造所有權移轉契約書，均以由陳梁榮妹贈與予變更之訴 被告為原因，並移轉如附表所示之⒈建物部分，及⒉土地部 分之不動產所有權（各該建物建號或土地地號，及其面積；
贈與予變更之訴被告之權利範圍、原因發生日期、登記日期 等內容詳如附表所示之⒈建物部分，及⒉土地部分所載，下 合稱系爭房地），而於陳梁榮妹死亡後，變更之訴原告等四 人清查陳梁榮妹遺產時，發現上開情事，經變更之訴被告坦 承不法，並於一百零一年十月十八日簽立同意書（下稱系爭 同意書）表明登記於其名下之系爭房地均屬陳梁榮妹之遺產 ，變更之訴被告並願將系爭房地無條件依陳梁榮妹之全體繼 承人協議分割方案辦理移轉登記。嗣陳梁榮妹之全體繼承人 即變更之訴原告等四人於一百零一年十一月六日簽立協議書 （下稱系爭一百零一年十一月六日協議書）合意將系爭房地 按應繼分各四分之一辦理登記，並均委託地政士即訴外人洪 正衛（下稱洪正衛）辦理陳梁榮妹之遺產登記。然變更之訴 被告竟拒不履行系爭同意書之約定，屢經變更之訴原告催討 ，卻遭變更之訴被告拒絕，變更之訴原告自得依系爭同意書 之約定，請求變更之訴被告履行系爭同意書之約定。⑵備位 訴訟部分：若認變更之訴原告上開請求為無理由，則就變更 之訴被告未經變更之訴原告同意擅自移轉登記於其名下如附 表所示之⒈建物部分：編號１之建物建號、建物總面積及其 權利範圍中應繼分四分之一部分，變更之訴原告自得請求返 還，經變更之訴原告請求變更之訴被告協同辦理，惟變更之 訴被告不願協同將上開建物所有權辦理移轉登記，致變更之 訴原告受有損害，而上開建物之價值為新臺幣（下同）1600 萬元，是變更之訴原告自得依民法第一千一百三十八條、第 一千一百四十一條、第一百八十四條第一項前段規定之法律 關係，請求變更之訴被告賠償200萬元之損害等語。變更之 訴先位聲明求為判決：如主文所示。備位聲明求為判決 ：㈠被上訴人應給付上訴人200萬元，及自起訴狀繕本送達 之翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。㈡訴訟 費用由被上訴人負擔。㈢上訴人願供擔保，請准宣告假執行 。
二、變更之訴被告即被上訴人（下稱變更之訴被告）則以：⑴富 春大飯店原係陳梁榮妹與變更之訴被告共同經營，變更之訴 原告因在外經商不善負債累累，而變更之訴原告名下取自陳 梁榮妹之不動產遭債權人查封拍賣，陳梁榮妹為避免影響飯 店經營，多次出面替變更之訴原告處理其積欠債務，是以本 為變更之訴原告名下經法院拍賣之不動產，陳梁榮妹即委由 他人買回，又變更之訴原告及其他兄弟前後均自陳梁榮妹取 得現金或不動產，因此陳梁榮妹認將上開買回之不動產登記 予陳信幸始為公允，遂委由變更之訴被告出名登記（即變更 之訴原告備位訴訟所主張之事實）。⑵陳梁榮妹死亡後，變
更之訴原告隨即委由洪正衛於治喪期間處理遺產，並以稅法 規定向變更之訴被告佯稱：「舉凡陳梁榮妹於過世前二年所 贈與變更之訴被告之不動產，均屬於遺產範圍，變更之訴被 告均應歸還，否則被查到會重罰，所以變更之訴被告要簽署 同意書」云云，當時因變更之訴原告、陳信幸及陳信地初步 達成共識，為免遺產旁落，造成飯店經營困擾，各房繼承人 均不計較何人自陳梁榮妹取得較多財產，除陳靜蘭以現金抵 償其應繼分外，其他於各房名下及陳梁榮妹之所有遺產，應 成立新公司由各房平均持股方式維持共有。當時各房均表同 意，變更之訴被告亦同意將名下之不動產全部分割成三分之 一，並簽署系爭同意書。全體繼承人共同推舉變更之訴原告 暫時擔任飯店負責人，變更之訴原告事後竟與洪正衛聯合造 謠變更之訴被告以不法方式取得系爭房地，而要求變更之訴 被告返還三分之一。然系爭同意書乃變更之訴被告單方意思 表示，並非與變更之訴原告間之契約關係，變更之訴原告訴 請求變更之訴被告履行契約，於法尚有未合，且該意思表示 係變更之訴被告陷於錯誤之行為，變更之訴被告自得依法請 求撤銷。⑶系爭房地乃為陳梁榮妹生前贈與予變更之訴被告 之不動產，並非遺產。退一步言，縱認系爭房地係屬陳梁榮 妹之遺產，然依民法第一千一百五十一條、第八百二十八條 第二項之規定，陳梁榮妹之遺產於分割前係由各繼承人即變 更之訴原告，及陳信幸、陳信地、陳靜蘭等四人公同共有， 非任何一人得私擅處分，因此非得公同共有人全體之同意， 即應由公同共有人全體起訴或被訴，其訴訟標的，對於共同 訴訟之各人須合一確定，是變更之訴原告及陳靜蘭單獨起訴 ，亦非適法，況陳梁榮妹除系爭房地外，尚有存款、股票等 其他遺產，變更之訴原告僅請求就系爭房地而為遺產分割， 於法無據等語，資為抗辯。於本院變更之訴先位答辯聲明 求為判決：㈠變更之訴原告之訴駁回。㈡變更之訴訴訟費用 由變更之訴原告負擔。備位答辯聲明求為判決：㈠上訴駁 回。㈡第二訴訴訟費用由上訴人負擔。㈢被上訴人如受不利 益之判決，願供擔保請准免為假執行。
三、本件不爭執事項：
㈠、陳梁榮妹於一百零一年十月十六日死亡，其繼承人有變更之 訴原告、陳靜蘭、陳信地、陳信幸等四人，而上開變更之訴 原告等四人就陳梁榮妹遺產之應繼分，均各為四分之一。㈡、陳梁榮妹曾於一百零一年三月、六月間以贈與變更之訴被告 為原因，而將如附表所示之⒈建物部分，及⒉土地部分之不 動產所有權（各該建物建號或土地地號，及其面積；贈與予 變更之訴被告之權利範圍、原因發生日期、登記日期等內容
詳如附表所示之⒈建物部分，及⒉土地部分所載），移轉登 記予變更之訴被告。
㈢、本院卷第二十七頁所示之系爭同意書，係為變更之訴被告於 一百零一年十月十八日所簽立。又變更之訴原告等四人曾於 一百零一年十一月六日簽立系爭一百零一年十一月六日協議 書。
㈣、變更之訴被告與洪正衛於一百零一年十月二十九日簽立協議 書，將系爭房地十一筆之所有權狀正本交予洪正衛，而上開 系爭房地十一筆之所有權狀正本，目前由洪正衛持有中。㈤、以上事實，為兩造所不爭執，並有變更之訴原告所提出之戶 籍謄本、陳梁榮妹之繼承系統表、土地暨建物登記第二類謄 本、異動索引表、系爭同意書、系爭一百零一年十一月六日 協議書、協議書等資料為證，自堪信為真實，本院自得採為 判決之基礎。
四、本件爭執事項：
㈠、先位之訴部分：系爭房地是否為陳梁榮妹之遺產？又如系爭 房地為陳梁榮妹之遺產，則變更之訴原告得否依系爭同意書 之約定，訴請變更之訴被告將系爭房地移轉登記予變更之訴 原告及其他公同共有人？
㈡、備位之訴部分：變更之訴原告得否請求因變更之訴被告不願 將如附表所示之⒈建物部分：編號１之建物建號、建物總面 積及其權利範圍中應繼分四分之一部分，辦理所有權移轉登 記予變更之訴原告，致生損害而得請求之賠償？五、得心證之理由：
先位之訴之爭執部分：變更之訴原告主張：依系爭同意書之 記載，變更之訴被告業已表明系爭房地均為陳梁榮妹之遺產 ，且依系爭一百零一年十一月六日協議書之約定，伊等四人 業已就陳梁榮妹之遺產，達成按應繼分四分之一辦理登記， 並均委託洪正衛辦理陳梁榮妹之遺產登記事宜，惟變更之訴 被告迄今未將系爭房地依系爭同意書之約定履行，伊自得依 民法第八百二十八條第二項之規定，請求變更之訴被告將系 爭房地移轉登記予伊，及其他公同共有人，又縱認伊上開請 求為無理由時，則如附表所示之⒈建物部分：編號１之建物 建號、建物總面積及其權利範圍中應繼分四分之一部分，原 為伊所有，惟變更之訴被告不願協同辦理上開建物之所有權 移轉登記予伊，致伊受有損害，伊自得請求損害賠償等語， 此為變更之訴被告所否認，並以前詞置辯。經查：㈠、變更之訴原告主張：陳梁榮妹於一百零一年十月十六日死亡 ，而其繼承人有伊、陳靜蘭、陳信地、陳信幸等四人，而上 開變更之訴原告等四人就陳梁榮妹遺產之應繼分，均各為四
分之一。又陳梁榮妹曾於一百零一年三月、六月間以贈與變 更之訴被告為原因，而將如附表所示之⒈建物部分，及⒉土 地部分之不動產所有權（各該建物建號或土地地號，及其面 積；贈與予變更之訴被告之權利範圍、原因發生日期、登記 日期等內容詳如附表所示之⒈建物部分，及⒉土地部分所載 ），移轉登記予變更之訴被告，而變更之訴被告亦於一百零 一年十月十八日親自簽立系爭同意書，且於一百零一年十月 二十九日將系爭房地十一筆之所有權狀正本交予洪正衛，並 簽有協議書，目前上開系爭房地十一筆之所有權狀正本，由 洪正衛持有中。再變更之訴原告等四人曾於一百零一年十一 月六日簽立系爭一百零一年十一月六日協議書等情，此為變 更之訴被告所不爭執（見本院卷第二十四至二十五、三十九 頁），並有變更之訴原告所提出之戶籍謄本、陳梁榮妹之繼 承系統表、土地暨建物登記第二類謄本、異動索引表、系爭 同意書、系爭一百零一年十一月六日協議書、協議書附卷可 查（見原審卷第㈠宗第八至二十一、三十七至六十七頁；本 院卷第二十七至二十九頁），是變更之訴原告此部分之主張 ，應堪信為真實。
㈡、按繼承人有數人時，在分割遺產前，各繼承人對於遺產全部 為公同共有。公同共有人之權利義務，依其公同關係所由成 立之法律、法律行為或習慣定之。第八百二十條、第八百二 十一條及第八百二十六條之一規定，於公同共有準用之。再 各共有人對於第三人，得就共有物之全部為本於所有權之請 求。但回復共有物之請求，僅得為共有人全體之利益為之， 民法第一千一百五十一條、第八百二十八條第一項、第二項 、第八百二十一條分別定有明文。又繼承人有數人時，在分 割遺產前，各繼承人對於遺產全部為公同共有，而各公同共 有人之權利，及於公同共有物之全部，故各公同共有人對於 公同共有物無應有部分可言，此觀民法第一千一百五十一條 及第八百二十七條第二項之規定即明，是應繼分係各繼承人 對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例，並非對於個別 遺產之權利比例，從而於遺產分割前，係屬全體繼承人公同 共有，並無應有部分可言，各繼承人尚不得按其應繼分之比 例行使權利（最高法院八十四年度台上字第一九二二號判決 意旨參照）。再各共有人對於第三人，得就共有物之全部， 為本於所有權之請求。但回復共有物之請求，僅得為共有人 全體之利益為之，為民法第八百二十一條所明定。該規定依 同法第八百二十八條第二項規定於公同共有準用之，故公同 共有人本於公同共有權利為共有人全體之利益對第三人為請 求，應限於回復共有物時始得為之。準此，公同共有人中之
一人或數人除經其他公同共有人全體之同意，或為公同共有 人全體之利益對第三人為回復公同共有物之請求，得單獨或 共同起訴外，倘係基於公同共有法律關係為請求者，仍屬固 有之必要共同訴訟，應由公同共有人全體起訴，當事人之適 格始無欠缺（最高法院一百年度台上字第一七二三號判決意 旨參照）。次按，因被詐欺或被脅迫，而為意思表示者，表 意人得撤銷其意思表示。但詐欺係由第三人所為者，以相對 人明知其事實或可得而知者為限，始得撤銷之，民法第九十 二條第一項定有明文。又當事人主張其意思表示係因被詐欺 或脅迫而為之者，應就其被詐欺或被脅迫之事實，負舉證之 責任（最高法院二十一年上字第二０一二號判例意旨參照） 。查：
⑴、變更之訴被告辯稱：系爭房地並非為陳梁榮妹之遺產等語， 此為變更之訴原告所否認，並以前詞置辯，且查，依變更之 訴原告所提出之系爭同意書，載明：「原登記於本人陳宗哲 名下坐落於臺中市○區○○段○○段地號11－0003、1－000 4、1－0006、1－0008地號，面積分別為五、三十八、二十 九、十八平方公尺、權利範圍皆為三分之一之土地，及其上 之門牌號碼為臺中市○區○○路000號及119號房屋權利範圍 各為三分之一，及門牌號碼臺中市○區○○路0號、建號192 之一到四層樓總面積三四六‧七五平方公尺、權利範圍三分 之二之房屋；中山路3號、建號653之一到四層樓總面積六五 ０‧七二平方公尺、權利範圍二分之一之房屋；中山路3號 、建號654之五、六層樓總面積三四八‧六四平方公尺、權 利範圍全部之房屋，暨坐落於臺中市○區○○段○○段地號 10－0002地號，面積二十二平方公尺、權利範圍全部之土地 （即如附表所示之⒈建物部分：編號１至５，及⒉土地部分 ：編號１至５）。上開房地本人認知皆屬於陳梁榮妹之遺產 範圍，應由繼承人等協議分配。本人同意前開不動產之所有 權狀皆交由陳俊富保管，俟陳梁榮妹之繼承人等協議分割方 案後，本人應無條件依分割方案辦理移轉登記‧‧‧」等語 （見原審卷第㈠宗第三十六頁、本院卷第二十七頁），再參 以本院於一百零三年四月一日行準備程序時，訊問證人即草 擬系爭同意書之人何崇民律師，證稱：「（法官問：當時簽 立此同意書用意何在？）是因為被繼承人陳梁榮妹去世‧‧ ‧他們所有繼承人都在現場，他們在確認何部分為遺產部分 ，就有人提出有部分登記在被上訴人陳宗哲名下，所以他們 請我寫此同意書讓被上訴人陳宗哲簽名。」、「（法官問： 登記在被上訴人陳宗哲名下的不動產是屬於借名登記的意思 嗎？）按照全體繼承人的意思，應該是借名登記的意思。」
、「（上訴人訴訟代理人劉喜律師問：當天被上訴人陳宗哲 是否在場？）他有在場。」、「（上訴人訴訟代理人劉喜律 師問：文字打完後是否有請被上訴人陳宗哲確認？）有。」 、「（上訴人訴訟代理人劉喜律師問：當時被上訴人陳宗哲 對此同意書是否有意見？是否有反對的表示？）印象中沒有 ，當天簽約時蠻平和的。」、「（上訴人訴訟代理人劉喜律 師問：你剛才說陳梁榮妹的繼承人都在，是否是指陳靜蘭、 陳信地、陳信雄、陳信幸都在？）對。」、「（被上訴人訴 訟代理人陳清華律師問：你撰寫完有給被上訴人陳宗哲看嗎 ？）確定有。」、「（被上訴人訴訟代理人陳清華律師問： 據被上訴人陳宗哲所述，本件合約書是陳俊富拿給他簽的？ ）他可能記錯了‧‧‧因為講完後我也打完列印出來給他們 看‧‧‧好像是陳俊富帶我走到前門去，那時好像在樓梯旁 邊，陳宗哲在那邊，所以我就拿給陳宗哲簽名。」等語（見 本院卷第五十四頁反面至五十五頁反面），是依上開系爭同 意書之記載，及證人何崇民律師之證詞，可知如附表所示之 關於⒈建物部分：編號１至５之建物建號、建物總面積及其 權利範圍，及⒉土地部分：編號１至５之土地地號、土地面 積及其權利範圍之不動產，經變更之訴被告確認為陳梁榮妹 之遺產，而於陳梁榮妹之繼承人即變更之訴原告等四人辦理 遺產分割前，暫借名登記予變更之訴被告，應堪以認定。⑵、又依系爭同意書所載之不動產範圍，雖未包括如附表所示之 ⒉土地部分：編號６之土地地號、土地面積及其權利範圍， 然依變更之訴被告於一百零一年十月二十九日與洪正衛簽立 之協議書，載明：「陳宗哲同意將陳梁榮妹生前贈與名下 之不動產，授權洪正衛依照家族最後協調結果辦理移轉至家 族指定人名下。所有稅費由被指定人負擔。Ａ、陳宗哲同意 將陳梁榮妹生前贈與名下之不動產之所有權狀、印鑑證明五 份，交付洪正衛為管理，並依據家族（含陳宗哲）最後協調 結果辦理移轉至家族指定人名下使用‧‧‧」等語，並於其 上手寫註記：「收印鑑證明５份」、「陳宗哲名下所有權狀 正本件」等語（見本院卷第二十九頁），再參以變更之訴 原告所提出之財政部中區國稅局（被繼承人陳梁榮妹）遺產 稅繳清證明書，即載明陳梁榮妹之繼承人即變更之訴原告等 四人向主管機關申報遺產稅時，亦將如附表所示之⒉土地部 分：編號６之土地地號、土地面積及其權利範圍，列為陳梁 榮妹之遺產（見原審卷第㈠宗第一八三頁），是本院審酌上 開協議書，及財政部中區國稅局遺產稅繳清證明書之記載， 應堪認定陳梁榮妹之遺產，除如附表所示之⒈建物部分：編 號１至５之建物建號、建物總面積及其權利範圍，及⒉土地
部分：編號１至５之土地地號、土地面積及其權利範圍之不 動產外，尚包括如附表所示之⒉土地部分：編號６之土地地 號、土地面積及其權利範圍之不動產在內，足見變更之訴原 告主張，系爭附表所示不動產均為陳梁榮妹所有之遺產等語 ，應為可取。
⑶、變更之訴被告另稱：變更之訴原告向伊佯稱：陳梁榮妹於過 世前二年所贈與伊之系爭房地，均屬於遺產範圍，伊均應歸 還，否則被查到會重罰，並要求伊簽署系爭同意書，且變更 之訴原告、陳信幸及陳信地初步達成共識，將陳梁榮妹之遺 產由其等按三分之一分割，並經伊亦同意將名下之系爭房地 分割成三分之一，而簽署系爭同意書。然系爭同意書乃係伊 單方之意思表示，並非與變更之訴原告間之契約關係，是變 更之訴原告訴請求伊履行系爭同意書，於法尚有未合，且該 意思表示係伊陷於錯誤之行為，伊自得依法請求撤銷等語， 並舉證人即承辦本件代書陳麗惠到庭為證，但為變更之訴原 告所否認，並以前詞置辯。查，證人陳麗惠於本院證稱「（ 被上訴人訴訟代理人陳清華律師問：後來整個贈與過程為何 ？）證人陳麗惠答：陳梁榮妹有問我兩、三次關於土地過戶 給陳宗哲，我問她本身不是有子女嗎，她有跟我說一些家務 事，因為時間很久了，我也不記得她什麼，我有跟她說贈與 的話稅金會很多，我建議她說一年有兩百二十萬贈與部分免 稅，因為老闆娘本身也很節儉，所以陳梁榮妹決定用逐年贈 與的方式處理。」，「（被上訴人訴訟代理人陳清華律師問 ：你有無問她為何贈與給陳宗哲？）證人陳麗惠答：因為每 次去時，陳梁榮妹都在曬太陽，跟我說很多家務事，但我只 是辦理我份內的事情，所以其他內容我也記不得了。」等語 （見本院卷第五十六頁），足見證人陳麗惠僅證稱受託係辦 理系爭附表所示不動產之移轉登記事宜而已，至於陳梁榮妹 何以登記予變更之訴被告之原因則其已不記得了，是以證人 陳麗惠之證詞，尚難執為變更之訴被告為有利之證據，從而 尚難以地政機關之登記謄本上登載贈與，遽認變更之訴被告 抗辯：因陳梁榮妹於過世前二年所贈與伊之系爭房地，均屬 於遺產範圍，伊均應歸還，否則被查到會重罰，其繼承人因 而要求伊簽署系爭同意書之事實為真實，此外，變更之訴被 告復未提出其他證據以實其說，是變更之訴被告此部分之抗 辯，尚不可採。況本院於上開期日，訊問證人何崇民律師之 證詞，可知變更之訴被告確實於審閱系爭同意書後簽名，且 於草擬系爭同意書過程中，變更之訴被告均在場，並無爭執 ，而過程平和，且變更之訴被告復未就於簽署系爭同意書有 遭受詐欺或脅迫情事舉證以證其詞，亦未舉證證明系爭同意
書係因伊之錯誤意思表示而成立（最高法院八十一年度台上 字第九三九號判決意旨參照），從而變更之訴被告之上開所 辯，實難謂可採。
⑷、基上，系爭房地既為陳梁榮妹之遺產，且經變更之訴被告於 系爭同意書上承認，並交付辦理系爭房地移轉登記所須之土 地暨建物所有權狀正本十一張、印鑑證明五份等文件予洪正 衛收執在案。又依變更之訴原告所提出之財政部中區國稅局 遺產稅繳清證明書，可知陳梁榮妹之遺產，除系爭房地外， 尚包括坐落臺中市○區○○段○○段00○0000地號，面積十 四平方公尺、權利範圍全部之土地，及現金（含於金融機構 存款）、股票等財產，則依上開說明，變更之訴原告等四人 於分割遺產前，對於陳梁榮妹之遺產全部為公同共有，而系 爭房地既為陳梁榮妹之部分遺產，而暫以贈與為原因登記予 變更之訴被告名下，是變更之訴原告自得依系爭同意書，及 民法第八百二十八條第二項準用第八百二十一條之規定，請 求變更之訴被告將系爭房地之所有權移轉登記予伊，及其他 繼承人陳靜蘭、陳信地、陳信幸，從而變更之訴原告先位聲 明請求變更之訴被告將系爭房地之所有權移轉登記予伊及其 他公同共有人，應屬可採。再變更之訴原告雖主張：伊對陳 梁榮妹遺產中之系爭房地，有應繼分四分之一，惟查，應繼 分係各繼承人對於遺產之一切權利義務，所得繼承之比例， 並非對於個別遺產之權利比例，是於陳梁榮妹之遺產全部而 為分割前，係屬變更之訴原告等四人公同共有，並無應有部 分可言，是變更之訴原告尚不得主張按其應繼分之比例行使 對系爭房地之權利，附此說明。
㈢、備位之訴部分：按訴之客觀預備合併，必有先位、後位不同 之聲明，當事人就此數項請求定有順序，預慮先順序之請求 無理由時，即要求就後順序之請求加以裁判，法院審理應受 此先後位順序之拘束。於先位之訴有理由時，備位之訴即毋 庸裁判。必先位之訴為無理由時，法院始得就備位之訴為裁 判（最高法院九十七年度台上字第一一一號判決意旨參照） 。查依變更之訴原告於一百零三年二月十一日向本院所提出 之民事上訴理由㈡狀，其訴之聲明雖列有先、備位聲明（見 本院卷第四十三頁），惟經本院審酌後，認變更之訴原告先 位聲明部分之請求，為有理由，則依上開說明，對於備位聲 明部分之請求，即毋庸裁判，附此說明。
六、綜上所述，依系爭同意書之記載，變更之訴被告既承認系爭 房地為陳梁榮妹之遺產，並同意將系爭房地無條件辦理移轉 登記，且交付辦理系爭房地移轉登記所須之土地暨建物所有 權狀正本十一張、印鑑證明五份等文件，又陳梁榮妹之遺產
，除系爭房地外，尚包括其他不動產，及現金（含於金融機 構存款）、股票等財產，則系爭房地既為陳梁榮妹之部分遺 產，而暫登記予變更之訴被告名下，是變更之訴原告先位之 訴，依系爭同意書及民法第八百二十八條第二項準用第八百 二十一條之規定，請求變更之訴被告將系爭房地如附表所示 之所有權移轉登記予伊及被繼承人陳梁榮妹之其他全體繼承 人陳信幸、陳信地、陳靜蘭取得公同共有，依法有據，應予 准許。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦及舉證，與判決結果 不生影響，爰不另一一論述。
八、據上論結，本件變更之訴為有理由，依民事訴訟法第七十八 條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
民事第六庭 審判長法 官 袁再興
法 官 張國華
法 官 盧江陽
以上正本係照原本作成。
變更之訴被告即被上訴人得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 廖家莉
中 華 民 國 103 年 4 月 30 日
附表：
⒈建物部分：
┌─┬────────────┬─────┬──────────┬───────┬───────┐
│編│ 建物建號（門牌號碼） │建物總面積│登記原因、原因發生日│上訴人及陳靜蘭│變更之訴原告於│
│號│ │ │期、登記日期，及權利│於原審訴之聲明│本院訴之聲明 │
│ │ │ │範圍 │ │ │
├─┼────────────┼─────┼──────────┼───────┼───────┤
│１│臺中市中區建國段二小段第│六五０‧七│以一百零一年六月六日│上訴人及陳靜蘭│上訴人，及其他│
│ │653號建號（門牌號碼：臺 │二平方公尺│贈與為原因而於同年七│各分得之應有部│繼承人陳信幸、│
│ │中市○區○○路0號1至4樓 │ │月九日移轉所有權登記│分八分之一 │陳信地、陳靜蘭│
│ │） │ │（應有部分二分之一）│ │取得公同共有 │
│ │ │ │予被上訴人 │ │ │
├─┼────────────┼─────┼──────────┼───────┼───────┤
│２│臺中市中區建國段二小段第│二五二‧二│以一百零一年三月七日│上訴人及陳靜蘭│同上 │
│ │203號建號（門牌號碼：臺 │二平方公尺│贈與為原因而於同年月│各分得之應有部│ │
│ │中市○區○○路000號） │ │二十一日移轉所有權登│分十二分之一 │ │
│ │ │ │記（應有部分三分之一│ │ │
│ │ │ │）予被上訴人 │ │ │
├─┼────────────┼─────┼──────────┼───────┼───────┤
│３│臺中市中區建國段二小段第│一二九‧九│以一百零一年三月七日│上訴人及陳靜蘭│同上 │
│ │202號建號（門牌號碼：臺 │二平方公尺│贈與為原因而於同年月│各分得之應有部│ │
│ │中市○區○○路000號） │ │二十一日移轉所有權登│分十二分之一 │ │
│ │ │ │記（應有部分三分之一│ │ │
│ │ │ │）予被上訴人 │ │ │
├─┼────────────┼─────┼──────────┼───────┼───────┤
│４│臺中市中區建國段二小段第│三四六‧七│以一百零一年三月七日│上訴人及陳靜蘭│同上 │
│ │192號建號（門牌號碼：臺 │五平方公尺│贈與為原因而於同年月│各分得之應有部│ │
│ │中市○區○○路0號） │ │二十一日移轉所有權登│分十二分之二 │ │
│ │ │ │記（應有部分三分之二│ │ │
│ │ │ │）予被上訴人 │ │ │
├─┼────────────┼─────┼──────────┼───────┼───────┤
│５│臺中市中區建國段二小段第│三四八‧六│以一百零一年六月六日│上訴人及陳靜蘭│同上 │
│ │654號建號（門牌號碼：臺 │四平方公尺│贈與為原因而於同年七│各分得之應有部│ │
│ │中市○區○○路0號5、6樓 │ │月九日移轉所有權登記│分四分之一 │ │
│ │） │ │（應有部分全部）予被│ │ │
│ │ │ │上訴人 │ │ │
└─┴────────────┴─────┴──────────┴───────┴───────┘
⒉土地部分：
┌─┬────────────┬─────┬──────────┬───────┬───────┐
│編│ 土地地號、地目 │ 土地面積 │登記原因、原因發生日│上訴人及陳靜蘭│變更之訴原告於│
│號│ │ │期、登記日期，及權利│於原審訴之聲明│本院訴之聲明 │
│ │ │ │範圍 │ │ │
│ │ │ │ │ │ │
├─┼────────────┼─────┼──────────┼───────┼───────┤
│１│臺中市中區建國段二小段第│五平方公尺│以一百零一年三月七日│上訴人及陳靜蘭│上訴人，及其他│
│ │11之3地號土地、地目建 │ │贈與為原因而於同年月│各分得之應有部│繼承人陳信幸、│
│ │ │ │二十一日移轉所有權登│分十二分之一 │陳信地、陳靜蘭│
│ │ │ │記（應有部分三分之一│ │取得公同共有 │
│ │ │ │）予被上訴人 │ │ │
├─┼────────────┼─────┼──────────┼───────┼───────┤
│２│臺中市中區建國段二小段第│三十八平方│以一百零一年三月七日│上訴人及陳靜蘭│同上 │
│ │11之4地號土地、地目建 │公尺 │贈與為原因而於同年月│各分得之應有部│ │
│ │ │ │二十一日移轉所有權登│分十二分之一 │ │
│ │ │ │記（應有部分三分之一│ │ │
│ │ │ │）予被上訴人 │ │ │
├─┼────────────┼─────┼──────────┼───────┼───────┤
│３│臺中市中區建國段二小段第│二十九平方│以一百零一年三月七日│上訴人及陳靜蘭│同上 │
│ │11之6地號土地、地目建 │公尺 │贈與為原因而於同年月│各分得之應有部│ │
│ │ │ │二十一日移轉所有權登│分十二分之一 │ │
│ │ │ │記（應有部分三分之一│ │ │
│ │ │ │）予被上訴人 │ │ │
├─┼────────────┼─────┼──────────┼───────┼───────┤
│４│臺中市中區建國段二小段第│十八平方公│以一百零一年三月七日│上訴人及陳靜蘭│同上 │
│ │11之8地號土地、地目建 │尺 │贈與為原因而於同年月│各分得之應有部│ │
│ │ │ │二十一日移轉所有權登│分十二分之一 │ │
│ │ │ │記（應有部分三分之一│ │ │
│ │ │ │）予被上訴人 │ │ │
├─┼────────────┼─────┼──────────┼───────┼───────┤
│５│臺中市中區建國段二小段第│二十二平方│以一百零一年六月六日│上訴人及陳靜蘭│同上 │
│ │10之2地號土地、地目建 │公尺 │贈與為原因而於同年七│各分得之應有部│ │
│ │ │ │月九日移轉所有權登記│分四分之一 │ │
│ │ │ │（應有部分全部）予被│ │ │
│ │ │ │上訴人 │ │ │