④上訴人於93年6月3日改向訴外人武風公司訂購丙批貨，採 購訂單日原先交貨日期約定為93年6月30日，嗣經武風公司 要求改為「儘快」，而武風公司多次出貨日期為93年7月6 日至93年8月20日止等情，亦有上訴人提出之採購訂單、出 貨日期明細表影本各一份為證，足見上訴人採購訂單所記 載之交貨日期，與實際交貨日期確實無法完全相符。 ⑤上訴人嗣後改向訴外人興沅公司採購3680個貨物後，於93 年8月2日另以「交貨通知單」通知訴外人興沅公司於93年8 月6日出貨結關，此有上訴人提出之交貨通知單影本一份在 卷可稽，原審揆之上開交貨通知單，買受人即上訴人另具 體通知出賣人：結關日、進倉時間、船公司、船名航次、 送貨地點、貨到聯絡之報關行人員等內容，足認被上訴人 確實必須等待上訴人出貨通知，始能進行交貨結關。 ⑥又本件兩造間交易過程，係由上訴人提供設計圖，先由協 力廠商製作模具，再由被上訴人打樣送交上訴人確認並轉 由客戶確認樣品無誤後，始由被上訴人進行量產，並交付 貨物給上訴人，已如前述，原審審酌前揭交易過程，涉及 模具製作及打樣確認過程，如未能符合設計圖要求，尚需 修改，再度確認後，始能進行量產，上訴人訂購時，兩造 顯難完全確認實際能進行量產之日期，亦無法完全確認交 貨日期，再參諸前揭兩造實際其他交易過程，交貨日期確 實與採購訂單記載日期不符，以及上訴人確實另行以出貨 通知出貨交貨一節，故認被上訴人抗辯：採購訂單上之交 貨日期僅係暫定交貨日期，必須由上訴人另行通知交貨， 被上訴人才依約出貨等情，應堪採信。
⒉上訴人並未舉證證明曾以「出貨通知單」通知被上訴人交貨 結關：
兩造間有關貨品之買賣，採購訂單上記載之交貨日期僅為暫 定之交貨日期，必須由上訴人另行通知出貨，並告知：結 關日、進倉時間、船公司、船名航次、送貨地點、貨到聯絡 之報關行人員等內容後，被上訴人始能依約出貨，而乙批貨 被上訴人先後於93年5月15日、同年月21日二次交貨共計163 20個，均已逾採購訂單上記載之93年5月7日交貨日期，上訴 人亦已收受貨品，並給付貨款完畢而無異議等情，均已如前 述，再參諸上訴人已於93年7月16日已派員將乙批貨之模具取 回，亦有兩造公司職員鍾文仁、劉建和所出具之「彥隆庫存 移交明細」影本1份附卷可稽，本件被上訴人雖尚未交付3680 個貨品，然上訴人既未舉證證明何時通知被上訴人交貨，則 上訴人主張被上訴人有給付遲延之事實，即乏證據證明，自 不足採信。從而上訴人主張被上訴人給付遲延而解除系爭36
80個貨品之買賣契約並請求回復原狀及損害賠償云云，即無 理由，應予駁回。
⒊上訴人未能舉證證明已給付被上訴人有關未交付之3680個貨 品之買賣價金147,200元：
⑴上訴人主張曾交付80萬元之支票予被上訴人等情，雖為反訴 上訴人所不爭，然被上訴人抗辯上開80萬元之支票並非清償 乙批貨之貨款等語。
⑵經查：上訴人給付系爭80萬元支票係於93年7月14日所交付， 票載發票日為93年8月25日，然兩造間就買賣價金之交付，均 係由被上訴人出貨後連同統一發票交付予上訴人請款，此有 被上訴人所提出之出貨單及統一發票影本多份在卷足憑，本 件系爭乙批貨上訴人僅提出已交付之16,320個貨品之統一發 票，並未提出未交付之3680貨品之統一發票，則上訴人主張 被上訴人曾向其請款等情，即有可疑。又按照商場買賣交易 慣習，應由出賣人交貨後始向買受人請款，鮮少買受人於收 受貨物前即已交付貨款，本件兩造間並非僅有乙批貨之買賣 ，尚有多筆買賣交易尚未結清款項，已有被上訴人提出之付 款總明細表可參。本件上訴人既未能舉證證明其所交付之系 爭80萬元係給付包含未交付3680個貨品之買賣價金，且其主 張解除契約之請求亦無理由，從而上訴人請求依民法第259 條請求被上訴人返還買賣價金147,200元及依民法第260條請 求被上訴人給付買賣差價之損害賠償37,56 1元即無理由， 應予駁回。
㈢丙批貨部分：
⒈上訴人主張其於93年3月24日向被上訴人訂購丙批貨，採購 訂單所記載之交貨日期為93年4月23日等情，業為兩造所不 爭，故應堪採信。
⒉本件上訴人雖主張被上訴人未依前揭採購訂單所記載之93年 4月23日交貨日期交貨而給付遲延，據此依民法第229條第1 項、第231條第1項向被上訴人請求給負遲延之損害賠償等情 ，惟遭被上訴人所否認，經查：
⑴本件兩造間交易過程，於上訴人交付設計圖予協力廠商製造 模具，並經被上訴人打樣送交上訴人確認無誤前之階段，應 著重於被上訴人依設計圖完成依模具製作樣品供上訴人確認 之一定工作，應屬承攬法律關係，於進入量產貨物並買賣貨 物階段，著重於量產貨品之交付，故應屬買賣法律關係，已 如前述，本件兩造交易進度，尚在被上訴人打樣送交上訴人 ，未經上訴人確認前之階段，業為兩造所不爭，故自應適用 承攬法關係，並非買賣法律關係，上訴人主張應適用買賣法 律關係，顯有誤會，不足採認，先此敘明。
⑵按承攬工作有瑕疵者，定作人得定相當期限，請求承攬人修 補之；承攬人不於前項期限內修補者，定作人得自行修補， 並得向承攬人請求償還修補必要之費用，民法第493條第1、 2項定有明文。
⑶被上訴人抗辯：被上訴人於93年5月4日將丙批貨之樣品5個 交予上訴人，經上訴人認樣品不合格，又依上訴人於93年5 月12日指示，於93年5月18日交付上訴人樣品20個等情，業 為兩造所不爭，故應採信。
⑷又被上訴人主張：上訴人於93年5月17日傳真給被上訴人， 就丙批貨表明「現在我（上訴人）必須與武風談好單價，對 方（武風）要求算出不良率而定之。煩請準備20組所需零組 件（劉建和通知已準備好），一旦OK與武風說好移轉，我們 會向貴方（被上訴人）購買粗胚、C形環及螺絲，希望降低 買方損失」等語；復於93年5月20日傳真給被上訴人表示「 彥隆與武風已在洽談中，須等單價與樣品通過。近日彥隆會 通知唐豪託運其他零配件，請等候通知」等語；93年6月10 日由上訴人職員楊小姐傳真通知被上訴人將丙批貨之模具配 件送至武風；被上訴人即於當日將丙批貨相關模具配件移交 與武風公司，由武風公司職員鄭義明簽收；又上訴人再於93 年7月16日派其職員鍾文仁至被上訴人公司取回所有上訴人 系爭丙批貨之相關圖面及剩餘之模具、樣品，嗣上訴人給付 被上訴人為生產丙批貨向配合廠商訂購之粗胚、銅體、六腳 本體等所支出費用830,013元及稅金41,500元完畢等情，業 為兩造所不爭，故亦堪採信。
⑸審之兩造就丙批貨之交易過程，上訴人於被上訴人打樣送交 確認後，如認有瑕疵，自當再行通知被上訴人修補瑕疵，惟 上訴人並未舉證證明其曾對被上訴人為此瑕疵修補之通知， 而遭被上訴人所拒絕，故丙批貨之樣品既未經上訴人確認， 被上訴人即無從量產，且上訴人亦未通知被上訴人依約出貨 ，從而上訴人主張被上訴人給付遲延，即屬無據，不足採信 。
⑹又依兩造前揭傳真往來內容，足認上訴人已向被上訴人表明 將系爭貨品轉由訴外人武風公司打樣生產，並向被上訴人購 買粗胚、C形環及螺絲等半成品，以降低被上訴人之損失，嗣 後通知被上訴人派員或自行派員取回丙批貨之模具、半成品 、設計圖、樣品，並已給付被上訴人為生產丙批貨而向配合 廠商訂購之粗胚、銅體、六腳本體等所支出費用830,013元及 稅金41,500元，則從上開交易過程，上訴人已有意定解除兩 造交易契約之意思表示。又被上訴人依上訴人之請求，將丙 批貨模具、半成品、設計圖等物返還上訴人，並收受上訴人
所交付之前揭粗胚、零件之購置費用，顯亦屬同意上訴人意 定解除交易契約之意思，故應認兩造間就丙批貨有合意解除 契約之意思表示合致。
⒊上訴人依民法第502條第2項、第503條主張解除契約並請求 損害賠償，並無理由：
⑴本件被上訴人交付上訴人丙批貨樣品後，既未經上訴人確認 ，被上訴人即無從進行量產並交付貨品，嗣後上訴人將丙批 貨轉由訴外人武風公司承做，並經被上訴人同意配合，兩造 已合意解除契約，從而被上訴人已無遲延給付丙批貨之可能 ，從而上訴人於95年4月13日以書狀主張依民法第502條第2項 、第503條法定解除契約之事由，解除兩造間丙批貨之交易契 約，即無理由，應不准許。
⑵按契約之合意解除與法定解除權之行使性質不同，效果亦異 。前者契約行為，即以第二次契約解除第一次契約，其契約 已全部或一部履行者，除有特別約定外，並不當然適用民法 第259條關於回復原狀之規定。後者為單獨行為，其發生效 力與否，端視有無法定解除原因之存在，既無待他方當事人 之承諾，更不因他方當事人之不反對而成為合意解除，此有 最高法院63年台上字第1959號判例意旨可資參照。原審揆之 上開判例意旨，係指當事人一方如有法定解除事由存在而行 使法定解除權，不因他方當事人不反對而成為合意解除，然 本件上訴人並無法定解除契約之事由已如前述，故上訴人前 揭意思表示僅能評價為意定解除契約之意思表示，縱使為上 訴人片面所為之解除契約表示，一經被上訴人同意後，亦應 發生合意解除契約之效果。上訴人引用前揭判例主張兩造間 非合意解除契約云云，顯有誤會，不足採信。
㈣綜上所述，被上訴人主張其已依約交付甲批貨，上訴人並不 爭執，上訴人應給付系爭貨款652,133元及自應付款之翌日 即93年9月17日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有 理由，應予准許；就反訴部分，上訴人主張被上訴人就乙批 貨3680個貨品有給付遲延之情事請求解除契約返還價金及損 害賠償；被上訴人就丙批貨有給付遲延之情事，請求給付遲 延或解除契約之損害賠償，均為無理由，原審予以駁回，並 依兩造分別陳明願供擔保，請求宣告假執行或免為假執行， 分別酌定相當之擔保金額准許之，尚無不合，上訴意旨仍執 前述之爭詞，指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造所為之其他主張、陳述 並所提之證據，經審酌後，認均與本件之結論無礙，不再逐一 論駁，併予敘明。
據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第
78條，判決如主文。
中 華 民 國 96 年 4 月 25 日 民事第四庭 審判長法 官 黃斐君
法 官 陳蘇宗
法 官 黃永祥
以上正本係照原本作成。
不得上訴。
書記官 陳信和
中 華 民 國 96 年 4 月 25 日 Ｃ
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