律座談會民事類第19號提案〕之研討結果（見本院卷㈡2 58頁証3），本件被上訴人自不得再為請求移去或變更系 爭房屋云云。惟為被上訴人所否認，並以前詞置辨。查： ⑴系爭房屋上訴人於70年2月15日搭建面積108平方公尺， 高度4.6公尺之平房乙棟（見原審卷68頁被證3），惟上 訴人之妻洪素彥於79年間沿襲舊建物範圍，在自己土地 上固有搭建棚房、簡易兩棚、水泥地上電錶箱、冷氣機 、變電箱、雜物、鐵架之事實，惟自上訴人知系爭上開 地上物有越界建築之情事時間起算迄今亦已逾20年等事 實，為上訴人所不爭執（見上訴人於彰化地檢署檢察官 98年度偵字第1182號洪素彥被訴竊佔案件，在警詢及偵 查中之証述），上訴人主張被上訴人於97年3月間即已 知悉上訴人有越界建築之情事云云，惟揆諸上開說明， 斯時系爭房屋已建築完竣多年，縱認於越界建築當時不 知其事，而於建築完竣後始知其情事者，仍無民法第7 96條第1項之適用。至於上述台灣高等法院暨所屬法院 63年度法律座談會民事類第19號提案之研討結果（見本 院卷㈡258頁証3），核與本件情形不同，自無從援引比 附，一併陳明。
⑵又被上訴人並非未為異議，原誤以為所謂越界建物為土 地所有人洪素彥所有，即對其提出竊佔告訴（見原審卷 69至71頁彰化地檢署檢察官98年度偵字第1182號不起訴 處分書），並有對上訴人之配偶洪素彥提起原審98年訴 字第436號拆屋還地事件訴訟，且因被上訴人之異議， 上訴人始繳不當得利金，足見本件並無民法第796條第1 項之適用。上訴人之主張，委無可採。
㈣、本件有無民法第796-1條第1項法院得斟酌公共利益及當事 人利益，免為全部或一部移去或變更之情事。（包含⒈彰 化市公所就系爭301-97、301-98號土地是否已不為主張「 保留供公共使用」，系爭301-97、301-98號土地已無保留 供公用之必要，⒉上訴人所有坐落同段269－3、269－8、 269－54土地合計525.75坪是否實際供彰化市公所作公共 通行之道路使用？）
本件上訴人主張：系爭房屋之Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物之拆除 對於上訴人確屬構成極大之損失，而對於被上訴人所獲得 之利益甚微，確屬符合民法第796條之1之情形。反之，系 爭Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物之拆除對於公共利益則影響並非為 大：惟被上訴人則為相異之主張，並以系爭土地地目是「 道」，原為道路，上訴人加以占用即有不該，更何況彰化 縣政府亦認定為違章建築，彰化市公所亦主張「保留供公
共使用」（見彰化市公所主張保留供公共使用之上述彰化 市公所99年3月24日彰市○○○○0000000000號函），故 事涉公共利益，怎能為上訴人一人之私而危及公共利益呢 ？尤其系爭房屋乃鐵皮鐵架造，價值不高，拆除亦無權利 失衡，尤其道路是愈寬愈好等語。查：
⒈上訴人對於同段269-4、269-9、及系爭土地上之系爭房屋 ，其中如圖編號Ａ、Ｂ、Ｃ部分占用被上訴人所管領之系 爭土地並不爭執（見不爭執事項㈡）。又系爭房屋前後雖 經多次增建整修，然主建物係於85年7月所增建之220.5平 方公尺之2層鋼鐵造建物，而Ａ、Ｂ、Ｃ部分部分之房屋 則為系爭房屋之主要樑柱、牆面之重要結構，除有被上訴 人自承：「依照前案複丈成果圖Ｂ、Ｈ、Ｇ（即原判決Ａ 、Ｂ、Ｃ）部分之鐵皮鐵架造房屋是主建物的一部份，興 建時即存在。」（見原審卷88頁100年1月13日言詞辯論筆 錄1頁），復有土地勘查清查表─照片圖第5頁拍攝並描繪 出系爭建物坐落Ａ、Ｂ、Ｃ部分之建物現況（見原審卷14 8頁）。另系爭土地地目是「道」（見原審卷5、6頁）， 原為道路，為被上訴人管領之國有土地，為兩造不爭執（ 見不爭執事項㈠）上訴人加以占用即有不當，更何況彰化 縣政府亦認定為違章建築（見原審卷108頁原證2─彰化縣 政府98年6月5日府建使字第0000000000號違章建築補辦手 續通知單），彰化市公所亦主張「保留供公共使用」（見 彰化市公所主張保留供公共使用之上述彰化市公所99年3 月24日彰市○○○○0000000000號函），證人彰化市公所 職員甲○○於本院到庭證實系爭土地所在之彰化市中山路 二段311巷有「有通行的急迫性」（見本院卷㈡175頁背面 ），及98年6月29日彰市○○○○0000000000號函（見本 院卷㈡203頁）亦認需「保留供公共使用為宜」，尤其10 2年1月18日彰市工務字第0000000000號函（見本院卷㈡ 165頁）更表示保留之急迫性，請被上訴人排除地上物， 以使「巷道」早日通暢等語。再者，由被上訴人100年9月 15日答辯狀證1之稅籍（見本院卷㈠69頁）可知均已15年 以上，若依第二份切結書（見本院卷㈠70之1頁）更可知 在82年以前，即已18年以上，故亦已無價值，縱依同上狀 證一97年稅籍亦不過值382,700元，迄今又已過30年，應 已不值382,700元，而系爭土地價值2,128,396元，因此， 拆除亦無權利失衡之情形，且道路是愈寬愈好，是上訴人 此部分主張，自無可採。
⒉至於上訴人所有坐落同段269－3、269－8、269－54土地 合計525.75坪縱實際上有供彰化市公所作公共通行之道路
使用，亦與本件有無民法第796-1條第1項法院得斟酌公共 利益及當事人利益，免為全部或一部移去或變更之情事無 關。
⒊綜上，上訴人主張系爭房屋之Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物之拆除 對於上訴人確屬構成極大之損失，而對於被上訴人所獲得 之利益甚微，確屬符合民法第796條之1之情形。反之，系 爭Ａ、Ｂ、Ｃ部分建物之拆除對於公共利益則影響並非為 大，有民法第796-1條第1項之適用云云，亦無可採。 ㈤、被上訴人向上訴人要求拆屋還地有無違反民法第148條第1 項權利濫用禁止原則？
⒈按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」 為民法第148條所明文。又所謂以損害他人為主要目的， 係指於自己所得利益甚小而於他人損害甚大，或權利行駛 違反其經濟目的或社會目的在內（見最高法院70年台上3 283判決意旨、71年台上737號判例）。 ⒉上訴人主張：被上訴人主張將系爭土地上之系爭房屋拆除 於公益影響甚微，然卻造成上訴人整棟系爭房屋結構破壞 影響甚大，被上訴人就其所有權之行使顯然係以損害他人 為主要目的，應不為允許。被上訴人就系爭土地早於92年 即向上訴人收取土地補償費，上訴人亦均按時繳交，上訴 人乃認為被上訴人係已同意上訴人繼續有償使用系爭土地 而形成信賴基礎，上訴人嗣於98年將系爭房屋出租予承租 人統一超商股份有限公司使用，並訂定有違約賠償條款（ 見原審卷117至127頁不動產租賃契約）。如今被上訴人於 上訴人皆按時給付土地使用補償費期間，突然無預警要求 上訴人拆除系爭房屋返還系爭土地，造成上訴人構成違約 之情事，依租賃契約第6條之規定尚需按年賠償承租人費 用總計300萬元之賠償金，對上訴人之損害甚大。被上訴 人收取土地使用補償金造成上訴人信賴基礎在前，後又違 反誠信原則為權利之濫用，自非法之所許。再者，上訴人 所有坐落同段269-3、269-8、269-54土地合計525.75坪實 際供彰化市公所作公共通行之道路使用，上訴人不為向被 上訴人就上揭3筆土地合計525.75坪（1,737.75平方公尺 ）之土地請求拆路還地，則被上訴人將系爭土地34.9平方 公尺之土地使上訴人為使用且得以收取租金，不但得以補 償上訴人之損害，且對被上訴人完全無任何損失，並且符 合最大公共利益云云；惟為被上訴人所否認，認本件被上 訴人向上訴人要求拆屋還地並無違反民法第148條第1項權 利濫用禁止原則。查：
⒈同段269-3、269-8、269-54土地合計525.75坪係為上訴人 所有，被上訴人並不爭執，惟彰化市公所是否占用上訴人 所有之土地同段269-3、269-8、269-54土地合計525.75坪 作公共通行之道路使用，與本件無關，因並非提供被上訴 人使用。尤其乃不同機關，被上訴人乃國家，彰化市公所 乃地方自治團體，故無權利濫用。
⒉被上訴人係系爭國有土地之管領者，被上訴人守護國土有 責，且亦是為全民所有之國土，請求拆屋還地並無權利濫 用。如上述被上訴人100年1月20日狀已提出彰化市公所主 張保留供公共使用之上述彰化市公所99年3月24日彰市○ ○○○0000000000號函（見原審卷107頁、本院卷㈡191頁 ）、及彰化縣政府98年6月5日府建使字第0000000000號違 章建築補辦手續通知單（見原審卷108頁原證2），故更無 權利濫用。更何況系爭土地地目是「道」，原為道路，上 訴人加以占用即有不該，更何況彰化縣政府亦認定為違章 建築，彰化市公所亦主張「保留供公共使用」（見彰化市 公所主張保留供公共使用之上述彰化市公所99年3月24 日 彰市○○○○0000000000號函），故事涉公共利益，怎能 為上訴人一人之私而危及公共利益？尤其系爭房屋乃鐵皮 鐵架造，價值不高，即興建已18年以上，故亦已無價值， 依97年稅籍亦不過值382,700元，迄今又已過30年，應已 不值382,700元，而系爭土地價值2,128,396元，因此，拆 除亦無權利失衡，尤其道路是愈寬愈好，尤其彰化市公所 已為保留主張，故事涉「公共利益」，即無權利濫用之情 形，且屬合法正當權利之行使。從而，上訴人此部分主張 ，要無可採。
㈥、上訴人所繳付系爭301-97、301-98號土地之租金及土地使 用補償金有無溢繳之情形？如有溢繳得否扣抵100年7月以 後系爭301-97、301-98號土地之租金或土地使用補償金？ 以洪素彥名義繳交之土地使用補償金，上訴人得否主張扣 100年7月以後系爭301-97、301-98號土地之租金或土地使 用補償金？
本件上訴人主張：關於上訴人繳交土地使用補償金情形詳 如附表所示，依被上訴人所開立之國有土地使用補償金繳 款通知書，以上訴人之配偶洪素彥名義繳納276,710元， 及上訴人名義繳納59,290元，共繳付系爭301-97、301-9 8號土地使用補償金合計336,000元（見本院卷㈠150、151 、154至165頁上證1、3、4）。被上訴人向上訴人所收取 之系爭土地之租金有溢收之情形（洪素彥部分溢繳107,54 0元,丙○○溢繳27,412元），該溢收款項應得以抵銷100
年7月以後系爭土地之租金或土地使用補償金等語：惟為 被上訴人所否認，並辯稱：上訴人原始占用面積如起訴狀 證3之勘查表（見原審卷11頁），且依上訴人100年1月4日 提出原審狀附證4之彰化地檢署檢察官98年度偵字第1182 號不起訴處分書（見原審卷69至71頁）及彰化地政事務所 98年8月28日第0000000000號函附彰院98年訴字第436號囑 託之複丈成果圖（見原審卷83、84頁）中均有上訴人原始 占用面積（同旨並見本院卷㈠191、192頁被上訴人101年5 月7日答辯狀附證1），即系爭301-97地號占用8平方公尺 ，301-98地號占用61平方公尺，而100年1月25日上訴人在 原審言詞辯論期日表明要自行拆除部份（見原審卷104頁 ），而後才剩下原判決占用之面積，因此無溢繳情形。上 訴人雖主張洪素彥名義繳納276,710元，上訴人名義繳納 59,292元部份，但乃不同名義人，故不能主張抵銷，尤其 洪素彥及上訴人均曾分別以其自己之名義向被上訴人申請 租賃，均切結為占有人，且上訴人102年2月2日狀附證1、 3、4之函均有註明為不當得利（見本院卷㈠150、159、16 1頁），即非租金，況且上訴人均未異議即為繳納，尤其 函內亦有計算表，故事後豈能再為爭執？故依民法第180 條第3款不能請求返還，更何況系爭房屋乃出租予他人營 業，並無關日常家務代理之情形云云。查：
⒈依被上訴人所開立之國有土地使用補償金繳款通知書，以 上訴人之配偶洪素彥名義繳納276,710元，及上訴人名義 繳納59,290元，共繳付系爭土地使用補償金合計336,000 元之事實（見本院卷㈠150、151、154至165頁上證1、3、 4），為兩造所不爭執（見不爭執事項㈢），而兩造間就 系爭土地並無租賃關係，已如上述。則此部分係相當於租 金之損害金，即屬不當得利，而非租金，堪以認定。 ⒉按上訴人占用被上訴人系爭土地之面積分別為6.6平方公 尺（301-97地號）及28.3平方公尺（301-98地號），至於 其他冷氣機、電箱、冷氣設備、等物均為承租人所有，並 非上訴人所有，此部分除經原審現場勘查，並指示地政人 員為測量在案。如上訴人所占用之土地面積如非僅分別為 6.6平方公尺及28.3平方公尺，則被上訴人豈會對於勘驗 筆錄完全沒有表示意見？且對於原審以此為基礎為裁判亦 未提起上訴，顯見上訴人亦同意被上訴人所占用系爭土地 之面積為合計34.9平方公尺，亦屬無誤。
⒊上訴人自92年3月起即依被上訴人之通知繳納土地使用補 償金，98年9月11日亦繳納系爭土地使用補償金，並持續 繳交至100年6月止（見本院卷㈠150、151、154至165頁上
證1、3、4）。惟因被上訴人就上訴人占用系爭土地面積 核算錯誤，而應以附圖所示上訴人占用系爭土地之Ａ、Ｂ 、Ｃ部分之面積計算，則每月相當於租金之損害金即不當 得利為2,898元（詳後述），而上訴人以其配偶洪素彥名 義繳納之系爭土地使用補償金，及以上訴人名義繳納之系 爭土地使用補償金依序為276,710、59,290元（不爭執事 項㈢），分別溢繳107,540元（計算式：10,840＋55,676 ＋23,580＋17,444＝107,540）、27,412元，合計上訴人 溢繳總計為134,952元之款項（關於上訴人繳納系爭土地 使用補償金及溢繳情形，詳如附表），上訴人自得依不當 得利請求被上訴人為返還。
⒋又上訴人自100年7月1日後仍繼續使用系爭土地，被上訴 人對上訴人有支付不當得利之請求權，而上訴人對被上訴 人溢領之款項有不當得利之返還請求權，上訴人自得就此 為抵銷之主張。被上訴人每月僅得向上訴人請求合計2,89 8元之不當得利，然其溢領之款項134,952元足以抵償100 年7月1日之不當得利。另上訴人於101年1月至101年12月 止之不當得利27,600元（見本院卷㈡268頁）（關於上訴 人繳交土地使用補償金及溢繳情形詳如附表所示），則自 100年7月1日起，上訴人自得抵銷56個月之不當得利，尚 餘264元。則上訴人至少得使用系爭土地至105年3月不用 再繳付每月2,898元之不當得利。（計算式：《134,952元 ＋27,600元》÷2,898元＝56.09），扣除56個月之不當得 利為162,288元，尚餘264元，而每月不當得利為2,898元 ，即每日為97元（計算式：2,898元÷30＝97元），則26 4元÷97元＝3日）。
⒌被上訴人雖主張上訴人於原審有自動拆除云云，惟查，上 訴人實際僅有占用搭建鐵皮屋之部分，其餘於系爭土地旁 鋪設水泥並非上訴人所為，另於上訴人所搭建之鐵皮屋外 架設冷氣設備、變電箱，被上訴人應係向占用土地之人收 取款項，被上訴人以此為爭執，並無理由。按上訴人及其 配偶所簽具之切結書內容，均係為表示就坐落系爭土地上 之系爭房屋確為上訴人所有，為兩造不爭之事實，惟上訴 人並未稱於系爭房屋以外，非為從物之冷氣機、電錶箱等 物亦為上訴人所有。另被上訴人所提出之勘查表為上訴人 片面自行製作（見原審卷146至148頁），未經上訴人簽署 ，自不得僅以被上訴人片面主張而為事實之認定。又被上 訴人不當將鋪設系爭土地上之水泥（並非上訴人所鋪設） 計算為上訴人使用系爭土地之面積亦非被上訴人所得而知 。
⒍另依彰化地政事務所函彰院98年訴字第436號之複丈成果 圖（見原審卷84頁），上訴人所占用系爭土地之面積並不 含Ｃ（0.3平方公尺)、Ｅ（0.6平方公尺）、Ｍ（28.6 ） 平方公尺，惟被上訴人將此揭無法確定占用人之土地面積 均列為對上訴人土地使用補償費及租金之核算基礎，自有 不當。再者，上訴人「承購國有非公用不動產申請書」僅 為上訴人欲聲請購買之土地之標的範圍，與上訴人實際使 用土地面積係屬二事。
⒎被上訴人主張上訴人有民法第180條第3款之情形亦無理由 。按「因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之義務 者。」，固為民法第180條所列舉不得請求返還之不當得 利。惟因被上訴人計算錯誤而為錯誤通知，造成上訴人溢 為繳付土地使用補償費之繳付。而上訴人於本件進行前， 並未實際測量丈計所占用系爭土地之實際面積，上訴人基 於信賴被上訴人為行政機關，其所為占用土地核算應會詳 細核查，但被上訴人誤將他人所占用土地之面積為計算， 上訴人係屬誤為繳納。上訴人就溢繳之部分，自非屬給付 時明知無給付義務，上訴人自得依不當得利為返還請求， 而無民法第180條第3款之情形。
⒏被上訴人主張繳付款項之人為洪素彥，故而上訴人不得主 張不當得利及抵銷云云，惟查：
⑴洪素彥與上訴人為夫妻關係，洪素彥以自己名義繳納之 276,710元均為代理丙○○所繳付，故而實際受有損害 之人係屬上訴人。況，被上訴人誤植繳款義務人為洪素 彥，係屬被上訴人行政疏失，然實際繳款人均為上訴人 ，自難謂與上訴人無關。
⑵按洪素彥對於系爭土地之出租、繳納土地使用補償費均 有代理上訴人為法律行為之權限，且為被上訴人所明知 ，否則被上訴人何以就系爭建物之土地使用補償費及租 金，時而向上訴人收取，時而向洪素彥收取，足見被上 訴人對於洪素彥有權代理上訴人之情亦屬明知，其事後 再為抗辯洪素彥並無代理權云云，並無可採。
⑶又上訴人所繳付之土地使用補償費係依照被上訴人繳款 通知單而為繳付，上訴人基於對行政機關所為行政行為 正確之信賴而未為詳細精算，上訴人縱有過失而誤繳溢 額租金，然上訴人亦顯非明知非債而為清償，上訴人自 得向被上訴人請求溢繳土地使用補償費之返還。故上訴 人溢繳土地使用補償費亦非出於任意，上訴人自非屬明 知無繳交義務。從而，被上訴人辯稱上訴人依民法第1 80條第3款之規定不得請求返還云云，要無可採。
⒐綜上，上訴人所繳付系爭土地之土地使用補償金有溢繳之 情形，上訴人以洪素彥名義繳交之土地使用補償金亦有溢 繳之情形，均得扣抵100年7月以後系爭土地之土地使用補 償金，則自100年7月1日起，上訴人自得抵銷56 個月之不 當得利，尚餘264元。則上訴人至少得使用系爭土地至10 5年3月3日止，不用再繳付每月2,898元之不當得利。上訴 人此部分主張為有理由，而為可採。
㈦、綜上，本件上訴人就系爭301-97、301-98號土地為時效取 得地上權主張並無理由，兩造就系爭301-97、301-98號土 地亦無成立租賃關係，亦無民法第796條第1項及796之1第 1項適用之餘地，而被上訴人向上訴人要求拆屋還地並無 違反民法第148條第1項權利濫用禁止原則，則如附圖所示 ，上訴人在系爭301-97號土地上編號Ａ部分面積6.6平方 公尺鐵皮鐵架造、系爭301-98號土地上編號Ｂ部分面積0 .3平方公尺鐵皮鐵架造、編號Ｃ部分面積28平方公尺二層 鐵皮鐵架造建物自屬無權占用，被上訴人自得請求拆屋還 地。又按無法律上之原因而受利益，致他人受有損害，應 返還其利益，民法第179條前段定有明文。無權占有他人 土地，可能獲得相當於租金之利益，為社會通常之觀念。 其依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原 因而受利益，致他人受有損害為其要件，故得請求返還之 範圍，故應以對方所受之利益為度，非以請求人所受損害 若干為準（參照最高法院61年台上字第1695號判例）。查 本件上訴人雖曾給付被上訴人99年6月以前關於占用系爭 土地相當於租金之賠償金，為兩造不爭之事實，惟此為被 上訴人依法得請求之利益，縱曾向上訴人收取賠償金，兩 造既未有租賃之關係存在，亦如上述，不得即此而謂上訴 人已取得合法占用系爭土地之權源，被上訴人仍得請求上 訴人拆屋還地。又依土地法第105條準用同法第97條之規 定，建築基地之租金，按申報總價額年息百分之10計算， 土地法第97條規定所謂土地價額係指法定地價而言，為土 地法施行法第25條所定。依同法第148條之規定，係指土 地所有權人依土地法所申報之地價，倘土地所有權人聲請 登記而不同時申報地價者，以標準地價為法定地價，所謂 標準地價即由該管市縣地政機關依同法第152條及第160條 公告之地價，被上訴人請求上訴人返還自99年7月起以年 息百分之5計算相當於租金之不當得利。查，99年1月起系 爭土地之申報地價，系爭301-97號土地為33,000元、301 -98號土地為16,882元，則上訴人因無權使用系爭土地獲 得相當於租金之利益，99年1月起每年為34,778元｛〈6.
6㎡×33,000＋（0.3＋28）×16,882元〉×5%＝34778｝ ，每月為2,898元，惟如上述，上訴人所繳付系爭土地之 土地使用補償金有溢繳之情形，上訴人以洪素彥名義繳交 之土地使用補償金亦有溢繳之情形，均得扣抵100年7月以 後系爭土地之土地使用補償金，則自100年7月1日起，上 訴人自得抵銷56個月之不當得利，尚餘264元。則上訴人 至少得使用系爭土地至105年3月不用再繳付每月2,898元 之不當得利，質言之，被上訴人僅得請求上訴人自105年 3月4日起，至交還土地之日止，按月給付被上訴人2,898 元，逾此部分請求，為無理由，不應准許。原審認上訴人 應給付被上訴人自99年7月至11月合計為14,490元當於租 金之不當得利及法定遲延利息，自99年12月1日起至返還 土地之日止每月2,898元，自有未合。
㈧、綜上所述，被上訴人本於民法第767條所有權之作用（無 權占有）、第179條不當得利之規定，聲明請求「⑴上訴 人應將如附圖所示系爭301-97號土地上編號Ａ部分面積 6.6平方公尺鐵皮鐵架造、系爭301-98號土地上編號Ｂ部 分面積0.3平方公尺鐵皮鐵架造、編號Ｃ部分面積28平方 公尺二層鐵皮鐵架造拆除，並將該部分土地返還被上訴 人。⑵上訴人應自105年3月4日起至返還土地之日止，按 月給付被上訴人2,898元」，為有理由，應予准許。逾此 範圍之請求，為無理由，不應准許（另被上訴人在原審 敗訴部分，未聲明不服，已告確定，併予敍明）。又上 述應予准許部分，兩造均陳明願供擔保，請求准為或免 為假執行之宣告，核無不合，爰分別酌定擔保金額准許 。至上述不應准許部分（即不當得利敗訴部分）其聲請 假執行，被上訴人因敗訴而失所依據，應併予駁回。原 審就上述請求應予准許部分，判令上訴人給付，而為上 訴人敗訴之判決，並分別依兩造之陳明酌定擔保金額准 為或免為假執行之宣告，並無不合。上訴意旨仍執前詞 指摘原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為無理由 ，應予駁回。至上述請求不應准許部分，原審判令給付 ，並准為假執行之宣告，自有未合。上訴意旨執此指摘 原判決此部分不當，聲明求予廢棄改判，為有理由，應 予准許。爰由本院將此部分廢棄，改判駁回被上訴人在 第一審之訴及假執行之聲請，諭知如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，對 本件判決之結果並無影響，毋庸審酌之，併予敍明。七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第450條、449條第1項、第79條，判決如主文。
中 華 民 國 102 年 5 月 22 日
民事第一庭 審判長法 官 吳火川
法 官 陳繼先
法 官 胡景彬
以上正本係照原本作成。
上訴人得上訴。
被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。 書記官 陳振海
中 華 民 國 102 年 5 月 23 日