面積86.86平方公尺，但依照設計圖面積80.90平方公尺，兩 者面積不符，足證被上訴人0-0號建物已拆除改建，即3中線 已不存在云云。然查，建物保存登記面積，係由地政事務所 人員自實地測量建物的面積；而設計圖面積，並非就實地興 建完成的建築物予以測量，所以會有設計圖面積與建物保存 登記不符情形。是難逕以登記面積與設計圖面積不符為由， 而認定並非同一棟建物，故上訴人上開抗辯，不足採信。 ㈥上訴人雖抗辯：前案即原法院97年度訴字第1635號請求拆屋 還地案件之判決書所附之內政部國土測繪中心98年3月4日鑑 定書，其上記載：「本案土地於69年辦理地籍圖重測，其地 籍調查表上所記載之3中界線，『因被上訴人之建物已拆除 重建』，實地現況已無法判定是否為重測當時地籍調查之經 界物」（參見原審卷㈠第80頁），被上訴人陳美華之建物已 拆除重建，實地現況已無法判定是否為重測當時地籍調查表 之經界物云云。然據製作該鑑定書之內政部國土測繪中心之 人員許○賢，於前案即本院99年上字第246號拆屋還地事件 證稱：「（法官問：原審囑託、鑑定，在貴中心98年2月20 日鑑定書第2頁㈣⒈上有載：『地籍調查表上所記載之3中界 線，因被告之建物已拆除重建，實地現況已無法判定是否為 重測當時地籍調查之經界物』所載建物已經拆除重建如何認 定？）當時承辨法官會勘時，原告土地所有權人（即邱○濱 ）說被告（即陳美華）的建物已經有拆除重建，所以才載『 實地現況已無法判定是否為重測當時地籍調查之經界物』」 等詞在卷（本院調閱前案第二審99年11月3日筆錄，見該案 卷第62頁反面），故鑑定書上記載「因被告之建物已拆除重 建」文句，係內政部國土測繪中心之人員許○賢「聽聞」上 訴人張秀霞之夫邱○濱陳述而來，屬傳聞證據，且邱○濱與 陳美華間，屬敵對之當事人，所言自有偏頗，要無足取。是 證人許○賢將上開聽聞記載於公文書上之文句，並不足認定 64年所建造之門牌號碼臺中市○○區○○路000巷0○0號房 屋，確已拆除。
㈦綜上，系爭0、00地號土地之經界即應以「3中線」為界址， 雖該「3中線」與現有地籍圖經界線不符，仍應以當時共同 指界之「3中線」為經界線。被上訴人主張「3中線」即為門 牌號碼臺中市○○區○○路000巷0○0號房屋之黑色牆壁中 心線，即附圖二所示QR黑色虛線，作為系爭0、00地號土地 之經界線，應屬適當。而上訴人主張系爭0、00地號土地 ．應以附圖一所示A-M-B連線為界址線（即現地籍圖線）， 自不足取。
三、上訴人主張：被上訴人陳美華應將內政部國土測繪中心100
年11月28日鑑定圖（即附圖一）所示A-E-J-K-F-L-M-A連線 所圍成區域（著紅色部分）面積24平方公尺房屋拆除，及L- M-B連線所圍成之區域1平方公尺之土地騰空，並將土地返還 予上訴人云云，然查系爭0、00地號土地之經界，應如內政 部國土測繪中心102年3月12日補充鑑定圖（即附圖二）所示 QR黑色虛線，業如前述，在此經界之北側至A-B連線為止之 被上訴人建物，上訴人請求上開24平方公尺拆屋還地部分， 及L-M-B連線區域1平方公尺土地騰空即無理由，應予駁回。 至附圖二所示QR黑色虛線之南側建物，即附圖二所示Q-J-K- R-Q連接線所圍成區域（著黃色部分），面積2平方公尺（詳 附圖二說明欄），係被上訴人所有建物逾越使上訴人所有系 爭0地號土地範圍，即被上訴人陳美華建物，確有無權占有 上訴人系爭00地號土地面積2平方公尺土地之事實，應可認 定。然按權利之行使，不得違反公共利益或以損害他人為主 要目的，民法第148條第1項定有明文。且按權利之行使，是 否以損害他人為主要目的，應就權利人因權利行使所能取得 之利益，與他人及國家社會因其權利行使所受之損失，比較 衡量以定之。倘其權利之行使，自己所得利益極少而他人及 國家社會所受之損失甚大者，非不得視為以損害他人為主要 目的，此乃權利社會化之基本內涵所必然之解釋（最高法院 71年臺上字第737號判例參照）。上訴人雖依據民法第767條 聲明請求被上訴人應將無權占有部分之地上物拆除，將土地 返還予上訴人等語，惟查本件被上訴人於系爭土地上建物為 加強磚造三層樓房，有原法院及本院勘驗時之現場照片各在 卷為據（見原審卷㈡第171頁、本院卷第65頁）。又被上訴 人所有建物與上訴人所有之臺中市○○區○○路000號房屋 相毗鄰，兩者之牆壁間幾無空隙，有現場照片附卷可稽（參 見原審卷㈡91至94頁、本院卷二第52-58頁），且被上訴人 所應拆除者為與上訴人建物毗鄰之牆壁，在結構上與被上訴 人建物已成為一體，上訴人如請求僅將被上訴人牆壁一半拆 除，又不傷及上訴人本身建物，此非但技術上甚為困難，且 需耗費高額拆除費用，又有損及被上訴人建築結構安全之虞 ，再加以被上訴人建物占用上訴人土地面積僅2平方公尺， 縱上訴人回收，以兩造建物之利用情況觀之，亦難認可供較 高經濟效能之經濟利用。從而，上訴人依據民法第767條之 規定，請求被上訴人陳美華應將其建物占有前述系爭0地號 土地部分拆除並返還土地，其所得利益甚小，被上訴人所受 損失甚鉅，基於權利社會化之基本內涵，已悖離所有權之目 的，並超出其使用機能範圍，故應認上訴人就拆除建物返還 土地部分之請求，係屬權利濫用，不應准許。又上訴人雖不
能請求被上訴人拆屋還地，惟得以相當之價額購買越界部分 之土地，或對其請求相當租金之不當得利（下述之），對上 訴人權利之保護，亦無失衡之問題。
四、上訴人請求：被上訴人陳美華應給付上訴人5萬1,750元（查 原審已判准3264元）及自100年8月1日起至返還土地之日止 ，按年息5%計算之利息，暨自100年8月1日起至交還土地之 日止，按年依占用面積及當期申報地價10%計算之損害金（ 查原審已判准按年給付653元損害金），是否有理由？分述 如下：
㈠按依不當得利之法則請求返還不當得利，以無法律上之原因 而受利益，致他人受有損害為其要件，故其得請求返還之範 圍，應以對方所受之利益為度。又無權占有他人土地，可能 獲得相當於租金之利益為社會通常之觀念（最高法院61年台 上字第1695號判例要旨供參）。查被上訴人陳美華所有建物 無權占用上訴人所有如內政部國土測繪中心102年3月12日補 充鑑定圖（即附圖二）Q-J-K-R-Q連接線所圍成區域（著黃 色部分，面積二平方公尺）土地，業如前述，依社會一般觀 念，乃受有相當於租金之利益，惟被上訴人陳美華取得此項 利益並無法律上之原因，並致上訴人及上訴人前手邱○濱受 有相當於土地租金之損害（查邱○濱已將對被上訴人陳美華 之不當得利債權轉讓予上訴人，上訴人業已於起訴繕本之送 達通知被上訴人陳美華），被上訴人陳美華之受利益與上訴 人之受損害間有因果關係，則上訴人依前揭不當得利規定， 請求被上訴人陳美華給付無權占有系爭房屋所受相當租金之 利益，於法有據。
㈡按城市地方房屋之租金，以不超過土地及其建築物申報總價 額年息10%為限，土地法第97條定有明文。而所謂土地價額 ，依土地法第25條規定，係指法定地價。又所謂法定地價， 依土地法第148條規定，係指土地所有人依該法規定所申報 之地價，而在平均地權條例施行區域，係指土地所有人於地 政機關舉辦規定地價或重新規定地價時之公告期間內申報之 地價，未於該期間內申報者，以公告地價之80%為其申報地 價，平均地權條例第16條亦有規定。又按基地租金之數額， 除以基地申報地價為基礎外，尚須斟酌基地之位置，工商業 繁榮之程度，承租人利用基地之經濟價值及所受利益等項， 並與鄰地租金相比較，以為決定（最高法院88年度台上字第 1894號判決意旨參照）。經查，系爭0地號土地位於臺中市 ○○區，○○○路，兩邊均是民宅，附近為住商混合區，是 本院審酌系爭0地號土地坐落之位置、交通狀況、工商繁榮 程度等情，原審認以土地申報總價年息8%計算相當於租金之
不當得利，尚屬允妥。而兩造同意系爭0地號土地之申報地 價為每平方公尺4,080元（參見原審卷㈡第41頁背面），本 院認並無不妥，是被上訴人陳美華所有建物既無權占用上訴 人所有如內政部國土測繪中心102年3月12日補充鑑定圖Q-J- K-R-Q連接線所圍成區域（著黃色部分）土地，面積為2平方 公尺，上訴人自得請求被上訴人陳美華給付自起訴狀繕本送 達日即100年7月28日回溯五年相當於租金之不當得利3,264 元（計算式：408028%5＝3264），及其法定遲延利息 ；暨自100年8月1日起至占用狀況排除日止，被上訴人陳美 華應按年給付上訴人之不當得利653元（計算式：40802 8％＝652.8，元以下四捨五入）。上訴人逾此部分請求，為 無理由，應予駁回。
肆、綜上所述，系爭0、00地號土地之界址，應如內政部國土測 繪中心102年3月12日補充鑑定圖（即附圖二）QR黑色虛線。 至上訴人依據民法第767條主張被上訴人陳美華應將無權占 有上訴人所有之系爭0地號土地上之面積24平方公尺之地上 物拆除，另將L-M-B連線區域土地騰空，並將土地返還上訴 人部分，均不應准許。又上訴人依不當得利請求被上訴人陳 美華給付3,264元自100年8月1日起至清償日止，按年息百分 之5計算之利息，暨自100年8月1日起至占用狀況排除日止， 按年給付上訴人653元，為有理由，應予准許；上訴人逾此 部分之請求，即屬無據，應予駁回。是原審為如上開之判決 ，及駁回上訴人其餘之訴及假執行之聲請，並無不合。茲上 訴人提起確定經界之訴，及依不當得利之法律關係，主張： ⒈確定上訴人所有坐落臺中市○○區○○段○0地號土地與 被上訴人共有坐落同前段第00地號土地之界址為卷附內政部 國土測繪中心100年11月28日鑑定圖所示A-M-B之連線（即地 籍圖經界線）；⒉被上訴人陳美華應將卷附內政部國土測繪 中心100年11月28日鑑定圖所示A-E-J-K-F-L-M-A連線所圍成 區域（著紅色部分）面積24平方公尺之房屋拆除，連同L-M- B連線所圍成之區域1平方公尺土地騰空，並將土地返還予上 訴人；⒊被上訴人陳美華除應給付原判決主文第二項所示之 金額外，應再給付上訴人新台幣（下同）肆萬柒仟柒佰參拾 陸元及自民國一百年八月一日起至清償日止，按年息百分之 五計算之利息；暨自民國一百年八月一日起至將所占用第⒉ 項所示區域之房屋拆除，並交還土地予上訴人之日止，按年 再給付上訴人玖仟伍佰肆拾柒元乙節，均不足採，被上訴人 抗辯，尚屬可信。是上訴意旨，仍執陳詞，指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。
伍、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據，
均與本院心證之形成，不生影響，爰不一一再加以論述，併 此敍明。
陸、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九 條第一項、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日
民事第八庭審判長法 官 袁再興
法 官 林慧貞
法 官 陳繼先
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 呂安茹
中 華 民 國 103 年 11 月 12 日