8號土地，巷道寬度達4.5公尺，足供二台小客車會車而 過，復有土地勘清查表─照片圖附卷可稽（見原審卷 146至148頁）。系爭301-97號土地為上訴人系爭房屋所 占有之Ａ部分，寬度最寬之部分尚且不足半公尺寬，縱 使拆除Ａ部分之建物，對於系爭301-97所鄰巷道面積之 影響確屬不大，拆除後之道路寬度至多同樣亦僅能供兩 輛車會車而過，殊難謂Ａ部分及系爭301-98號土地之Ｂ 部分之拆除對於公共利益有何影響。
⑵另系爭301-98號土地所鄰之巷道主要面積為同地號301 -98、295-2、295-1號土地，巷道寬度亦達4.5公尺，足 供二台小客車會車而過，以足供巷道車輛行駛無阻，復 有土地勘清查表─照片圖附卷可稽（見原審卷146至14 8頁）。系爭301-98號土地為上訴人系爭建物所占有之 Ｃ部分，寬度最寬部分亦僅約1公尺寬，而此寬度至多 僅得使兩輛車會車之寬度較充裕，然尚並不足以放寬為 三線道，拆除後之道路寬度至多同樣亦僅能供兩輛車會 車而過，殊難為Ｃ部分之拆除對於公共利益有何影響。 ⑶退萬步言，被上訴人對於系爭土地是否有拓寬巷道尚且 未有相關公共建設計畫與預算編列，更難謂系爭土地上 之房屋未拆除究竟有何影響公益之情形。更況，上訴人 已多次允諾表示願意簽具協議書，日後彰化市公所如有 闢建公共設施而需要使用系爭土地，即願意無條件自行 拆除系爭土地上之建物，如此不但可以兼顧需地機關之 需求，並可減少上訴人之損害。再況，上訴人及洪素彥 按月給付被上訴人為數不小系爭土地之使用補償費，對 於國庫之收入亦有增益。被上訴人僅為不確定有無之公 共設施而拆除系爭土地上之系爭房屋，不但減少國庫收 入，復造成搭建系爭房屋之成本耗費，實非國家之福。 ⑷末按，由勘驗現場及現場照片可明確（見本院卷㈠78、 79、101、102、114、115頁，原審卷179、146至148頁 ）看出，系爭房屋所占有系爭土地之面積甚微，不會造 成交通不便的影響，並無減損公益。反之，系爭房屋為 「7-11便利商店」、「食為天」等商店之設立範圍，系 爭房屋坐落系爭土地上之範圍如為拆除，則將影響兩家 商店之樑柱及牆面之重要結構，對於人民之權益影響甚 大，兩相比較，輕重自明。再者，系爭土地目前僅係供 巷道使用，並非屬於道路，一般用路人為駕駛車輛，多 係通行省縣道路，甚少繞經巷道再為通往主要道路，故 而系爭巷道實則僅為巷弄間之鄰里為通行使用。再者， 系爭巷道鄰旁即為主要交通道路華山路、民生路，皆便
於通往中山路，殊少用路人係繞由巷道通往中山路二段 311巷，再為通往中山路，故而系爭房屋並無影響用路 人通往中山路之交通狀況。核就系爭土地上系爭房屋拆 除與否，斟酌公共利益所受影響甚小及對當事人影響甚 大，自應以不為拆除始符合兩造之利益。
⑸上訴人所使用系爭土地面積些微，且彰化市公所101年 8月7日彰市工務字第0000000000（誤載為0000000000） 號對於系爭土地亦已未表示有保留供公用之必要（見本 院卷㈡50頁），顯見上訴人所使用系爭土地之面積並未 對交通造成任何影響。更況，上訴人使用系爭土地均按 期繳交土地使用之補償金，國家公益從未受有任何損失 ，被上訴人主張公益原因而要求上訴人拆屋還地，亦無 理由。
⑹對被上訴人主張之答辯：
①被上訴人以證人甲○○到庭作證稱系爭土地有保留之 急迫性云云，惟查：上訴人丙○○申請承租及申購系 爭土地，前經被上訴人前後二次函詢彰化市公所，彰 化市公所初始於98年6月29日彰市公務字第00000000 00號函表示「仍先保留供公共使用為宜」（見本院卷 ㈡203頁），後於100年8月22日彰市公務字第000000 0000號函，已經沒有表示任何意見（見本院卷㈡187 頁），而請國有財產局自己卓處，顯見系爭土地確無 影響交通而無保留供公共使用之必要。證人甲○○所 證稱之彰化市公所102年1月18日彰市工務字第00000 000000號函雖然稱「有通行需求之急迫性」（見本院 卷㈡165頁），然此函文所稱之地號與系爭土地之地 號不同，而且，該函主要係為回覆彰化縣政府102年 1月11日府工程管字第0000000000號函，並非對於上 訴人申請承租事件的回覆，所以無法證明所指之私人 土地名義封閉案與本案有任何關連，被上訴人以此為 證，實有誤解。
②另被上訴人稱系爭房屋為「鐵皮鐵架造」價值不高， 又道路是越寬越好云云，完全凸顯被上訴人過度膨脹 公益至侵擾人民及完全漠視人民私益之心態，其主張 顯然不符合法律對於公益與私益衡量之要求。被上訴 人之鐵皮鐵架造地上物不論價值高否，確為上訴人維 生之經濟來源，對上訴人而言價值係屬不斐。面對國 家機關充沛之國庫財產，任何人民之財產均屬蠅頭小 利，如以此角度而謂國家機關得以優越的心態而動輒 拆除侵害人民之財產，則人民權利有何保障？
㈥、被上訴人向上訴人請求拆屋還地係屬權利濫用，違反誠信 原則，違反民法第148條第1項：
⒈按「權利之行使，不得違反公共利益，或以損害他人為主 要目的。行使權利，履行義務，應依誠實及信用方法。」 為民法第148條所明文。又所謂以損害他人為主要目的， 係指於自己所得利益甚小而於他人損害甚大，或權利行駛 違反其經濟目的或社會目的在內，復為最高法院70年台上 3283判決、71年台上737號判例所揭示。 ⑴被上訴人主張將系爭土地上之系爭房屋拆除於公益影響 甚微，然卻造成上訴人整棟系爭房屋結構破壞影響甚大 ，被上訴人就其所有權之行使顯然係以損害他人為主要 目的，自屬違反法令，應不為允許。
⑵再者，被上訴人就系爭土地早於92年即向上訴人收取土 地補償費，上訴人亦均按時繳交，上訴人乃認為被上訴 人係已同意上訴人繼續有償使用系爭土地而形成信賴基 礎，上訴人嗣於98年將系爭房屋出租予承租人統一超商 股份有限公司使用，並訂定有違約賠償條款（見原審卷 117至127頁不動產租賃契約）。如今被上訴人於上訴人 皆按時給付土地使用補償費期間，突然無預警要求上訴 人拆除系爭房屋返還系爭土地，造成上訴人構成違約之 情事，依租賃契約第6條之規定尚需按年賠償承租人費 用總計300萬元之賠償金，對上訴人之損害甚大。被上 訴人收取土地使用補償金造成上訴人信賴基礎在前，後 又違反誠信原則為權利之濫用，自非法之所許。 ⒉按上訴人所有坐落同段269-3、269-8、269-54（華山路及 民生南路段）土地本僅有其中約6米寬度為公眾使用之道 路，因彰化市公所將之拓寬鋪上柏油，將原本僅為約6米 之華山路拓寬為約12米道路，將原本並未存在的民生南路 強制開闢為新建道路。核上揭道路土地並非因為民眾長久 通行而自然形成寬12米之道路，實係國家違法運用公權力 強制拓寬原既成道路所形成，上訴人所受之損害尤其為大 。上揭道路經拓寬後成為鄰近往來通行的主要幹道，並帶 動周圍地方繁榮，然彰化市公所不但沒有依法限期辦理徵 收，亦從未有任何補償措施，且整個侵用上訴人土地之過 程瑕疵百出，已達違法程度。上揭土地現在目前市值上億 元，然上訴人空有土地，卻無法利用，反而要與被上訴人 爭執一隅之地，上訴人因公益而形成特別犧牲，理應由被 上訴人補償上訴人之損失。上訴人於同段269-3、269-8、 269-54等地號本有面積廣大的私有土地得以使用，系爭房 屋之搭建範圍本得以充容有餘，因彰化市公所違法不當佔
用拓寬上訴人私有土地為道路使用，造成上訴人土地使用 範圍節節退縮而不斷受到壓迫，復加以地政機關地界測量 違誤，乃至造成上訴人無法正確評估所有土地之範圍，以 致搭建系爭房屋些微逾越部分面積。核因上訴人所逾越佔 用之土地面積微小，且地處巷道對於周圍交通均未形成任 何影響，否則，被上訴人亦無可能於事隔二十餘年後始為 發現，益徵上訴人所佔用之土地面積確無影響鄰近交通往 來之情。按上訴人因彰化市公所之過失而造成系爭房屋搭 建面積逾越蕞爾範圍，而今被上訴人竟反要求上訴人拆屋 還地，上訴人顯有權利濫用之情。
⒊被上訴人雖辯稱上揭3筆同段269-3、269-8、269-54等地 號土地負責機關為彰化縣政府云云，惟則，上情經上訴人 向彰化縣政府函詢，經彰化縣政府於101年9月26日以府工 管字第0000000000號函回復表示上揭3筆土地均屬彰化市 公所管理（見本院卷㈡73頁）。又被上訴人或再為辯稱彰 化市公所並非被上訴人，惟則，基於民法所有權章之規定 ，所有權與管理使用受益權為一體兩面均歸屬所有權人， 國家機關雖因事務分工而將所有權與管理權分開，然被上 訴人既委託彰化市公所管理土地且同時受有利益，則被上 訴人自應承受其受任人管理行為所衍生之補償及損害賠償 責任，始符誠信，並符公允。被上訴人基於其管理人違法 不當行為對上訴人所造成之損害應負補償及賠償責任。上 訴人不為向被上訴人就上揭3筆土地合計525.75坪（1,73 7.75平方公尺）之土地請求拆路還地，則被上訴人將系爭 土地34.9平方公尺之土地使上訴人為使用且得以收取租金 ，不但得以補償上訴人之損害，且對被上訴人完全無任何 損失，並且符合最大公共利益。
㈦、被上訴人向上訴人所收取之系爭土地之租金有溢收之情形 （洪素彥部分溢繳107,540元,丙○○溢繳27,412元），該 溢收款項應得以抵銷100年7月以後系爭土地之租金或土地 使用補償金：
⒈被上訴人確有溢收款項，上訴人得依不當得利請求返還： ⑴上訴人以自己其妻洪素彥名義繳交予被上訴人之款項， 係屬租金性質。核上訴人與被上訴人就系爭土地成立租 賃關係，已如前述，則上訴人所繳交予被上訴人使用系 爭土地之對價自屬租金。
⑵按上訴人占用被上訴人系爭土地之面積分別為6.6平方 公尺（301-97地號）及28.3平方公尺（301-98地號）， 至於其他冷氣機、電箱、冷氣設備、等物均為承租人所 有，並非上訴人所有，此部分除經原審現場勘查，並指
示地政人員為測量，堪稱符實。更況，上訴人所佔用之 土地面積如非僅分別為6.6平方公尺及28.3平方公尺， 則被上訴人豈會對於勘驗筆錄完全沒有表示意見？且對 於原審以此為基礎為裁判亦未提起上訴，顯見上訴人亦 同意被上訴人所占用系爭土地之面積為合計34.9平方公 尺，確屬無誤。
⑶上訴人自92年3月起即依被上訴人之通知繳納土地使用 補償金，98年9月11日則繳納系爭土地之租金，並持續 繳交至100年6月止之款項。核因被上訴人就上訴人佔用 系爭土地面積核算錯誤，上訴人溢繳總計為134,952元 之款項，上訴人自得依不當得利請求被上訴人為返還。 ⑷又上訴人自100年7月1日後仍繼續使用系爭土地，被上 訴人對上訴人有支付租金之請求權，而上訴人對被上訴 人溢領之款項有不當得利之返還請求權，上訴人自得就 此為抵銷之主張。被上訴人每月僅得向上訴人請求合計 2,898元之租金，然其溢領之款項134,952元足以抵償合 計46個月之租金，尚餘1,644元。按租金之給付並未以 按月給付為必要，承租人本得預為給付租金。上訴人已 預付46個月之租金，則上訴人至少得使用系爭土地至 104年4月不用再繳付任何租金。（關於上訴人繳交土地 使用補償金情形詳如附表所示）。
⒉對於被上訴人主張之答辯：
⑴被上訴人雖主張上訴人於原審有自動拆除，惟則，上訴 人實際僅有佔用搭建鐵皮屋之部分，其餘於系爭土地旁 鋪設水泥並非上訴人所為，另於上訴人所搭建之鐵皮屋 外架設冷氣設備、變電箱，亦非承租人所為，被上訴人 應係向此揭佔用土地之人收取款項，被上訴人以此為爭 執，並無理由。
⑵按上訴人及其配偶所簽具之切結書內容，均係為表示就 坐落系爭土地上之系爭房屋確為上訴人所有，此部分本 為不爭之事實，然上訴人並未稱於系爭房屋以外，非為 從物之冷氣機、電錶箱等物亦為上訴人所有。另被上訴 人所提出之勘查表為上訴人片面自行製作（見原審卷1 46至148頁），未經上訴人簽署，自不得僅以被上訴人 片面主張而為事實之認定。又被上訴人不當將鋪設系爭 土地上之水泥（並非上訴人所鋪設）計算為上訴人使用 系爭土地之面積亦非被上訴人所得而知。
⑶另依彰化地政事務所函彰院98年訴字第436號之複丈成 果圖（見原審卷84頁），上訴人所占用系爭土地之面積 並不含Ｃ（0.3平方公尺)、Ｅ（0.6平方公尺）、Ｍ（
28.6）平方公尺，然被上訴人將此揭無法確定占用人之 土地面積均列為對上訴人土地使用補償費及租金之核算 基礎，自有不當。再者，上訴人「承購國有非公用不動 產申請書」僅為上訴人欲聲請購買之土地之標的範圍， 與上訴人實際使用土地面積係屬二事。
⑷再按，依被上訴人所提出之彰化地政事務所函彰院98年 訴字第436號之複丈成果圖（見原審卷84頁），姑不論 洪素彥實際所佔用之面積僅為Ｂ、Ｇ、Ｈ部分，更況， 縱將所有冷氣機、電箱、冷氣設備、熱水器等物件所佔 用之面積均為核算總面積亦僅39.3（6.6＋0.3＋0.1＋ 0.3＋28＋0.3＋3＋0.7＋0.1）,則被上訴人竟得以核算 上訴人使用租金之面積分別為61及8平方公尺，顯有核 算錯誤之情。更況，被上訴人於102年又再度向上訴人 要求給付土地使用補償金，其就系爭301-98號之土地所 認定上訴人使用之面積竟又變更為32.7平方公尺（見本 院卷268頁證物5），顯見被上訴人確知其有溢收款項之 情。
⑸被上訴人主張上訴人有民法第180條第3款之情形亦無理 由。按「因清償債務而為給付，於給付時明知無給付之 義務者。」，固為民法第180條所列舉不得請求返還之 不當得利。惟因被上訴人計算錯誤而為錯誤通知，造成 上訴人溢為繳付土地使用補償費及租金之繳付。核上訴 人於本件進行前，並未實際測量丈計所佔用系爭土地之 實際面積，上訴人基於信賴被上訴人為行政機關，其所 為占用土地核算應會詳細核查，未料被上訴人誤將他人 所占用土地之面積為計算，上訴人係屬誤為繳納。上訴 人就溢繳之部分，自非屬給付時明知無給付義務，上訴 人自得依不當得利為返還請求。
⑹被上訴人主張繳付款項之人為洪素彥，故而上訴人不得 主張不當得利及抵銷云云，惟查：
①洪素彥與上訴人為夫妻關係，其等就有關系爭建物之 承租及出租，收受租金、繳納租金等相關事宜，洪素 彥均有代理原告之權限。洪素彥以自己名義繳納之2 76,710元均為代理丙○○所繳付，故而實際受有損害 之人係屬上訴人。更況，被上訴人誤植繳款義務人為 洪素彥，係屬被上訴人行政疏失，然實際繳款人均為 上訴人，自難謂與上訴人無關。
②按洪素彥對於系爭土地之出租、繳納土地使用補償費 及租金均有代理上訴人為法律行為之權限，且為被上 訴人所明知，否則被上訴人何以就系爭建物之土地使
用補償費及租金，時而向上訴人收取，時而向洪素彥 收取，足見被上訴人對於洪素彥有權代理上訴人之情 亦屬明知，其事後再為抗辯洪素彥並無代理權云云， 並無可採。
③又上訴人所繳付之租金款項係依照被上訴人繳款通知 單而為繳付，上訴人基於對行政機關所為行政行為正 確之信賴而未為詳細精算，上訴人縱有過失而誤繳溢 額租金，然上訴人亦顯非明知非債而為清償，上訴人 自得向被上訴人請求溢繳租金之返還。又上訴人另基 於維持兩造租賃關係合法存在之必要，依被上訴人之 通知而繳付租金，上訴人如未按期繳付租金可能會遭 受租賃契約被撤銷之不利益，故上訴人溢繳租金亦非 出於任意，上訴人自非屬明知無繳交義務。故被上訴 人稱上訴人依民法第180條第3款之規定不得請求返還 ，顯係誤解法令，並無理由。
⑺末按民法第148條固規定權利之行使，不得違反公共利 益，或以損害他人為主要目的。行使權利，履行義務， 應依誠實及信用方法。惟則，被上訴人核算錯誤溢收租 金，上訴人基於正確之事實請求其返還溢收之租金，並 非以損害他人為目的。更況，上訴人於原審準備程序、 勘驗程序均有明白解釋冷氣機、電箱、冷氣設備等物均 非上訴人所有，上訴人會協調承租人移除等語，則上訴 人有何推諉責任之情？被上訴人身為行政資源充足之行 政機關，對於管理土地之使用狀況卻未善盡調查之責， 為圖簡便輕鬆即將所有系爭房屋周圍占用土地之狀況皆 無端推予上訴人負責，並無理由等語置辯。答辯聲明「 ⑴被上訴人之訴及假執行之聲請均駁回。⑵如受不利判 決，願供擔保請求免為假執行之宣告。⑶訴訟費用由被 上訴人負擔。
㈧、原審判決「⑴上訴人應將如附圖所示系爭301-97號土地上 編號Ａ部分面積6.6平方公尺鐵皮鐵架造、系爭301-98 號 土地上編號Ｂ部分面積0.3平方公尺鐵皮鐵架造、編號Ｃ 部分面積28平方公尺二層鐵皮鐵架造拆除，並將該部分土 地返還被上訴人。⑵上訴人應給付被上訴人14,490 元， 及自99年12月23日起至清償日止，按年息百分之5計算之 利息，並應自99年12月1日起至返還土地之日止，按月給 付被上訴人2,898元。」，並准該部分假執行之宣告，自 有違誤。上訴聲明「⑴原判決不於上訴人部分廢棄。⑵上 開廢棄部分，被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁 回。⑶第一審（確定部分除外）、第二審訴訟費用由被上
訴人負擔。」。
三、不爭執事項：
㈠、坐落彰化市○○段○○○段000000號、地目道、面積8平 方公尺土地，同段301-98號、地目道、面積61平方公尺土 地，面積合計69平方公尺系爭土地係被上訴人所管理之國 有土地（見原審卷5、6頁）。
㈡、系爭301-97、301-98號土地上有上訴人所有如附圖（即彰 化縣彰化地政事務所收件日期文號100年4月20日彰土測字 第117100地號土地複丈成果圖）所示系爭301-97號土地上 編號Ａ部分面積6.6平方公尺鐵皮鐵架造、系爭301-98號 土地上編號Ｂ部分面積0.3平方公尺鐵皮鐵架造、編號Ｃ 部分面積28平方公尺二層鐵皮鐵架造等地上物占用。（見 原審卷208頁）。
㈢、依被上訴人所開立之國有土地使用補償金繳款通知書，以 上訴人之配偶洪素彥名義繳納276,710元，及上訴人名義 繳納59,290元，共繳付系爭301-97、301-98號土地租金或 土地使用補償金合計336,000元。（見本院卷㈠150、151 、154至165頁上證1、3、4）。
四、爭執事項：
㈠、上訴人就系爭301-97、301-98號土地為時效取得地上權主 張有無理由？
㈡、本件有無民法第796條第1項「土地所有人建築房屋非因故 意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即 提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對 於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」之適用？ ㈢、本件有無民法第796-1條第1項法院得斟酌公共利益及當事 人利益，免為全部或一部移去或變更之情事。（包含⒈彰 化市公所就系爭301-97、301-98號土地是否已不為主張「 保留供公共使用」，系爭301-97、301-98號土地已無保留 供公用之必要，⒉上訴人所有坐落同段269－3、269－8、 269－54土地合計525.75坪是否實際供彰化市公所作公共 通行之道路使用？）
㈣、被上訴人向上訴人要求拆屋還地有無違反民法第148條第 1項權利濫用禁止原則？
㈤、兩造就系爭301-97、301-98號土地有無成立租賃關係？ ㈥、上訴人所繳付系爭301-97、301-98號土地之租金及土地使 用補償金有無溢繳之情形？如有溢繳得否扣抵100年7月以 後系爭301-97、301-98號土地之租金或土地使用補償金？ 以洪素彥名義繳交之土地使用補償金，上訴人得否主張扣 100年7月以後系爭301-97、301-98號土地之租金或土地使
用補償金？
五、本院判斷：
㈠、上訴人就系爭301-97、301-98號土地為時效取得地上權主 張有無理由？本件上訴人主張其於70年間即20幾年前已和 平、公然繼續占有系爭301-97、301-98號土地之事實，得 依民法第769、770、772條規定因時效取得並請求登記為 地上權人，前所聲請登記為地上權人雖經彰化地政事務所 駁回，但會補資料重新申請云云；惟為被上訴人所堅詞否 認，並以前詞置辯。茲分述如下：
⒈按以所有之意思，二十年間和平繼續占有他人未登記之不 動產者，得請求登記為所有人；以所有之意思，十年間和 平繼續占有他人未登記之不動產，而其占有之始為善意並 無過失者，得請求登記為所有人；時效取得所有權之規定 ，於所有權以外財產權之取得，亦準用之，民法第769條 、第770條及第772條固定有明文，然依上開規定，主張時 效取得地上權，於時效完成後，亦僅得請求登記為地上權 人，在其未依法登記之前，要無地上權之取得，自不得本 於地上權之法律關係，向土地所有權人有所主張，雖嗣後 最高法院80年6月4日、80年度第二次民事庭會議決議，認 為依時效而取得地上權登記請求權者，以具備時效取得之 要件，向該管機關為地上權登記，如經地政機關受理，則 受訴法院即應就占有人是否具備時效取得地上權之要件， 為實體上之裁判，惟此須以占有人於土地所有權人請求拆 屋還地前，已具備時效取得地上權之要件為由，並向地政 機關請求登記為地上權人為前提，否則因時效而取得地上 權登記請求權者，不過有此請求權而已，在未依法登記為 地上權人以前，仍不得據以對抗土地所有人而認其並非無 權占有（參照最高法院69年度第5次民事庭會議決議）。 ⒉查，上訴人於99年6月30日依民法第769、770、772條因時 效取得地上權之規定，檢附相關證據，向彰化地政事務所 申請時效取得系爭土地地上權登記（見原審卷128至137頁 ），惟彰化地政事務所於99年7月23日以登記駁回字第 000098號駁回通知書「…⒉本案係主張時效取得地上權， 須為行使地上權之意思而為占有始足當之，依其所由發生 事實之性質，無行使地上權之意思者，非有變為以行使地 上權之意思而占有之情事，其取得時效，不能開始進行， 本案請檢具占有目的之證明文件憑辦。（最高法院64年度 台上字第2552號判例，及95年9月19日最高行政法院95年9 月份庭長法官聯席會議決議）。⒊占有土地四鄰証明人， 於占有人開始占有時及申請登記時，需繼續為該占有地附
近土地之使用人、所有人或房屋居住者，本案所附占有土 地四鄰證明人吳伸雄先生之戶籍謄本記載原住彰化市○○ 里0鄰○○路0段000巷00號之3二樓，並於82年8月12日始 住址變更至彰化市○○里0鄰○○路00號，故其資格無法 證明其所主張（上訴人）丙○○先生於70年2月25日以前 即以行使地上權之意思建屋居住使用至今，確為和平繼續 占有使用。（95年9月19日最高行政法院95年9月份庭長 法官聯席會議決）⒋本案所附稅籍證明無法得知原始設籍 人即為申請人（上訴人），故無法證明申請人所主張占有 至申請登記時繼續占有之事實。（土地登記規則第118條 。）…」等由，駁回上訴人之申請（見原審卷149、150頁 ）。而上訴人並未提起訴願，該駁回之聲請已告確定之事 實，亦為上訴人所不爭執，堪信為真實。惟被上訴人主張 其於70年間已占有使用系爭土地之事實，此有彰化縣地方 稅務局房屋稅籍証明書足稽，此外，上訴人之子陳菁琪曾 設籍於該戶（彰化縣彰化市褔安里三鄰○○路00號）內， 足見上訴人於20幾年前已有和平、公然、繼續占有使用系 爭土地之事實，上訴人已依時效取得地上權之規定，上訴 人刻正就原以所有之意思占有系爭土地，變更為以行使地 上權之意思而占有之情事蒐證，及請具資格之四鄰作證等 ，準備向彰化地政事務所再次申請時效取得系爭土地之地 上權登記云云。
⒊惟查，上訴人既自承當時搭蓋建物時並不知道有越界情形 ，以為是蓋在自己所有土地上，後來鑑界才發現，應該是 界址有問題所致等語，因此上訴人係以「所有」之意思， 占用系爭土地於其上建屋並使用系爭土地，並非以行使地 上權之意思而使用他人之土地，顯與民法關於得因時效而 取得地上權登記之規定要件不符。
⒋再者，被上訴人100年9月15日陳報上訴人98年9月14日向 被上訴人申請承租系爭土地時提出之稅籍證明及切結書（ 見原審卷68至70之1頁），可證：⑴彰化市○○路00號房 屋占用人為上訴人，且是切結82年7月21日以前即有。⑵ 彰化市○○路00號系爭房屋所有權人為上訴人，且有處分 權。⑶由上訴人申請租賃，即已承認被上訴人為系爭土地 之所有權（管理人），故即無時效取得之問題。 ⒌綜上，上訴人主張其於20幾年前已有和平、公然、繼續占 有使用系爭土地之事實，上訴人已依時效取得地上權之規 定，上訴人刻正就原以所有之意思占有系爭土地，變更為 以行使地上權之意思而占有之情事蒐證，及請具資格之四 鄰作證等，準備向彰化地政事務所再次申請時效取得系爭
土地之地上權登記云云；惟其聲請因時效而取得系爭土地 之地上權，揆諸上開說明，並不符合，從而，上訴人此部 分主張委無可採。
㈡、兩造就系爭301-97、301-98號土地有無成立租賃關係？ 上訴人主張：本件被上訴人自92年起即每年通知訴外人洪 素彥及上訴人繳納占用系爭土地之使用補償金，有國有土 地使用補償金繳納通知書在卷可稽（見本院卷㈠150、15 1 、154至165頁）。而該使用補償金之計算標準係依公告 地價總價之百分之5計算每年之補償金，其性質參照最高 法院46年台上字第519號判例、57年度台上字第2642號判 決意旨，係屬使用系爭土地之對價，應為租金之性質。而 上訴人及訴外人洪素彥於接獲被上訴人之國有土地使用補 償金繳納通知書後，均如期繳納為不爭之事實（見不爭執 事項㈢）。且上訴人於98年9月間向被上訴人申請承租系 爭土地，經被上訴人承辦人員要求上訴人切結所申租土地 上地上物確為上訴人所有（第二份切結書，見本院卷㈠7 0之1頁）。又被上訴人於同意與上訴人就系爭土地締結租 賃關係後，另要求上訴人再行簽具另份切結書即系爭切結 書，由上訴人承諾所切結事項如有不實，同意撤銷兩造已 締結之租賃關係。上訴人另依被上訴人指示於98年9月14 日填具「承租國有非公用不動產申請書」（見本院卷㈠2 29頁反面）交予被上訴人機關，以完成書面程序。可見， 兩造間就系爭土地之使用，已有成立不定期之口頭及書面 租賃關係之合意云云。惟為被上訴人堅詞否認，並辯稱： 被上訴人所收取占用系爭土地之使用補償金乃不當得利、 損害賠償金，並非租金，此乃權利行使，乃依法為之，且 為上級所規定，尤其依國有財產局依國有財產法施行細則 第74條規定之「國有非公用不動產租賃作業程序」有關本 案規定（見本院卷㈠124至126頁證1），可證明上訴人曲 解系爭切結書為租約等語。查：
⒈上述規定第10點第一項第㈡款即要求「切結書」，且同點 第二項規定「前項切結書應載明：切結事項有不實時，已 繳納補償金及租金等不予退還」，並應負相關法律責任。 ⒉第13點第一項第㈡款規定申租人要應承諾有「不實者，願 負法律責任，並無條件同意出租機關撤銷租約」等。 ⒊第20點第一項第二款規定「政府機關有保留公用需要者」 即註銷「申租案」，而本案彰化市公所即有出具保留公用 之函文（詳後述），故即不能出租。
⒋第29點規定「申租案經審查符合出租規定者」，才通知「 三十日內繳交歷年使用補償金、申租期間之租金」，上訴
人主張兩造間有「口頭租約」，要無可採。被上訴人之承 辦人如出租系爭土地，仍應依上開「國有非公用不動產租 賃作業程序」辦理。系爭切結書記載「本人現使用坐落彰 化縣市…，如有虛偽，自願已繳費用不退還，並負相關刑 事責任。且由貴處撤銷切結人已取得之租賃關係，決無異 議。」（見本院卷㈠70頁），係指如有虛偽，被上訴人得 撤銷切結人已依上述「國有非公用不動產租賃作業程序」 有關本案之規定，合法取得之租賃關係而言，本件兩造就 系爭土地並無成立租賃關係，自不能因系爭切結書記載而 認兩造間就系爭土地成立租賃關係。
⒌第30點規定繳清租金等才簽訂租約，且得將切結事項等納 入租約約定，故上訴人乃誤解上開法令，並無可採。 ⒍尤其上訴人所付非租金，因上訴人101年2月2日準備書狀 之證1、3、4中均有表明為「不當得利」（見本院卷㈠15 0、159、161頁）。
⒎綜上，上訴人主張兩造就系爭土地成立租賃關係，核無可 採。
㈢、本件有無民法第796條第1項「土地所有人建築房屋非因故 意或重大過失逾越地界者，鄰地所有人如知其越界而不即 提出異議，不得請求移去或變更其房屋。但土地所有人對 於鄰地因此所受之損害，應支付償金。」之適用？ ⒈上訴人於本院始提出本件被上訴人請求拆屋還地有民法第 796條第1項之適用，依民事訴訟法第256條、及447條第1 項第3款「當事人於第二審對於第一審已提出之攻擊防禦 方法為補充事實或法律上之陳述」、最高法院96年度台上 字第1783號判決意旨，亦予准許，合先敍明。 ⒉按「土地所有人建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其 越界而不即提出異議，不得請求移去或變更其建築物，固 為民法第796條前段之所明定。惟主張鄰地所有人知其越 界而不即提出異議者，應就此項事實負舉證之責任。」（ 最高法院45年台上字第931號判例），另按「土地所有人 建築房屋逾越疆界者，鄰地所有人如知其越界而不即提出 異議，不得請求移去或變更其建築物，固為民法第796條 所明定，…，又鄰地所有人知越界情事而不異議，此項知 與不知，並非依客觀情事定之，而係依鄰地所有人個人之 情事而定，且於越界建築當時不知其事，而於建築完竣後 始知其情事者，仍無本條之適用」。（最高法院72年度台 上字第4734號判決意旨）。
⒊上訴人主張：被上訴人於97年3月間即已知悉土地所有權 人建築房屋有逾越地界之情事，且被上訴人至遲於請求越
界建築之土地所有人支付使用系爭越界土地補償金及編列 支付系爭逾界土地使用補償金及編排列管序號（ＯＨZ000 000000號）時，亦已完全知悉越界建築之事（見本院卷 ㈡255頁証1），本件被上訴人至遲於97年3月間即已知悉 系爭房屋越界建築之情事，依一般社會觀念斯時被上訴人 顯可表示異議，並可請求上訴人移去或變更系爭房屋。惟 查，本件被上訴人從未為異議，或有請求上訴人移去或變 爭系爭房屋之表示，而僅請求土地所有人（即上訴人）支 付其使用系爭越界建築土地之補償金（自92年3月起至98 年2月止），及支付其每月使用系爭逾界土地之補償金而 已（見本院卷㈡256、157頁証2）。足徵，被上訴人顯有 知悉上訴人越界建築而不即提出異議之情事，本件上訴人 業已提出被上訴人知悉其越界建築，而不即提出異議或請 求移去或變更房屋之相關証據，及其後被上訴人已同意收 取土地所有權人（即上訴人）對於鄰地所受損害之補償金 等証據。依最高法院45年台上字第931號判例所示，應認 上訴人業已舉証証明被上訴人於知悉土地所有人建築房屋 逾越地界時，不即提出異議而同意收取土地所有權人（即 上訴人）對於鄰地所受損害之補償金等情事，是依民法第 796條第1項規定，及〔台灣高等法院暨所屬法院63年度法