繼承人賴添丁所有，此為上訴人乙○○所不爭執，復有本院依職權 函調台灣彰化地方法院八十三年度執字第二四九九號拍賣抵押物案 卷可憑，系爭土地固為上訴人乙○○聲請原審民事執行處以八十三 年度執字第二四九九號拍賣抵押物強制執行事件依法拍定取得，惟 上開建物並不在強制執行拍賣範圍，故上訴人乙○○依強制執行拍 賣程序取得所有權者，僅限於系爭土地而已，上開建物所有人賴添 丁於八十二年六月十五日死亡後，上開建物即由被上訴人依繼承法 律關係取得所有權，並為公同共有，上開建物實際上雖僅由被上訴 人庚○○一人占有使用中，其既為賴添丁之合法繼承人之一，就系 爭土地之占有使用，依繼承法律關係取得，即屬有權占有，自不待 多論。況本院依職權調閱原審八十三年度執字第二四九九號強制執 行案卷，發現系爭土地於八十三年九月六日查封時，查封筆錄載明 「本件查封土地上有被繼承人賴添丁所有之搭石棉瓦平房（未辦保 存登記）乙棟，據債權人（即上訴人乙○○）稱該房屋無稅籍資料 ，而且已破舊，不請求執行查封」等語（參見上開執行卷宗第二十 五頁正面），而八十四年八月二十五日拍賣公告亦載明「據債權人 稱右開土地上建有被繼承人賴添丁所有之未保存登記之平房，其法 律關係由拍定人自理，拍定後不點交」等語明確（參見上開執行卷 宗第一四一頁背面），則上訴人乙○○買受系爭土地時，既已明知 有上開建物存在，參照最高法院四十八年度台上字第一四五七號判 例意旨：「土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的， 且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使 用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同 時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為 當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人 默許房屋承買人繼續使用土地。」，被上訴人庚○○就系爭土地為 具有合法權源之占有人，則上訴人乙○○之所有權行使應受限制， 在上開建物傾頹不堪使用之前，上訴人乙○○自應容許被上訴人賴 昭村繼續使用系爭土地，其訴請被上訴人庚○○遷出上開建物，即 嫌無據。
２、被上訴人卯○○雖於八十五年一月十日與上訴人乙○○簽訂協議書 、八十七年十二月七日書具切結書、八十八年七月十二日致函上訴 人乙○○及被上訴人卯○○之妻嚴玲瑗於八十八年七月二十九日致 函上訴人乙○○，均一致承諾儘快遷出上開建物，或協調其他繼承 人共同買回系爭土地云云，惟前揭協議書等文件均為被上訴人賴籐 隆或其妻嚴玲瑗單獨具名簽訂，被上訴人卯○○並未取得其他繼承 人即其餘被上訴人癸○○等十三人同意委託處理上開建物之授權證 明文件，則被上訴人卯○○同意無條件遷出上開建物之承諾，對其 他繼承人自不生效力。至上訴人乙○○固主張被上訴人卯○○之承 諾行為具有表見代理之情形，證人沈爐亦到庭附和其說，惟為被上
訴人卯○○所否認，而被上訴人癸○○等十三人亦否認曾有授權被 上訴人卯○○處理上開建物之情事，上訴人乙○○指稱被上訴人賴 籐隆簽訂協議書時，曾表示可以代表全家族乙事縱令屬實，然被上 訴人卯○○究竟基於何種身分或地位足以代表賴添丁之全部繼承人 ？或被上訴人卯○○是否曾提出何種證明文件足以認定其有權全權 處理上開建物去留之事務？上訴人乙○○就此部分有利於己之事實 ，並未舉證以實其說，自難逕認被上訴人卯○○有表見代理之情形 。上訴人乙○○另以被上訴人癸○○、丑○○、子○○、寅○○、 丙○○○等人曾提出「放棄證明書」予法院，益證被上訴人卯○○ 確有表見代理情事云云，然渠等提出「放棄證明書」之時間為九十 年六月一日或同年六月二日，而被上訴人卯○○簽訂協議書之時間 為八十五年一月十日，二者相差五年有餘，上訴人乙○○竟將九十 年六月間渠等提出之「放棄證明書」，任意援引為被上訴人卯○○ 於八十五年一月十日簽訂協議書時具有表見代理之釋明文件，即屬 無稽。上訴人乙○○又以因賴添丁另有其他財產坐落彰化縣田尾鄉 ○○段第三九地號田一一五三平方公尺全部及坐落同段第四０地號 旱一一五四平方公尺全部，一概均由被上訴人卯○○全權處理，並 與台中區中小企業銀行辦理抵押權設定，在台灣彰化地方法院八十 六年民執己字第七十號拍賣抵押物強制執行事件中，均由被上訴人 卯○○一人代表其他繼承人即被上訴人癸○○等十三人，與該案債 權人陳邱秀珠之夫陳介誠處理抵押及接洽事務，足見被上訴人賴籐 隆均確有表見代理其他繼承人之情形，足證關於賴添丁一家人及其 他繼承人之事，均由被上訴人卯○○代表其他家人全權處理云云， 固亦經證人陳介誠證述在卷，並經本院依職權函調台灣彰化地方法 院八十六年度執字第七十號拍賣抵押物案卷可參，然如前所述，被 上訴人癸○○等十三人既均否認有授權被上訴人卯○○全權處理系 爭土地及建物之情事，究不能比附援引而推論關於賴添丁一家人及 其他繼承人之事，均由被上訴人卯○○代表其他家人全權處理云云 ，自不待深論。
３、上訴人乙○○固主張系爭土地為其所有，而被上訴人卯○○亦承諾 無條件搬遷云云，然被上訴人庚○○占有使用上開建物，既屬有權 占有，且被上訴人卯○○之承諾，並無拘束其他被上訴人之效力， 均如前述，依前揭最高法院四十八年度台上字第一四五七號判例意 旨所示，系爭土地所有人之上訴人乙○○應有容許建物所有人之被 上訴人庚○○繼續使用系爭土地之義務，縱令被上訴人癸○○、賴 素華、子○○、寅○○、丙○○○等五人在本件訴訟中曾提出「放 棄證明書」表示放棄系爭土地所有地上物之一切權利，亦不影響被 上訴人庚○○就上開建物之合法占有，故被上訴人庚○○既毋庸自 上開建物遷出，上訴人乙○○訴請被上訴人拆除上開建物並交還系 爭土地，即無理由。
（五）、綜上所述，系爭土地雖為上訴人乙○○依強制執行拍賣程序取得所有權 ，惟系爭土地之上開建物既仍為系爭土地原所有人賴添丁之繼承人即被 上訴人庚○○合法占有使用中，而被上訴人卯○○書具協議書、切結書 及信函予上訴人乙○○表示同意無條件遷出上開建物及交還系爭土地， 僅屬被上訴人卯○○之片面承諾，自不能拘束其他繼承人即被上訴人賴 素香等十三人，從而上訴人乙○○依據所有權作用及被上訴人卯○○之 協議書等承諾訴請被上訴人庚○○遷出上開建物，並訴請被上訴人將上 開建物拆除及交還系爭土地，即無理由，自不應准許。又上訴人乙○○ 先位之訴既經駁回，其假執行之聲請亦失所附麗，應併駁回之。二、備位之訴部分：
（一）、本件上訴人乙○○主張原審八十三年度民執己字第二四九九號拍賣抵押 物強制執行事件，拍賣結果由上訴人乙○○拍定，並經原審民事執行處 製作強制執行金額計算書分配表，上訴人乙○○僅受償九十五萬七千三 百六十五元，尚不足一百零二萬六千六百十六元及自八十四年九月二十 六日起至清償日止之遲延利息。又本件上訴人乙○○與被上訴人卯○○ 及其先父賴添丁訂立抵押權設定契約書時，在約定事項欄訂明：本抵押 物係就債務人每次簽發本票、或背書所生債務而供擔保，又本件抵押物 包括地上物在內，被上訴人卯○○及其先父賴添丁均簽名蓋章在案，尤 其賴添丁本人特別在約定事項第二條旁邊供擔保簽名，其意便有賴添丁 作為本件債務之連帶保證人之意思，基於本件系爭抵押貸款，由被上訴 人卯○○簽立本票面額壹佰貳拾萬元乙張，由其先父賴添丁在本票後面 蓋章作為連帶保證人，交付上訴人乙○○作為憑據，足見賴添丁確有為 債務人即被上訴人卯○○作連帶保證人，負連帶保證清償本件債務之責 任，並非賴添丁僅為該抵押權設定義務人而已，賴添丁不但為設定義務 人也兼作為連帶保證人，從而上訴人乙○○仍有未受足額清償部分，賴 添丁之繼承人全部，除被上訴人卯○○應清償外，其餘本件被上訴人賴 素香等十三人，應基於債務之繼承關係，負連帶清償之責任。至於上訴 人乙○○雖曾向原審彰化簡易庭提起八十九年度彰簡字第五三九號清償 債務事件，請求金額誤寫為三十五萬四千八百三十五元，乃計算錯誤， 被上訴人卯○○雖提出自己片面書寫之利息支付明細表數張，但上訴人 乙○○完全否認此為支付本件債務之利息，因被上訴人卯○○與上訴人 乙○○間，不僅只有本件借貸關係而已，尚有數件借貸，足見被上訴人 卯○○在前分配表製作完成後，對系爭借貸款項並無清償之事實甚明， 其胡言上訴主張稱已經清償完畢云云，顯然不足採信等情（本件原審判 決被上訴人卯○○應如數給付，此部分被上訴人卯○○提起上訴，上訴 人乙○○全部勝訴，自不得上訴，另就上訴人乙○○主張被上訴人應繼 承賴添丁債務部分，上訴人乙○○於本院減縮聲明為「被上訴人癸○○ 等十三人應連帶與被上訴人卯○○給付上訴人乙○○壹佰零貳萬陸仟陸 佰壹拾陸元，及其中壹拾伍萬肆仟捌佰參拾伍元，應自八十四年九月二 十六日起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之遲延利息。」）。
（二）、被上訴人卯○○對於確於七十九年五月十日向上訴人乙○○借款一百萬 元，以賴添丁所有前述饒平段六七０－一七地號土地及地上建物設定一 百萬元抵押權與上訴人乙○○，被上訴人卯○○另於同年月十八日簽發 一紙於次年五月十八日到期，面額一百二十萬元之本票交上訴人乙○○ 持有，嗣因被上訴人卯○○未能如期返還借款，上訴人乙○○實施抵押 權，拍賣上開土地，清償部分債務等事實，固不加爭執，但以上訴人鄭 銀添取得系爭土地後，扣除強制執行之分配款尚有三十五萬四千八百三 十五元未清償，並非分配表上之不足額數字，而被上訴人卯○○確曾支 付利息予上訴人乙○○多年，給付之金額迄今超過二百萬元，扣除已付 之利息外，被上訴人卯○○應無積欠上訴人乙○○任何債務，且上訴人 乙○○與被上訴人賴藤隆之間，僅有本件借貸關係存在，別無其他任何 債務，本件借款一百萬元，被上訴人卯○○之父賴添丁生前僅提供其所 有土地彰化縣田尾鄉饒平村六七０－一七地號設定抵押權，為其擔保， 並無為一般保證或連帶保證，且土地抵押權設定契約書約定事項中亦載 明：「本抵押物係就債務人每次簽發本票、支票或背書所生債務而擔保 。」等情，並無賴添丁就本件借貸為一般保證或連帶保證之情形，至為 明確，上訴人乙○○請求其他當事人為連帶給付，顯屬無據等語為辯； 至被上訴人癸○○等十三人則均以彼等均就系爭債務並不清楚諸語置辯 。
（三）、兩造不爭執之事實：本件上訴人乙○○主張被上訴人卯○○於七十九年 五月十日向上訴人乙○○借款一百萬元，以賴添丁所有前述饒平段六七 ０－一七地號土地及地上建物設定一百萬元抵押權與上訴人乙○○，被 上訴人卯○○另於同年月十八日簽發一紙於次年五月十八日到期，面額 一百二十萬元之本票交上訴人乙○○持有，嗣因被上訴人卯○○未能如 期返還借款，上訴人乙○○實施抵押權，拍賣上開土地，清償部分債務 等事實，為被上訴人卯○○所不加爭執，並據上訴人乙○○提出原審民 事執行處八十三年度執字第二四九九號強制執行金額計算書分配表影本 一件為憑，且經本院依職權調閱前開強制執行卷宗查明無誤，是上訴人 乙○○主張此部分之事實，堪信為真正。
（四）、當事人爭點的論斷：本件所應論究者，厥為被上訴人卯○○抗辯稱系爭 債務業已清償，是否可採﹖及上訴人乙○○請求被上訴人連帶給付系爭 款項，是否有據而已，茲析述如左：
１、按前開強制執行金額計算書分配表之製作時間為八十四年十月九日 ，依該分配表記載，上訴人乙○○未受償金額為一百零二萬六千六 百十六元，兩造於收受該分配表後，均未提出異議，而被上訴人於 原審八十四年十月十九日實行分配時，亦未到場異議等情，有本院 依職權函調台灣彰化地方法院八十三年度執字第二四九九號拍賣抵 押物案卷可考，則被上訴人卯○○事後再行爭執該分配表記載之債 權金額不存在，自屬無據。至被上訴人卯○○雖提出銀行往來紀錄 及支票多紙，縱認其主張為真，然其時間均為八十、八十一、八十
二年間，亦無法證明在前開分配表製作完成後，被上訴人卯○○確 有支付利息或清償本金之事實，自不待多言，況被上訴人卯○○於 九十年八月三十一日在原審言詞辯論期日自承「八十四年分配以後 ，我有再還錢，但不是還此筆錢」等語在卷，足見被上訴人卯○○ 在前開分配表製作完成後，對系爭款項並無清償之事實甚明，則其 抗辯稱系爭債務業已清償完畢云云，即不足採信；至被上訴人賴籐 隆另請求本院向彰化市第二信用合作社過溝仔分社（被上訴人賴籐 隆帳戶）、華南銀行彰化分行（沛貿有限公司嚴玲媛帳戶）、亞太 銀行彰化分行（耕沛公司帳戶）、彰化市第一信用合作社總社（被 上訴人卯○○帳戶）、彰化市第六信用合作社儲蓄部（被上訴人賴 籐隆帳戶）調閱支票明細表所列之支票原本或影本，以證明被上訴 人卯○○確實已支付該部分之利息云云，本院認無必要，併予敘明 。又上訴人乙○○縱曾向原審彰化簡易庭提起八十九年度彰簡字第 五三九號清償債務事件，請求金額確為三十五萬四千八百三十五元 ，然該事件既因「視為原告撤回其訴」而終結，即未為本案實體判 決，自無拘束力可言，況上訴人乙○○就此部分亦已具狀陳明係因 計算錯誤，以為一百二十萬元本金，僅受償八十四萬五千一百六十 五元，尚餘三十五萬四千八百三十五元，此乃計算本金部分之錯誤 ，又把本票多二十萬元部分也算進去，沒有根據原審民事執行處所 製作之分配表不足額清償部分而為請求，顯然係錯誤之計算在案， 自不能憑此即遽予認定系爭債務僅餘三十五萬四千八百三十五元， 併予敘明。
２、上訴人乙○○請求被上訴人連帶清償系爭款項，其原委係被上訴人 卯○○於七十九年五月十日向上訴人乙○○借款一百萬元，並提供 被上訴人被繼承人賴添丁所有之系爭土地及地上物全部設定第一順 位抵押權予上訴人乙○○乙節，為上訴人乙○○在起訴狀自認在卷 ，則上開一百萬元借款之債務人為被上訴人卯○○，賴添丁僅為該 抵押權之設定義務人，依法僅就系爭土地及全部地上物負物之擔保 責任而已，縱系爭土地經拍賣分配後，上訴人乙○○未受足額清償 ，該部分應屬原債務人即被上訴人卯○○應負最後清償責任，該部 分債務與賴添丁無涉，自難令賴添丁之繼承人即被上訴人就此部分 負連帶清償責任，自屬當然。至上訴人乙○○雖主張本件上訴人鄭 銀添與被上訴人卯○○及其先父賴添丁訂立抵押權設定契約書時， 在約定事項欄訂明：本抵押物係就債務人每次簽發本票、或背書所 生債務而供擔保，又本件抵押物包括地上物在內，被上訴人卯○○ 及其先父賴添丁均簽名蓋章在案，尤其賴添丁本人特別在約定事項 第二條旁邊供擔保簽名，其意便有賴添丁作為本件債務之連帶保證 人之意思，基於本件系爭抵押貸款，由被上訴人卯○○簽立本票面 額壹佰貳拾萬元乙張，由其先父賴添丁在本票後面蓋章作為連帶保 證人，交付上訴人乙○○作為憑據，足見賴添丁確有為債務人即被
上訴人卯○○作連帶保證人云云，然查賴添丁就本件借款並未擔任 保證人之事實，已據被上訴人賴藤隆陳明在卷，即就上訴人乙○○ 所主張抵押權設定契約書之約定事項欄所載觀之，亦僅表明賴添丁 提供本件土地及地上物所擔保之範圍，係就被上訴人卯○○每次簽 發本票、或背書所生債務而供擔保即明，並非謂賴添丁係擔任被上 訴人卯○○借款之保證人，至為灼然，再者，賴添丁於系爭本票背 書，固應負背書人之責任，然究不得因此即謂其應負保證人之責任 ，彰彰明甚，因此，上訴人乙○○此部分之主張，似有誤會。 ３、按約定利率，超過週年百分之二十者，債權人對於超過部分之利息 ，無請求權，民法第二百零五條定有明文。本件上訴人乙○○請求 系爭未足額受償款項之遲延利息，固依約定之「每佰元日息一角計 算」，換算其利率為日息百分之０．一，年息即為百分之三十六． 五，顯已逾越民法第二百零五條規定最高利率之限制，故上訴人鄭 銀添請求之遲延利息，於週年利率百分之二十範圍內，應予准許， 逾此部分之請求，尚非有據，不應准許。
４、再按清償人所提出之給付，應先抵充費用，次充利息，次充原本， 觀之民法第三百二十三條前段之規定即明，而所謂「利息」，自包 含遲延利息在內；又利息不得滾入原本，再生利息，但當事人以書 面約定，利息遲付逾一年後，經催告而不償還時，債權人得將遲付 之利息，滾入原本者，依其規定，民法第二百零七條第一項亦著有 明文。經查依原審民事執行處八十四年十月九日製作之強制執行金 額計算書分配表記載，上訴人乙○○之本金債權為一百萬元，自七 十九年五月十日起至八十年五月十八日止之利息為十一萬二千二百 元，八十年五月十九日起至八十四年九月二十五日止之遲延利息為 八十七萬一千七百八十一元，合計一百九十八萬三千九百八十一元 ，而上訴人乙○○受分配金額為九十五萬七千三百六十五元，不足 額一百零二萬六千六百十六元，此有本院依職權函調台灣彰化地方 法院八十三年度執字第二四九九號拍賣抵押物案卷可稽，揆諸前揭 說明，顯然上訴人乙○○受分配之金額抵充利息尚不足額，其本金 一百萬元部分並未受清償，要無庸疑，因此卷附本票（見本院卷第 一宗第八十九頁）固記載上訴人乙○○之本金已受償八十四萬五千 一百六十五元，自有未合，本院當不受拘束。從而本件上訴人鄭銀 添所得請求被上訴人卯○○給付之款項應為一百零二萬六千六百十 六元，及其中本金部分之一百萬元自八十四年九月二十六日起至清 償日止，按週年利率百分之二十計算之遲延利息，至利息債務之二 萬六千六百十六元部分，因上訴人乙○○並未證明有利息得滾入原 本，再生利息之約定，此部分自不得請求遲延利息，事屬當然。三、綜上所述，本件上訴人乙○○依據消費借貸之法律關係，訴請被上訴人卯○○應 給付一百零二萬六千六百十六元，及其中一百萬元部分自八十四年九月二十六日 起至清償日止，按週年利率百分之二十計算之遲延利息部分，為有理由，應予准
許，逾此範圍之請求，即非有據，應予駁回。至於上訴人乙○○敗訴部分，其假 執行之聲請，亦失所附麗，應併予駁回。另上訴人乙○○依據所有權作用及被上 訴人卯○○之協議書等承諾訴請被上訴人庚○○遷出上開建物，並訴請被上訴人 將上開建物拆除及交還系爭土地，為無理由，自不應准許，其此部分假執行之聲 請，亦失所附麗，應併予駁回。又上訴人乙○○尚主張系爭未清償之債務，應由 被上訴人卯○○基於繼承之法律關係與被上訴人癸○○等十三人應負連帶清償責 任，及其中壹拾伍萬肆仟捌佰參拾伍元，應自八十四年九月二十六日起至清償日 止，按週年利率百分之二十計算之遲延利息，亦屬無稽，應予駁回，而上訴人乙 ○○此部分假執行之聲請，亦失所附麗，應予駁回。原審就備位之訴中，被上訴 人卯○○部分超過上開應准許部分，為被上訴人卯○○敗訴之判決，並為假執行 之宣告，自有未洽。被上訴人卯○○上訴意旨就此部分指摘原判決不當，求予廢 棄改判，為有理由，應由本院就此部分改判如主文第二項所示。至於原審備位之 訴中，被上訴人卯○○部分應准許部分，原審為被上訴人卯○○應為給付之判決 ，並為假執行之宣告，核無不合，被上訴人卯○○上訴人意旨就此部分指摘原判 決不當，求予廢旨棄改判，自難准許。又上開先位之訴及備位之訴不應准許部分 ，原審判決上訴人乙○○敗訴，並駁回其假執行之聲請，核無違誤，上訴人乙○ ○上訴意旨就此部分，仍執陳詞，指摘原判決不當，求予廢棄，為無理由，應予 駁回。至被上訴人卯○○應為給付部分，其金額雖未逾一百五十萬元，但因上訴 人乙○○就本件先位之訴部分，仍得上訴，而備位之訴有無理由，仍繫於先位之 訴判決結果而定，因此，被上訴人卯○○陳明其受不利判決部分，願供擔保請准 免為假執行之宣告，尚無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。四、本件事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提之證據，核與本判決所得之心證及 結果不生影響，毋庸再予逐一論述，附此敘明。五、據上論結，本件上訴人乙○○之上訴為無理由，被上訴人卯○○之上訴為一部有 理由，一部無理由，爰依民事訴訟法第四百五十條、第四百四十九條第一項、第 四百六十三條、第三百九十二條、第七十九條但書判決如主文。中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 王重吉
~B3 法 官 李寶堂
右為正本係照原本作成。
上訴人乙○○得上訴，餘均不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份叄拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬
中 華 民 國 九十一 年 十 月 九 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｂ
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