，惟查，證人○○○固證稱作帳時有使用鉛筆之習慣，然證 人○○○所證稱作帳時有使用鉛筆之習慣，依其前後證稱之 意旨觀之，並非指其全部作帳一定均以鉛筆為之，上訴人以 原帳冊五本非使用鉛筆製作，即否認證人證詞，並非可採。 況證人為不可代替之證據方法，如果確係在場聞見待證事實 ，而其證詞又非虛偽，縱令證人與當事人有親戚或其他利害 關係，其證言亦非不可採信（最高法院85年度台上字第2147 裁判意旨參照），是證人雖與被上訴人為姑姪關係，然其既 然親自經歷上訴人決定以分配款抵償先前積欠債務之情形， 自難以其與被上訴人間有親戚關係，而否認其真正，是被上 訴人之主張可信為真。至於上訴人另引用被上訴人於刑事再 議聲請狀提及85年12月31日清算結餘1659萬2027元，經所有 出資者決議保留暫不分配，作為繳納地價稅及增值稅等各項 費用之用等語，然該狀紙既然結算結餘款項係作為繳納地價 稅及增值稅等各項費用之用，自難認為上訴人自認係可分配 予上訴人之款項，是上訴人主張其有3000萬元之債權可對被 上訴人主張抵銷云云，顯非可採。
2.上訴人另抗辯上訴人與何勝吉約定上訴人就每個合夥建案工 程管理與銷售收取一定比例之管理費，上訴人於80年至85年 間實際曾執行4項合夥建案與銷售，○○○一共積欠上訴人 2580萬元管理費未給付（其中「臺中牛津設校建案」800萬 元、「臺中牛津博士建案」1300萬元、「南投中興新村大地 豪景建案」80萬元、「南投中興新村柴契爾建案」400萬元 ），故得以○○○死亡前同意給付之2580萬元管理費主張抵 銷等語，惟此亦為被上訴人所否認，經查，證人○○○亦證 稱：工程管理費係作為承包營造廠商為工務、業務、會計部 分工之薪資、年節獎金、或人事費用、水費、電費、電話費 等公司營運之資金開銷，跟工程款不一樣，工程款是工地本 身建築的工程費用支出，工程管理費是撥給承包營造廠商的 管理費，是所謂之工程管理費並不是撥給上訴人或○○○， 他們沒平常都沒有支領薪水，而上訴人擔任總經理及工地監 督等事務，亦均未領有報酬等語（見本院卷一第213至218頁 ），是依照證人所述上訴人擔任總經理及工地監督等事務並 未領有任何報酬，而管理費乃支付承包營造廠商之用，上訴 人主張其於先前何勝吉合作之銷售案除參與盈餘分配外，尚 有就執行工地個案分配一定比例之酬勞，即管理費云云，既 經被上訴人否認，上訴人對此有利事實，復未能提出其他更 為有利之證據，其此部分主張抵銷，亦非可採。五、綜上所述，被上訴人依民法第259條第1款及第6款、第179條 之規定，請求上訴人給付4842萬8007元，及自起訴狀繕本送
達之上訴人翌日（即104年5月14日）起至清償之日止，按週 年利率5％計算之利息，及將坐落南投縣○○市○○段00000 地號土地之1/2所有權移轉登記予被上訴人，應予准許，原 審就上開部分為被上訴人勝訴之判決，並就金錢給付部分， 依兩造之聲請分別為供擔保准許假執行及免為假執行之宣告 ，於法核無不合。上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢 棄改判，為無理由，應駁回其上訴。至於上開關於移轉所有 權登記部分之請求，屬於命上訴人為意思表示之判決，依據 強制執行法第130條第1項之規定，於判決確定時，視為上訴 人已為意思表示，是此部分自無宣告假執行之必要，原審判 決對此卻仍依照被上訴人之聲請宣告准予供擔保後得假執行 ，尚有未洽，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改 判，為有理由，應由本院予以廢棄，應改判如主文第二項所 示。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各 項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
七、據上論結：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴 訟法第449條第1項、第450條、第79條，判決如主文。中 華 民 國 107 年 3 月 28 日
民事第六庭 審判長法 官 盧江陽
法 官 楊熾光
法 官 許石慶
以上正本係照原本作成。
本判決上訴人得上訴(上訴所得受之利益逾新臺幣150萬元)，被上訴人不得上訴。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 江玉萍
中 華 民 國 107 年 3 月 29 日