爭共有物分割協議書並無此明文約定；證人即壬○○代書於 原審到庭雖證稱：兩造委託伊辦理土地分割，伊先請人測量 徐新沺於266、266-6地號、被上訴人己○○於266-7、266-8 地號、上訴人於262、262-2、262-3 地號等土地上之使用範 圍，其餘之系爭土地則均無測量等語（見原審卷第178、179 頁）；是登記前之測量應係向地政機關辦理登記所必要之手 續，而非因兩造分割協議尚有不明確而需以測量確定協議內 容，則縱未經測量，亦不影響共有人分割協議之效力。是系 爭分割協議並無必須藉由各共有人之現場指界確認，始得明 確、具體，而得做為兩造合意分割共有土地依據之問題。是 被上訴人等雖另辯稱：應先會同兩造測量，確定各共有人使 用範圍後再進行分割等語，亦無足採。又上訴人所提之分割 位置圖，縱屬單獨存在，而非附於「土地所有權分割契約書 （含附表）」或任何契約書後，其上亦無任何兩造之簽名蓋 章，但該附表係代書壬○○即依系爭協議書約定之分割方式 及各共有人告知土地使用現況而擬定，而各共有人都很自己 使用範圍瞭解，此業經證人壬○○於原審證述明確（見原審 卷第180、182頁），且各共有人既係以「各祖先分給之現使 用範圍」作為分割之協議，縱使該分割位置圖未經被上訴人 等之同意，亦無礙於系爭分割協議之有效成立。至上訴人所 提出分鬮證書雖係影本，但用字遣詞文雅，毫無生澀難懂之 處，分割之標的明確，且卷附之分鬮證書各頁間文字相連， 蓋有騎縫印章，並無跳躍、不順情形，而兩造現占有情形亦 大致與分鬮證書內容相符，應堪信分鬮證書為真正。另本件 分鬮後，歷經數十年未經為分割登記，兩造間始有系爭分割 協議書之訂立，上訴人係依系爭協議書而非分鬮書提起本件 訴訟，亦無齟齬之處。
⑷庚○○、徐新沺、己○○、徐新湖等，於其父徐東開尚在世 時，即鬮分家產，而依鬮分證書第1頁第8行以下已敘明「即 將祖父遺下家物產業配搭分勻按作四房均分，即日焚香告組 ，憑鬮拈定，各按鬮書管業」。是鬮分家產係按當時價值， 四份分勻，亦即價值大約相等，但因水田、旱田土地價值貴 賤不同，四份之面積本即未必相等。而上訴人所分得之土地 即屬旱田，面積較多，並無不合理之處。又被上訴人丙○○ 、徐新銘辯稱：上訴人占用晒穀場、豬舍、雞舍、稻草堆置 場及推倒種洋菇之房屋等他房分得土地云云，但證人及兩造 之族親辛○○於本院結證稱：「（問）兩造的祖先原有的豬 舍與晒穀場『即庚○○目前所有房屋的南方』，你是否知道 位置？（答）以前到現在均沒有豬舍。晒穀場在以前還沒有 分家時，有公用的晒穀場，但之後該晒穀場分給庚○○。當
時庚○○分到的是旱田，面積比較大，如果分到水田的人， 面積比較小，他們都是按照抓鬮分割。當時有邀請房親看現 場，再由房親按照兄弟人數作鬮，放入米斗，再在祖先牌位 前，由大家抽籤，抽籤完畢後由土地代書書立鬮書，分由個 人永業。（問）目前高速鐵路下面河溝旁的土地『即樹林裡 面的土地、土地地號 306』係何人所有？（答）該土地是分 給丁○○。（問）若站在舊有晒穀場往北看庚○○的房子右 邊有一塊約三百坪山坡地『即你所有房子的後方｛即東方｝ 、土地地號 657』，該山坡地係分給何人？（答）分給丁○ ○。（問）抽籤分鬮時，你是否在場？（答）我沒有在場。 但我們歷代分家的方法都是如此。（問）你剛才證述 306地 號與 657地號土地由丁○○分得，係何人告訴你？（答）丁 ○○的母親在上開地號土地種植甘蔗、花生、地瓜等農作物 。306 地號土地原來種植花生、地瓜，因為花生、地瓜的收 成不好，所以改種甘蔗。657 地號都是樹木。是因為丁○○ 的母親告訴我，他們分到該二筆土地。（問）既然你沒有看 過鬮書，也沒有參與抽鬮過程，如何知道本件的分割情形？ （答）我是聽庚○○與丁○○的母親告訴我。是在很久以前 告訴我，就是他們分鬮之後告訴我。（問）庚○○在使用現 有其占用的部分，包含原來的晒穀場，有無其他各房抗議過 ？（答）沒有人抗議過。」（見本院卷第240、241頁），足 證上訴人並無占用晒穀場、豬舍之事實；且上訴人倘真有占 用雞舍、稻草堆置場及推倒種洋菇房屋之事實，上訴人之父 徐東開尚在世，上訴人之父豈可能僅將丙○○父親勸離，以 免發生家門不幸及表示「土地分割時因需用到被上訴人之印 章及簽名，待該時再取回那些土地」之理﹖被上訴人丙○○ 、徐新銘上開所辯，亦無足採。
⑸關於系爭分割協議書訂立後，共有人委任代書壬○○辦理分 割登記相關手續時，代書將上開第258、657地號土地以買賣 為原因辦理所有權移轉登記，是否有違反共有人之原意，乃 事後登記問題，並不因而影響先前已有效成立之分割協議。 另 656地號之所以未為移轉登記，依證人壬○○於原審所證 ：「（問）656 地號土地為何不參與分割，但協議書有約定 ？（答）656 地號面積很大，使用位置要先測量，徐新沺有 將部分土地移轉給乙○○，有申請免贈與稅，當時法令規定 於 5年內不能移轉，若有移轉要補課贈與稅，故庚○○、徐 新沺等共有人說，656地號這個部分等5年後再辦理分割。」 （見原審卷第182頁），足見上開656地號土地並未排除於分 割協議之外。被上訴人丁○○另辯稱：壬○○僅就其中10筆 土地辦理分割，漏了第 656地號土地云云，但依上所述，分
割登記乃分割協議成立後之問題，第 656地號土地於當時縱 未一併辦理分割登記，並不影響協議分割之有效。 ⑹被上訴人丁○○辯稱：上訴人主張之住屋（位於 259地號） 、聯外道路（位於262地號）、增設地號（262-2地號）等， 均為共有物分割協議書之所無云云，查系爭分割協議書之分 割協議內容為「各個祖先分給之現有使用範圍辦理分割取得 所有權全部」，則 262-2地號原屬上訴人分得之使用土地範 圍內，其如何分割為獨立地號，並不影響系爭協議書之效力 ，所辯並無足採。至於306地號、657地號土地原係由丁○○ 、甲○○之被繼承人徐新湖鬮分拈得；而於訂立系爭分割協 議書前之77年09月20日由丁○○、甲○○以繼承為原因繼承 徐新湖之遺產，而上開306地號、657地號土地均係農牧用地 ，面積分別為 858平方公尺、1140平方公尺，均未達得以分 割之對小面積，則上訴人主張該二筆土地，由丁○○、甲○ ○保持共有，應有部分各二分之一，並無不合。 ⑺綜上所述，系爭協議書係經各共有人同意，且分割之方法並 無不確定之情形，是上訴人請求依系爭協議書履行分割協議 ，自無不合，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未 洽。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由。 爰由本院予以廢棄改判，如主文第二、三項所示。四、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經本院審酌後 ，認與判決結果無影響，爰無庸逐一論述。
六、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第450條、第8 0條之1，判決如主文。
中 華 民 國 97 年 9 月 2 日 民事第三庭 審判長法 官 陳照德
法 官 曾謀貴
法 官 李平勳
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。
書記官 江丞晏
中 華 民 國 97 年 9 月 4 日 Ｍ