1.觀諸上訴人蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡 大元於86年3月21日簽訂之協議書，其內容載：「立協議書 人蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍及蔡煥桂（以下簡稱甲 方）、蔡大元（以下簡稱乙方），茲因財產權讓與事項，雙 方同意訂立本協議書，約定條款如左：第壹條：『雙方確認 雙方所共有之財產包括所有動產、不動產、有價證券、營利 事業及其他一切資產』，乙方應得之部分其淨值為1億9000 萬元整。第貳條：乙方願將所有應得部分之財產以壹億玖仟 萬元之價格讓與甲方取得，而甲方亦同意承受之。第參條： 前條價款扣除乙方前向甲方之借款8000萬元，甲方尚應連帶 給付乙方1億1000萬元整，其付款方法如左：1.86年6月21日 給付2750萬元。2.86年9月21日給付2750萬元。3.86年12月 21日給付2750萬元。4.87年3月21日給付2750萬元。第肆條 ：乙方應於86年9月底前將登記在其名下之所有財產，包括 不動產及公司股權（美國之房地除外）移轉登記給甲方或其 指定人，所需稅費由甲方負擔。」（見原審卷一第61頁反面 至63頁），上開協議書之真正，為兩造所不爭執（見原審卷 一第147頁）。而由上開協議書約定條款第壹條載明「雙方 確認雙方所『共有』之財產包括所有動產、不動產、有價證 券、營利事業及其他一切資產」，足見上訴人蔡大森與蔡陳 春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元於86年3月21日簽訂 協議書時，渠等確實有包括動產、不動產、有價證券、營利 事業及其他一切資產所組成之共有財產無訛。
2.簽立上開協議書時，用以計算蔡大元分配財產淨值之清冊， 係指『不動產評估報告總覽及其附表(一)㈠、(二)㈡之土地 清冊』」。而此土地清冊，係被上訴人蔡大元於台灣台中地 方法院96年度重訴字第100號被上訴人蔡瑞鳳與蔡大森間請 求清償債務事件(以下簡稱前案清償債務訴訟)所提出，其之 真正，並為上訴人於該案訴訟中所承認【說明如下：蔡大森 於該案清償債務民事訴訟第一審法院審理中，提出97年2月 20日答辯(五)狀，自認：「…觀之證人蔡大元提出之『不動 產評估報告總覽』(即86年3月21日協議書計算公產之清冊) …該等土地均作為86年3月21日協議書，計算分配財產淨值 之標的至明…」，又於97年2月25日提出答辯(六)狀並檢附 系爭土地清冊(包含「不動產評估報告總覽」及其附表(一) 、(二))，且於該答辯(六)狀自認：「…蔡大元於台灣台中 地方法院96年易字第210號…蔡大森被訴竊佔刑事案件96年 10月8日作證時，提出之『不動產評估報告總覽』(包括附表 (一)、(二))，乃系爭協議書計算公產之完整清冊…」(參原 審卷被上訴人之原證9.10)】。而本件系爭3筆土地，正是列
於上開清冊之附表㈠編號1、10、41號之土地。又該附表上 更載明：「實際所有權人」為蔡陳春、蔡大森及被上訴人等 9人，「信託登記名義人」為登記之名義人（見本院卷二第 151頁），亦足見該大房9人有共有財產約定之端倪，則本件 列於系爭土地清冊編號1、10、41之錦村段、北屯段、東山 段等3筆土地，屬為兩造約定共有之財產，應非子虛。 3.依被上訴人蔡泗龍書寫之上開計算書，其內容為：「1.現有 動產、不動產、有價証券及營利事業等，估價折現為15億元 正，扣除銀行貸款壹億捌仟萬增值稅、贈與稅、過戶手續費 等費用約計壹億伍仟萬，扣除每人捌仟萬，餘額共計陸億肆 仟伍佰萬。2.個人持分部分：全數共92份（股）蔡陳春：10 股、蔡大森：30股、蔡大元：15股、蔡丁生：12股、蔡泗龍 ：10股、蔡煥桂：10股、蔡朝啟：5股、蔡瑞鳳：1500萬元 、蔡玲瓏：1500萬元、蔡淑芬：1500萬元。3.蔡大元之15股 等於現金壹億壹仟萬元正，分3個月乙期，共計4期付清，及 美國SHERWOOD.RD.NO：2325，房屋及土地所有權。」（見原 審卷一第63頁反面），上開計算書之真正，為上訴人蔡大森 於另案原法院99年度重訴字第181號事件所是認（見原審卷 二第58頁反面）。而觀其計算方式及內容，已顯示將當時現 有動產、不動產、有價證券及營利事業等，均認為上訴人蔡 大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元之共有財 產為之計算。是其等有該約定共有財產之事實亦明。 4.參以：
⑴上訴人蔡大森於以往歷次刑事訴訟中，均自認有系爭共有財 產存在，亦承認其為系爭共有財產之管理人。說明如下： ①蔡大森在本院98年度上訴字第2581號偽造文書案件之100 年7月13日辯論庭，其選任辯護人已明白表示:「…過去蔡家 家產是由上訴人蔡大森來管理，告訴人都信任蔡大森管理家 產之行為…」等語為辯，有審判筆錄可查（參原證6）。 ②蔡大森在台灣台中地方法院檢察署98年度偵續字第357號 偽造文書一案中，其選任辯護人之辯護狀載稱：「蔡謀江於 75年1月10日死亡後，所留財產均由長子即上訴人蔡大森管 理」等語，而該辯護狀亦有蔡大森親筆簽名確認無訛（參原 證7）。
③蔡大森在本院100年度上訴字第1220號偽造文書一案中， 其選任辯護人提出之準備狀亦載稱:「蔡謀江於75年1月10日 死亡後，所留財產均由長子即上訴人蔡大森管理」等語（參 原證8）。
⑵上訴人蔡大森於先前相關民事訴訟判決，法院亦為相同認定 ，說明如下：
①原審法院96年重訴字第100號(本院卷被上證2)、本院97年 度重上字第113號二審判決(被上證12)及最高法院98年台上 字第1305號(被上證13)確定判決，認定：「被上訴人（指蔡 大森）為兩造父親蔡謀江死亡後所留財產（即家族公產）之 管理人，該公產所有人蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、 蔡泗龍、蔡煥桂」等語(本院卷被上證2確定判決16頁)。 ②原審法院99年度重訴字第181號民事判決亦認定：「反訴 上訴人（指蔡大森）在本訴起訴時即引用系爭協議書及本院 96年度重訴字第100號民事判決理由謂『蔡大森為兩造之父 蔡謀江死亡後所留財產（即家族公產）之管理人，該公產所 有人為蔡陳春、蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂 等人』」等語（見原審卷二第70頁反面）。
參諸以上各情以觀，被上訴人主張蔡謀江死亡後，所遺留之 財產，有關大房取得部分，確有協議約定暫不分配該共有財 產，仍保持由其9人共有，並協議由長子蔡大森負責管理， 至86年間，因被上訴人蔡大元要求分產，再由上述6人協議 共有，並由蔡大森負責管理之事實，堪予認定。 5.至上訴人辯稱：
⑴系爭3筆土地中如附表編號1、2之土地，既經蔡謀江之全體 繼承人於遺產分割契約書上簽名蓋章，同意經繼承、分割後 歸由上訴人蔡大森單獨所有，並辦理土地所有權繼承分割登 記，則上訴人蔡大森係本於合法有效之遺產分割契約及物權 契約，取得系爭編號1、2土地之單獨所有權，是縱使蔡謀江 死亡後，其全體繼承人有如被上訴人所主張之協議暫不分割 遺產而將上開2筆土地歸上訴人蔡大森、被上訴人及其母親 蔡陳春共有屬真正，亦與民法第758條第1項及第759條規定 相違背而屬無理由云云。惟查，被上訴人主張：系爭附表編 號1錦村段土地、編號2北屯段土地二筆，原登記在蔡謀江名 下，在蔡謀江死亡後，自然須辦理繼承登記，因當時其等大 房9人協議決定暫不分配共有財產，並協議由長子蔡大森負 責管理，故形式上協議以長男蔡大森名義借名辦理繼承登記 ，實際上仍屬其等9人享（保）有共有權利之財產。而上訴 人所提上證1之遺產分割契約書，正係78年2月3日為完成繼 承程序而簽訂及送件登記，形式上只就登記於蔡謀江名義之 部分，協議先以何繼承人之名義借名辦理形式上之繼承登記 爾，實則，該遺產分割契約書所載蔡謀江名下之財產（除二 、三房外），屬蔡陳春、蔡大森及被上訴人等9人協議暫不 分配，而仍享有共有權利之財產等語。揆諸上開1.至4.點說 明，自堪採信。從而，上訴人所辯系爭編號1、2土地，係蔡 大森繼承單獨取得云云，尚非可取。而上開協議約定，屬於
債權性質，並不生有無與民法第758條第1項及第759條規定 相違背之問題。
⑵又辯稱：附表編號3即東山段第105地號土地，係由蔡大森、 蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂及訴外人黃清輝、黃金村 ，於71年8月19日參與台中市政府抵費地之標售而於71年10 月1日登記為所有權人，前五人之應有部分各100分之15，黃 清輝、黃金村分別為100分之12、100分之13。蔡大元之應有 部分嗣於94年4月26日移轉與上訴人蔡大森，致蔡大森之應 有部分增加為100分之30。故該筆土地與蔡謀江及蔡瑞鳳、 蔡玲瓏、蔡淑芬無涉，被上訴人竟主張該土地為被上訴人與 上訴人蔡大森享有共有權利之財產，亦與事實不符。況被上 訴人蔡泗瀧、蔡煥桂二人已於95年6月26日以其所有該筆土 地之應有部分為訴外人李文鶱設定2千萬元之抵押權，該土 地若屬被上訴人與上訴人蔡大森享有共有權利之財產，蔡泗 瀧、蔡煥桂二人又何能如此？故依其設定抵押權之事實，亦 可證明其在本件之主張不實在云云。然查，上訴人蔡大森自 承蔡大元所製作之土地清冊中附表一編號A部分之土地，均 為共有財產，已如前述。又，該附表一編號A部分之土地， 經核並未登記在蔡謀江名下，此有上開土地清冊在卷可稽（ 見原審卷二第81頁），可見蔡謀江之財產非僅遺產分割契約 書上所載之財產，另尚有甚多借用他人名義登記之財產。次 查，系爭編號3之土地，被上訴人主張：當初蔡謀江即以5個 兒子之名義購買登記（即蔡大森、蔡大元、蔡丁生、蔡泗龍 、蔡煥桂），每人各登記15/100持分，本屬蔡謀江留下之財 產。登記於蔡大森名下權利範圍其後之所以變動為30/100， 其中原15/100之權利範圍，是蔡謀江於71年間原以上訴人蔡 大森名義借名登記，實質上為蔡謀江之遺產，為系爭共有財 產;另外之15/100權利範圍，本登記在蔡大元名下，亦屬系 爭共有財產。蔡大元分家後，依86年3月21日分產協議書第4 條之約定，蔡大元「須」將登記其名下之所有財產，移轉登 記給甲方（指蔡陳春、蔡大森、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂） 或其指定人。當時蔡大森為共有財產之管理人，亦是代表甲 方受領蔡大元移轉登記之人，是其乃將蔡大元該15/100權利 範圍移轉登記蔡大森自己之名下，自亦屬系爭共有財產範圍 ，絕非蔡大元贈與蔡大森單獨所有等語。經按，系爭編號3 之土地亦列入上開不動產評估報告總覽及其附表(一)㈠之土 地清冊內之共有財產，已如前述；且上訴人於原法院99年度 重訴字第181號清償分擔額事件中，於100年6月9日提出準備 （六）狀亦自稱：「系爭協議書（指86年3月21日蔡大元之 分產協議）第四條係約定：乙方（即被告蔡大元）應將登記
在其名下之所有財產移轉登記給甲方或其指定人，故蔡大元 分別將登記在其名下如附表一編號...41..之不動產持分， 辦理所有權移轉登記與蔡大森，...此係蔡大元依系爭協議 書約定，將登記在伊名下之財產移轉與甲方指定之人，並無 違法不當之處。..」等語（見原審卷一第75頁反面），足見 被上訴人主張之事實較為真實可信。至被上訴人蔡泗瀧、蔡 煥桂二人將該筆土地之應有部分為訴外人李文鶱設定抵押權 乙節，姑不論被上訴人稱：此係因兩造共有財產之白雪大舞 廳之負責人變更為蔡泗龍後，原負責人即上訴人蔡大森不願 辦理相關移交手續，致幾無資金可維持正常運作，二人為籌 措營運資金，乃向第三人借款2000萬元且須設定抵押。是該 設定抵押借款之行為，本係為經營共有財產營利事業之必要 舉措等語。是否屬實？縱有違反，亦係其2人是否違反其間 共有財產協議約定之問題，上訴人之抗辯為不可取。又上訴 人另辯以：被上訴人所主張借名登記之事實，縱為真正，然 該筆土地75/100之應有部分，於借名人蔡謀江死亡後，其與 登記名義人即蔡大森等5人間之借名登記契約關係，依法當 然終止，在蔡謀江之全體繼承人向登記名義人即蔡大森等5 人請求將該土地75/100之應有部分辦理移轉登記前，蔡大森 等5人仍為所有權人，而蔡謀江之全體繼承人至今均未曾對 蔡大森等5人行使該土地借名登記契約終止後之返還請求權 ，該請求權亦早已罹於15年之請求權時效期間，蔡大森得拒 絕返還云云。然查，被上訴人係主張蔡謀江之遺產，於76年 2、3月間由全體繼承人15人為分割協議，除二、三房取得之 動產及不動產部分外，其餘由大房蔡陳春及子女共9人按其 應繼分應取得分別共有之財產部分，因當時蔡陳春、蔡大森 及被上訴人等9人，均協議決定暫不分配共有財產，仍保持 由其9人共有，並協議由長子蔡大森負責管理上開共有財產 ，僅辦理形式上之遺產繼承分割登記。嗣於86年間，因被上 訴人蔡大元要求分產，蔡陳春、蔡大森及被上訴人蔡大元、 蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂乃另協議，並經被上訴人蔡瑞鳳、 蔡玲瓏、蔡淑芬同意，扣除原登記在3名女兒名下之不動產 歸女兒3人所有，及其3人另各取得現金壹仟伍佰萬元外，其 餘部分均歸屬蔡陳春、蔡大森及被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、 蔡煥桂、蔡大元等6人取得並仍為共有之財產。至蔡陳春於 95年8月間死亡後，蔡陳春之遺產（即其擁有之共有財產權 利10/77股），復由其子女即蔡大森及被上訴人共同繼承， 並由兩造同意按應繼分比例取得蔡陳春之遺產（含系爭共有 財產上之權利）每人各1/8。系爭編號3土地之借名及委任關 係，係於86年3月21日間，由上訴人蔡陳春、蔡大森及被上
訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等5人之共同協議而來，且被 上訴人於100年8月2日終止與蔡大森之委任關係後之101年6 月7日提起本件訴訟，並無罹於請求權時效之問題等語。是 被上訴人係主張上訴人蔡大森名下系爭編號3之土地，於76 年2、3月間經大房蔡陳春及子女共9人、及86年間經蔡陳春 、蔡大森及被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂、蔡大元等6 人，分別協議約定為共有財產，享有共有財產之權利。與上 訴人上開所謂借名登記契約終止後之返還請求權，早已罹於 15年之請求權時效期間無關。上訴人之此項抗辯，亦為不可 取。
⑶又辯稱：被上訴人蔡瑞鳳曾於95年11月3日，主張系爭附表 編號1、2、3之土地等不動產，關於上訴人蔡大森之應有部 分或所有權為上訴人蔡大森個人所有，聲請臺灣臺中地方法 院予以假扣押，茲於本件卻又主張系爭3筆土地原登記為上 訴人蔡大森所有之部分，為被上訴人與上訴人蔡大森享有準 分別共有權利之財產，前後不同，顯不可採云云。然查，被 上訴人謂：蔡瑞鳳前因與蔡大森間清償債務事件（96重訴10 0號）涉訟，蔡瑞鳳為保全債權乃實施假扣押，且在法律上 債權人也只能就登記在債務人名下之財產查封扣押，方能保 全。至於該扣押之財產，是否為債務人與他人享有共有權利 財產?或共有人間內部如何求償等問題，均非實施保全程序 之債權人應事先審究之事項等語。衡之保全程序實務運作， 被上訴人此項所稱，尚屬可信。從而，蔡瑞鳳於95年間為保 全債權而對登記在蔡大森名下之財產實施假扣押行為，並無 礙系爭3筆土地為系爭共有財產之歸屬，亦難據此作為推翻 系爭3筆土地為系爭共有財產之理由。
⑷又辯稱：被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍前於台中地檢署95年度偵 字第17524號案，係主張上訴人蔡大森無管理附表編號3所示 東山段105號土地之權責，竟占有該土地，而認蔡大森有竊 佔情事，蔡大森並因之受有罪之判決，且由本院以96年度上 易字第2084號刑事判決駁回上訴而確定。茲被上訴人竟主張 該土地由蔡大森管理，不但違反禁反言之原則，更係主張自 己之不法(誣告或偽證)以對抗上訴人，其主張之不可採云云 。然，被上訴人謂：本件東山段土地為系爭共有財產，蔡大 森雖有管理權，惟該土地原本長期閒置未使用，蔡大森未經 當時之其餘共有權利人即蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂 等人之同意，擅自於90年8月間，將前揭土地全部舖上柏油 ，並在土地上搭建以H型鋼為樑柱，而以烤漆浪板為頂棚之 涼棚四排、電機室、雜物間各一間及水塔一座，並自行出租 收益，未將收益分配予其他共有財產權利人，蔡大森前述行
為已超過其管理人之管理權限，始遭被上訴人蔡泗龍及蔡煥 桂提出竊佔告訴。又該竊佔案之二審確定判決即本院96年度 上易字第2084號刑事判決理由係認定：「…上開土地係告訴 人(按：即本件被上訴人蔡泗龍、蔡煥桂)與上訴人(按：即 本件上訴人)之父親生前以告訴人及上訴人等人名義所買。 且蔡煥桂、蔡泗龍應負擔的地價稅均由上訴人以個人資金墊 支；蔡煥桂未反對由上訴人管理父親遺產，上訴人之妹蔡瑞 鳳亦稱蔡大森因身為蔡氏家族長子，故其為家族財產之實際 管理者等語…」(參上證5判決書第4頁)，其最終認定之事實 與被上訴人於本件之主張相符；該刑事判決係因認為上述事 實仍不能作為該案上訴人即蔡大森有利之證據，而為蔡大森 有罪之認定(同參上證5判決書第4頁)，並非認為蔡大森無任 何管理權，蔡大森搭蓋鐵皮建物收租而未交共有財產權利人 ，顯非為公之管理行為，已逾越其受託之任務，該當竊佔並 無違誤，亦難以上訴人此項所稱以蔡大森於另案竊佔受有罪 判決，即謂被上訴人於本件主張東山段土地為系爭共有財產 及蔡大森為系爭共有財產管理人之事實不可採等語。姑不論 被上訴人此項所稱是否可取，經查，本件被上訴人蔡大元、 蔡瑞鳳、蔡玲瓏、蔡淑芬等4人並非該竊佔案之告訴人，被 上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等3人於該案之主張，並不 能拘束被上訴人蔡大元等4人，且該刑事判決之認定，亦無 以拘束本件獨立之民事訴訟，而本件依前述1.至4.點理由， 已足為系爭東山段土地為系爭共有財產及蔡大森為共有財產 管理人之認定。上訴人上開所辯，自不足為其有利之判斷。 ⑸又辯稱：被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍及蔡丁生等3人之前曾就 附表編號3所示東山段105地號土地對上訴人蔡大森提起拆屋 還地之訴訟，該案經原法院以97年度重訴字第92號判決認定 ：「上訴人(按：即本件上訴人蔡大森)又辯稱伊對系爭土地 有管理權云云。惟上訴人上開所辯，為被上訴人所否認，而 上訴人雖提出蔡瑞鳳、蔡大元及被上訴人蔡煥桂於他案之陳 述或證述，以證明其對系爭土地確實有管理權限，然由蔡瑞 鳳、蔡大元及蔡煥桂之證述，僅可證明上訴人對家族財產之 認識，顯較其他共有人為高，且家族之產業都由上訴人處理 ，但系爭土地並非兩造之家族財產，是此亦不足以證明被上 訴人確實有授權或同意上訴人管理系爭土地」，該判決並因 兩造均未上訴(按：蔡大森於上訴後撤回上訴)而確定，故該 民事確定判決已依蔡煥桂、蔡泗龍及蔡丁生3人之主張，認 定東山段105地號土地為上訴人與被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍 、蔡丁生及訴外人黃清輝、黃冠傑等6人分別共有，且上訴 人就該土地無管理權限等情，此對被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍
及蔡丁生具有確定判決爭點效之效力，被上訴人蔡煥桂、蔡 泗龍、蔡丁生自不得為不同之主張，法院亦不得為相反之認 定。故被上訴人事後於本件另主張東山段105地號土地登記 上訴人蔡大森及被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍及蔡丁生所有之應 有部分75%，均為上訴人蔡大森與被上訴人享有分別共有權 利之財產，並委託上訴人蔡大森為管理等情，不但於法有違 ，更與被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍及蔡丁生三人先前之主張及 上開民事確定判決之認定相矛盾而不足採信等語。被上訴人 則謂：被上訴人蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂等3人係以前述上 訴人越權擅自於東山段土地興建建物並出租收益之行為，本 於其3人亦為登記所有權名義人而訴請蔡大森拆屋還地，亦 不影響上述東山段土地為系爭共有財產及蔡大森為系爭共有 財產管理人之事實，徵諸最高法院99年度台上字第893號裁 判要旨，該案拆屋還地訴訟判決，對於蔡丁生等3人並無爭 點效理論之適用，不影響東山段土地為系爭共有財產之事實 等語。經按，「所謂爭點效理論係基於訴訟上誠信原則而生 ，除判決理由之判斷須具備『於同一當事人間』、『非顯然 違背法令』及『當事人未提出新訴訟資料足以推翻原判斷』 等條件外，該爭點尚須已經前訴訟為充分辯論，並經法院為 實質審理判斷後，對於與該重要爭點有關之他訴訟結果，當 事人方不得為相反之主張。」（最高法院99年度台上字第89 3號裁判要旨參照）。查，上開原法院以97年度重訴字第92 號拆屋還地事件，其原告為被上訴人蔡煥桂、蔡泗龍及蔡丁 生3人；本件原告則為被上訴人8人。其當事人已非同一，且 其爭點訴訟資料亦不盡相同，揆之上開最高法院裁判要旨說 明，尚無爭點效理論之適用問題。
6.綜上，系爭3筆土地雖名義上登記為蔡大森所有，實際上係 屬上訴人蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂協議約 定共有（分別共有）之財產，為上訴人蔡大森與被上訴人享 有分別共有權利之財產，至堪認定。上訴人辯謂兩造間無所 謂共有財產之存在云云，要難採信。
㈢ 關於上訴人蔡大森於99年3月8日日以夫妻贈與為原因，將系 爭3筆土地，於99年3月22日辦理所有權移轉登記至上訴人蔡 黃雪蘭名下，是否為通謀虛偽意思表示？被上訴人主張依民 法第242條前段、第113條規定，代位請求上訴人蔡黃雪蘭塗 銷系爭3筆土地贈與之所有權移轉登記，回復登記為上訴人 蔡大森名義，有無理由？部分：
1.系爭3筆土地係屬上訴人蔡大森與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍 、蔡煥桂依協議約定為共有（分別共有）之財產，且上訴人 蔡大森為該共有財產之管理人，已如前述，則上訴人蔡大森
與蔡陳春、蔡丁生、蔡泗龍、蔡煥桂間就該約定之共有（分 別共有）財產即有依其約定內容互為享有及履行之債權債務 關係，而有其債權存在。如：約定之共有關係終止後，依其 約定之分別共有應有部分比例為分配及所有權移轉登記之請 求權等之債權請求權。
2.系爭3筆土地，上訴人蔡大森業於99年3月8日日以夫妻贈與 為原因，於99年3月22日辦理所有權移轉登記至上訴人蔡黃 雪蘭名下，為兩造所不爭執。此項贈與、移轉登記，將影響 被上訴人就該3筆土地享有之分別共有財產之權利債權甚明 。茲被上訴人主張其間之贈與移轉為通謀虛偽意思表示，上 訴人則否認。經查：
①上訴人蔡大森於原法院99年度重訴字第181號清償分擔額事 件訴訟中，於100年6月9日提出準備（六）狀陳稱：「被上 訴人（指蔡大森）係為了因應上訴人行為（指蔡泗龍、蔡煥 桂設定抵權行為）並保護自己權益，始將附表一所示編號01 、10及41等三筆登記在被上訴人（指蔡大森）名下之土地暫 時贈與其配偶蔡黃雪蘭」等語（見原審卷原證4），此為兩 造所不爭（見原審卷一第147頁反面）。按當事人之一造， 在別一訴訟事件所為不利於己之陳述，與他造主張之事實相 符，自可為法院依自由心證認定事實之資料（最高法院28年 上字第2171號判例意旨參照）。由上開上訴人蔡大森在該別 一訴訟事件之陳述，足見上訴人蔡大森當時將系爭3筆土地 移轉登記予其配偶即上訴人蔡黃雪蘭，係為反制蔡泗龍、蔡 煥桂二人將共有財產設定抵押之行為，上訴人蔡大森實無贈 與之真意，故稱「暫時贈與」，而上訴人蔡黃雪蘭與蔡大森 為夫妻關係，且其為家庭主婦，並協助蔡大森處理事務，業 據上訴人蔡大森之訴訟代理人陳明在卷（見原審卷二第119 頁），則其對於上訴人蔡大森並無贈與之真意卻將系爭3筆 土地移轉登記至其名下一節，自難諉為不知，是上訴人蔡黃 雪蘭亦無受贈之真意。夫妻一心為遂行達到反制蔡泗龍、蔡 煥桂之目的，乃通謀謀虛偽以贈與之名義，將系爭3筆土地 「暫時」登記予蔡黃雪蘭名下，實則二人並無真正贈與之真 意甚明。
②上訴人蔡大森明知系爭3筆土地，於99年3月22日辦理贈與 登記，名義上已移轉至上訴人蔡黃雪蘭名下，詎嗣後仍於原 法院同上清償分擔額事件訴訟中，於100年1月25日提出之民 事準備（四）狀，將系爭3筆土地，均列在該書狀附表一編 號A部分之1、10、41，承認並確認系爭3筆土地為系爭共有 財產之事實。倘上訴人二人真有真正贈與之意思，當不至如 此。
③從而，上訴人蔡大森與上訴人蔡黃雪蘭既均無贈與及受贈 之真意，其等就系爭3筆土地之贈與係屬通謀虛偽意思表示 至堪認定。
3.按「表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示 無效。」;「無效法律行為之當事人，於行為當時知其無效 ，或可得而知者，應負回復原狀或損害賠償責任」;「債務 人怠於行使其權利時，債權人因保全債權，得以自己之名義 ，行使其權利」民法第87第1項前段、民法第113條、民法第 242條前段分別定有明文。又，所謂通謀為虛偽意思表示， 乃指表意人與相對人互相故意為非真意之表示而言（最高法 院62年度台上字第316號判例意旨參照）。本件被上訴人主 張其對上訴人蔡大森就系爭約定共有財產享有分別共有權利 之債權，詎上訴人二人明知系爭3筆土地為蔡大森及被上訴 人享有該分別共有權利之財產，為了反制被上訴人蔡泗龍、 蔡煥桂之目的，竟通謀虛偽以贈與之意思表示，於99年3月8 日以夫妻贈與名義，及99年3月22日向臺中市中正地政事務 所辦理所有權移轉登記至蔡黃雪蘭名下，已如前述。則揆之 上開法條規定及說明，上訴人二人所為之贈與，其贈與之債 權行為及物權行為，依法均屬無效，從而，被上訴人依上開 民法87條第1項前段規定，先位聲明請求確認上訴人蔡大森 、蔡黃雪蘭間就系爭3筆土地於99年3月8日之贈與債權關係 及於99年3月22日移轉所有權登記之物權關係均不存在；及 另依民法第242條前段、第113條規定，代位請求上訴人蔡黃 雪蘭應將系爭3筆土地於99年3月22日以夫妻贈與為原因所為 之所有權移轉登記予以塗銷，回復為被告蔡大森所有，均屬 正當有據，應予准許。而被上訴人依民法87條第1項、第113 條、第242條規定之先位聲明請求，既經准許，則其另依民 法第184條第1項、第185條第1項、第179條規定為同一請求 部分，依重疊合併之訴之理論，即無庸再加以論究之必要。 ㈣綜上所述，被上訴人依民法87條第1項、第113條、第242條 規定，先位聲明請求確認上訴人蔡大森、蔡黃雪蘭間就系爭 3筆土地於99年3月8日之贈與債權關係及於99年3月22日移轉 所有權登記之物權關係均不存在；及另依民法第242條前段 、第113條規定，代位請求上訴人蔡黃雪蘭應將系爭3筆土地 於99年3月22日以夫妻贈與為原因所為之所有權移轉登記予 以塗銷，回復為被告蔡大森所有，均屬正當有據。原審判予 准許，於法並無不合。上訴意旨指摘原判決不當，求予廢棄 改判，為無理由，應予駁回其上訴。
㈤訴之預備合併，必先位之訴無理由，法院始應就備位之訴為 裁判；如先位之訴有理由，法院即無庸就備位之訴為裁判。
本件被上訴人所提上開先位之訴，既為有理由，本院自無庸 再就被上訴人依據民法第226條第1項及第544條規定所提備 位之訴為裁判。另，兩造其餘攻擊、防禦方法及舉證，核與 判決結果不生影響，爰不逐一論述，均併此敘明。據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 103 年 4 月 16 日
民事第八庭 審判長法 官 陳滿賢
法 官 朱 樑
法 官 宋國鎮
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 陳信和
中 華 民 國 103 年 4 月 17 日
附表：
┌─┬────────────────┬──┬──────┬────┐
│編│ 土地坐落 │地目│ 面積 │權利範圍│
│ ├───┬────┬───┬───┤ │（平方公尺）│ │
│號│ 縣市 │鄉鎮市區│ 段 │ 地號 │ │ │ │
├─┼───┼────┼───┼───┼──┼──────┼────┤
│ 1│臺中市│○區 │○○段│000-00│ 建 │27 │全部 │
├─┼───┼────┼───┼───┼──┼──────┼────┤
│ 2│臺中市│○○區 │○○段│000-0 │ 道 │15 │全部 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
├─┼───┼────┼───┼───┼──┼──────┼────┤
│ 3│臺中市│○○區 │○○段│000 │ 田 │903 │30/100 │
└─┴───┴────┴───┴───┴──┴──────┴────┘
備位聲明金額明細表：
┌──┬────┬───────────────────┐
│編號│被上訴人│ 金額（新台幣） │
├──┼────┼───────────────────┤
│ 1 │蔡丁生 │ 2064萬 ×106/616 ＝ 355.17萬元 │
├──┼────┼───────────────────┤
│ 2 │蔡泗龍 │ 2064萬 × 90/616 ＝ 301.56萬元 │
├──┼────┼───────────────────┤
│ 3 │蔡煥桂 │ 2064萬 × 90/616 ＝ 301.56萬元 │
├──┼────┼───────────────────┤
│ 4 │蔡大元 │ 2064萬 × 10/616 ＝ 33.51萬元 │
├──┼────┼───────────────────┤
│ 5 │蔡瑞鳳 │ 2064萬 × 10/616 ＝ 33.51萬元 │
├──┼────┼───────────────────┤
│ 6 │蔡玲瓏 │ 2064萬 × 10/616 ＝ 33.51萬元 │
├──┼────┼───────────────────┤
│ 7 │蔡淑芬 │ 2064萬 × 10/616 ＝ 33.51萬元 │
├──┼────┼───────────────────┤
│ │合 計 │ 1092.33萬元 │
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