２、再依協議書第一條另載稱：「乙方（指丁○○）建築一棟雙層房屋給予甲方（ 指丙○），其建坪不得少於肆拾坪，但基地由甲方自行提供」（見原審卷第七 十三頁正面）。兩造僅約定丁○○應建築一棟面積不少於四十坪之兩層樓房屋 與丙○，至於該房屋之確實坪數、式樣、格局、各種建材應使用何種等級品質 等事項均未詳予約定，丁○○主張：房屋坪數既約定不得少於四十坪，其意即 建築四十坪房屋即合乎約定本旨，至於使用之建材，不得要求以高級建材興建 ，應以一般品質興建即可，丙○要求之房屋坪數四十五點一七八坪，面積超過 約定之四十坪，且要求之建材均屬高級建材，價格過高等語。丙○則主張：既 約定建屋面積不得少於四十坪，則伊請求建屋之面積四十五點一七八坪，並無 不可，伊現單身，現有媒人介紹，準備結婚，擬以對造所建之系爭房屋作為新 房，建材自應講究，磁磚應使用羅馬磁磚，水電材料應使用合成牌或電光牌， 鋼筋應使用較粗之鋼筋等語。並各提出房屋設計圖一件為據。兩造就房屋品質 之主張，歧異頗大，本院囑託台灣省建築師公會鑑定結果，若依丁○○所提設 設圖，其造價為一百五十八萬五千九百七十元，若依丙○所提設計圖，其造價 為二百零三萬三千七百九十元，有該公會九十一年六月十日九十一台建師鑑（ 91012）字第0521-2號函送之鑑定報告書附卷可稽（外放證物袋內）。按民法 第二百條規定：「給付物僅以種類指示者，依法律行為之性質或當事人之意思 不能定其品質時，債務人應給以中等品質之物」。本件兩造就丁○○所應興建 之房屋品質並未約定，兩造就該房屋之品質主張各異，又無法依法律行為性質 或當事人之意思定其品質，依上開規定，債務人應給以中等品質之房屋。本院 囑託台灣省建築師公會鑑定結果認為：「彰化境內二層樓房每坪平均造價為三 ．五萬元，四十坪總價為一百四十萬元整」，有上開鑑定報告書可據（見外放 證物袋），堪認丁○○所應建之房屋，其中等品質為每坪造價三．五萬元。至 於坪數部分，協議書係載稱：「建坪不得少於肆拾坪」（原審卷第七十三頁） ，所謂「不得少於四十坪」，其真意係在限制丁○○所建房屋之面積不得少於 四十坪，若所建之房屋不少於四十坪即合乎約定，丁○○主張建築四十坪即合 乎約定，即非無據；丙○主張所建房屋面積應為四十五點一七八坪云云，尚非 可採。兩造所提房屋設計圖，經鑑定結果，以丁○○所提設計圖之鑑定造價一 百五十八萬五千九百七十元較接近房屋中等品質之造價，丁○○既係提出其願 興建之房屋設計圖，顯係願依該設計圖而為興建房屋而為給付，自應以其所提 設計圖所建房屋為給付。玆兩造均於本院陳明就丁○○依約應興建房屋部分， 願折價為現金計付（見本院卷一第一九三頁、本院卷二第九十七頁），是丁○ ○就房屋部分應給付丙○之金額為一百五十八萬五千九百七十元，連同丁○○ 所應清償之款項一百五十萬元，共三百零八萬五千九百七十元（0000000+0000 000=0000000）。
（十）如上所述，丁○○給付上述三百零八萬五千九百七十元義務，應與丙○將系爭 土地所有權移轉登記與丁○○之義務同時履行，原審就預備之訴部分，為丙○ 敗訴之判決，核無不合（丙○於本院審理中為同時履行之抗辯，本院審酌後認 其抗辯有理由，而為如主文第二項對待給付之宣示），丙○就此部分提起上訴 ，指摘原判決失當，求予廢棄，非有理由，應予駁回。
五、本件判決之基礎事實已臻明確，丙○就先位之訴部分所辯「伊於七十四年十一月 二日取得系爭土地所有權係屬信託的讓與擔保」已屬可採，則其另辯稱伊係本於 買賣關係而於七十四年十一月二日取得系爭土地所有權等語即無庸再予審究，以 及兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，核於判決結果無影響，爰不一一論述。六、據上論結，兩造之上訴均無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第二項 、第七十八條，判決如主文。
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十 日~B1民事第五庭審判長法 官 陳滿賢
~B2 法 官 朱 樑
~B3 法 官 邱森樟
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 粘銘環
中 華 民 國 九十一 年 八 月 二十二 日附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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