黃泉源、黃樹旺、黃泉祥所共有，黃樹旺有應有部分3 分之1之權利，黃泉祥固然證稱是以持分3分之1之價格 出賣予黃樹旺（實際買受人為黄啓烈、黄啓茂、黄啓昌 等三人，由黃樹旺為其法定代理人），但此部分未有任 何事證可資佐憑，尚難盡信；且黃泉源部分迄今仍保有 應有部分2分之1（現由黃津洲、黄津璋共有，應有部分 各4分之1），足見上訴人黃津洲、黄津璋並無意履行系 爭鬮分約書關於本宅房屋所用土地之約定部分。 ⒊另依系爭鬮分約書約定，重測前○○段000地號土地持 分3分0厘3毫2絲分由長房黃泉源執耕及取得；7分0厘3 毫3絲分由三房黃泉祥取得。而該重測前○○段000地號 土地（即重測後○○段000地號土地）是由黃泉源與黃 泉祥共有，應有部分各2分之1。該土地雖為農業發展條 例所規定之耕地，但共有人間應有部分之移轉並未受有 法令限制。黃泉源於86年6月28日死亡前，未曾依系爭 鬮分約書之約定與黃泉祥處理該930地號土地之持分移 轉問題；且黃泉源之繼承人黃津洲、黄津璋曾於100年8 月4日以彰化中央路郵局第239號存證信函向黃泉祥表示 ：「鬮分書由多位房親見證？既無被繼承人或繼承人簽 名或蓋章，應屬無效之約。」（參見本院卷第199頁） ；嗣黃泉祥於101年間對黃津洲、黄津璋訴請為所有權 移轉登記時（即彰化地院101年度重訴字第129號，該案 判決書參見本院卷第219～223頁），黃津洲、黄津璋雖 不否認系爭鬮分約書之效力，但主張黃泉祥之移轉登記 請求權已罹於時效而消滅；且最終是由黃泉祥之子黃政 輝、黃政隆以買賣方式向黃津洲、黄津璋購得應有部分 各4分之1（參見本院卷第176頁）。基此，黃泉源及其 繼承人黃津洲、黄津璋是否認為系爭鬮分約書已經成立 並生效，且願依該鬮分約書履行，誠非無疑。
⒋上訴人提出系爭土地之實測圖、空照圖及現場照片，並 據此主張黃泉源、黃樹旺、黃泉祥確實按照該實測圖分 管耕種。而證人黃泉祥於原審具結證稱：伊現在才看到 104年度重訴字第8號卷內第16之實測圖，與分管圖是一 樣的，伊等三兄弟都有，不然怎知要去那裡工作；分管 圖是後來請伊二伯的姪子賴金地畫的，因為沒有正式分 割，所以沒有請地政事務所的人來繪製；伊三兄弟有依 該分管圖各自耕種（參見原審卷㈡第40頁）；另證人黃 政輝（即黃泉祥之子）於本院具結證稱：二房耕種位置 在重測前○○段000地號土地上，三房耕種位置在重測 前○○段000地號土地上；大房耕種位置在重測前○○
段000、000地號土地上，000地號是二分地、000地號是 三分地，其並以鉛筆在彰化地院104年度重訴字第8號卷 內第20頁之地籍圖上畫出大房、二房、三房各耕種位置 （參見本院卷第104頁背面），核與上開實測圖所顯示 各房耕種位置大致相符。基此，黃泉源、黃樹旺、黃泉 祥等三人就重測前○○段000、000地號土地確實有分管 耕作之情形，誠無疑義。然系爭鬮分約書就重測前○○ 段000、000地號土地僅記載各房分得面積，並未記載各 房分得位置；而上開各房耕種位置雖與其分得面積間有 合理之連結，但此僅能證明黃泉源、黃樹旺、黃泉祥於 系爭鬮分約書書立後，基於現實耕作之需要，願以鬮分 約書記載之各房分得面積分管耕作。但系爭鬮分約書內 容除該田產之分配外，尚包含本宅房屋、庭池、竹圍、 樹木、脫穀機、耕牛等之分配及債務之分配負擔等諸多 項目，而上開項目均未經履行，已如前述；且黃泉源、 黃樹旺、黃泉祥係居住在臺中、彰化地區，系爭鬮分約 書於54年5月11日書立完成後，縱使因故無法由立鬮分 約書人及立會人簽名或蓋章，但黃泉源、黃樹旺、黃泉 祥如確有以鬮分約書分析家產之意，嗣後由渠等三人補 行簽章，亦無任何現實上之困難；況且，自系爭鬮分約 書書立後迄黃泉源、黃樹旺相繼於86年6月28日、98年1 月21死亡期間，兄弟三人亦不曾就系爭鬮分約書之履行 有過任何商討或協議。至於黃樹旺之子黃啓昇雖證述伊 父親生前有表示二分地要給大房，大房的二分地要給三 房；及黃樹旺死亡後之百日內，黃樹旺之繼承人有與大 房及三房討論土地移轉事宜（參見原審卷㈡第36頁背面 、第37頁），惟經黃樹旺之另名子女黄啓烈嚴予否認（ 參見原審卷㈡第44頁背面），故黃樹旺生前是否有交待 子女要履行系爭鬮分約書，亦非全然無疑。基此，自難 僅憑黃泉源、黃樹旺、黃泉祥三人間有上開分管耕作之 情事，即認足以推翻系爭鬮分約書並未成立之推定。 ㈣據上，上訴人提出之系爭鬮分約書並未成立，因此無生效 與否之問題。
綜上所述，上訴人依系爭鬮分約書之法律關係請求被上訴人 連帶將系爭土地之應有部分8947分之1842移轉登記予上訴人 ，為無理由，應予駁回。而上訴人既然無該項請求權，則被 上訴人所為時效抗辯，即無審酌判斷之必要。從而原審為上 訴人敗訴之判決，於法核無違誤。上訴意旨指摘原判決不當 ，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。
本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊、防禦方法及所提出之各
項證據資料，核與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此 敘明。
伍、結論：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第 78條、第85條第1項前段，判決如主文。
中 華 民 國 105 年 7 月 26 日
家事法庭 審判長法 官 謝說容
法 官 張瑞蘭
法 官 游文科
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 林振甫
中 華 民 國 105 年 7 月 27 日