出聲請書，向上訴人申請以公告拍賣底價205萬元購買被上 訴人紀建全應有部分；同年8月30日上訴人內部簽呈送理事 會審議，同年9月1日理事會就上開案由決議：「同意收取 205萬元，撤銷西勢寮段194-6地號土地查封，並塗銷抵押權 設定登記。」上訴人理事會決議僅同意194-6地號土地之被 上訴人紀建全應有部分，得以205萬元出售與訴外人蔡重義 ，並塗銷該筆土地之抵押權設定登記，所得價金205萬元用 以抵充債務等事實，為被上訴人所不爭執，堪信屬實。前揭 事實經過，僅能證明被上訴人紀建全、及上訴人同意由194- 6地號土地共有人蔡重義以205萬元買受被上訴人紀建全之應 有部分，並塗銷該筆土地之抵押權設定登記，以出賣所得價 金205萬元用以抵充系爭810萬元之債務，尚不足證明上訴人 與被上訴人紀建全已約定系爭810萬元債權以5,069,000元達 成和解。
⒉被上訴人雖主張依據上訴人所提出之蔡重義聲請書、內部會 議紀錄，明顯記載系爭205萬元清償部分借款本金，並非用 以清償費用、利息、違約金等語，惟上訴人予以否認，並抗 辯被上訴人紀建全出售194-6地號土地應有部分所得價金205 萬元交付上訴人後，上訴人係依民法第323條規定及目前金 融機構實務作業，金融機構收受清償款項，先充費用，次充 利息、違約金，次充本金等語，按清償人所提出之給付，應 先抵充費用，次充利息，次充原本；其依前二條之規定抵充 債務者亦同，民法第323條定有明文。查蔡重義於93年8月27 日向上訴人提出之聲請書，記載：本人願以二０五萬元向紀 建全購買西勢寮段一九四之六地號土地，並將該款項全部作 為償還貴會部分債權，申請貴會撤銷查封並塗銷該地段抵押 權設定登記」等文字，而該聲請書所指「償還貴會部分債權 」，並未指明係限定用以清償債權之原本；且上訴人於同年 8 月30日簽送理事會審議之內部簽呈載有「……欲以二０五 萬承購，並全部作為清償此借款部分……」等內容，又上訴 人理事會於同年9月1日就上開案由決議：「同意收取205萬 元，撤銷西勢寮段194-6地號土地查封，並塗銷抵押權設定 登記。」等內容，亦未指明所收取之205萬元應用以清償債 權原本，有該聲明書、簽呈及會議紀錄附卷可憑（見原審卷 76-78頁），則前揭資料均不能證明上訴人有同意以系爭205 萬元清償部分借款之本金，並不依一般抵充順序而為抵充， 則被上訴人主張由前揭資料明顯記載系爭205萬元清償部分 借款本金，尚屬無據。
⒊又經原審向臺中市清水地政事務所函調之土地登記資料所載 ，上訴人於聲請抵押權塗銷時所出示之抵押權部分塗銷同意
書上係記載「部分清償」，就「最高限額新台幣伍佰萬元抵 押權登記部分塗銷，又於申請書所提出之土地他項權利變更 契約書之第（15）欄位原權利總價值係記載「最高限額新台 幣伍佰萬元整」，於第（16）欄位原因記載「擔保物減少」 ；另一紙抵押權部分塗銷同意書上係記載「部分清償」，就 「最高限額新台幣壹仟壹佰參拾萬元抵押權登記部分塗銷」 ，又於申請書所提出之土地他項權利變更契約書之第（15） 欄位原權利總價值係記載「最高限額新台幣壹仟壹佰參拾萬 元整」，於第（16）欄位原因記載「擔保物減少」等文字， 其塗銷地號為「○○區西勢寮段194之6地號土地，權利範圍 3/20」，此有台中市清水地政事務所100年10月14日清地一 字第0000000000號函附土地登記資料在卷可參（見原審卷16 0-191頁）。則前揭文件上僅有「部分清償」、「擔保物減 少」之記載，並不能證明上訴人就蔡重義買受價金205萬元 ，係直接抵充系爭810萬元債權之部分原本債權。被上訴人 雖主張抵押權之塗銷，一般實務上，最基本須有清償本金， 始有塗銷抵押權設定之可能，否則僅有清償利息、違約金， 而其債權本金尚存在情形下，幾絕無有塗銷抵押權設定之實 例，除非債權人與債務人達成和解，而有清償部分本金或降 低本金而須減少擔保物之範圍云云，惟經上訴人否認，且被 上訴人亦未舉證其前揭主張屬實，自不能僅以上訴人因被上 訴人之一部清償而就系爭抵押權之部分抵押物塗銷抵押權， 即推論被上訴人前揭主張屬實。
⒋被上訴人又以上訴人之代理人紀傑文前於97年9月7日撤回臺 中地院93年度執字第31193號強制執行程序，撤回理由記載 「和解」一節，可證兩造確有前揭和解情事云云，並提出該 執行筆錄為據（見原審卷202頁）。惟查，觀之上開筆錄係 屬例稿式之筆錄，就撤回原因所預留欄位空間甚小，僅得為 簡單之記載，而強制執行債權人向執行法院撤回強制執行之 理由各有不同，亦有可能為求簡便，而簡明記載清償、和解 等簡略內容，且該筆錄所謂「和解」之意涵，並無詳載和解 之條件內容，被上訴人既不爭執當時係由蔡重義購買紀建全 之土地應有部分而將價金205萬元用以向上訴人清償被上訴 人之系爭810萬元之債務，則前揭執行筆錄之記載，亦可能 係指兩造同意以其他方式處理（即自行出賣一筆土地以該價 金為部分清償）而撤回強制執行，據該筆錄前揭記載，尚不 足證明上訴人已同意就810萬元債權以5,069,000元和解，而 捨棄其餘利息、違約金及本金債權之事實。
⒌被上訴人另主張上訴人將系爭205萬元持續記載在「預收款 項」科目，亦可證明兩造有和解之事實云云。惟上訴人抗辯
其將所清償之系爭205萬元持續記載在「預收款」係為等待 其他擔保品出售及讓債務人有聲請調降利息利率之機會，乃 對債務人清償債務有利之作法，並非等待被上訴人紀建全籌 錢將剩餘和解款項清償等語，並經證人即上訴人之職員（93 年至96年初之間及98年8月起擔任上訴人信用部主任）陳進 生於原審證述屬實（見原審卷119頁反面－122頁）。則系爭 205萬元記載在預收款科目，亦不足證明兩造有被上訴人所 主張之和解情事。
⒍至於被上訴人於原審另聲請訊問證人蔡連期以證明被上訴人 主張之系爭和解事實存在一節，證人蔡連期當庭表明其為被 上訴人之姊夫，並拒絕具結作證，被上訴人乃當庭捨棄訊問 證人蔡連期，上訴人亦表示同意，有原審100年8月15日筆錄 附卷可憑（見原審卷119頁反面），則被上訴人既已捨棄證 人蔡連期，自不得僅以證人蔡連期拒絕具結作證，即推認上 訴人確曾同意與被上訴人紀建全約定就系爭810萬元債權以 5,069,000元達成和解，逾越此範圍外之其他本金、利息、 違約金等債權部分捨棄之事實。
⒎另被上訴人於原審係以原審法院向台中市清水地政事務所函 調所得之系爭194-6地號土地應有部分買賣移轉登記資料顯 示買賣價金為4,152,000元為由（參見原審卷184頁之土地增 值稅免稅證明所載移轉現值金額），而質疑該筆買賣之價金 應為4,152,000元，即就系爭810萬元已清償之金額非205萬 元，而係4,152,000元云云（見原審卷200頁）。上訴人乃抗 辯實際買賣金額確為205萬元，該4,152,000元係代書配合公 告現值計算所得之移轉現值而為申報等語，並聲請證人即代 書王登澄為證（見原審卷206頁），核與證人王登澄於原審 證述相符（見原審卷212頁），並經證人蔡重義證述系爭買 賣價金確為205萬元等語（見原審卷210-211頁），被上訴人 嗣已不爭執系爭買賣之價金為205萬元，被上訴人前揭對買 賣價金及清償金額之質疑即屬無據，自無再予審酌之必要。 至於系爭土地實際買賣價金205萬元，固遠低於依公告現值 計算之4,152,000元，惟兩造既不爭執被上訴人紀建全就系 爭194-6地號土地之應有部分，前經上訴人聲請執行，經停 止特別拍賣程序後減價拍賣，訂定底價為2,048,000元，93 年5 月5日開標時流標一節，且執行法院嗣訂定於93年8月13 日拍賣之底價為205萬元之事實，顯見該筆土地應有部分之 拍賣行情遠低於4,152,000元，則系爭土地應有部分嗣於93 年9月間以205萬元出售予蔡重義，尚不能認有何顯然遠低於 市價之情事，亦無從據該筆買賣之金額而推認兩造有被上訴 人所主張之和解情事。
⒏綜上所述，被上訴人主張系爭810萬元經以5,069,000元成立 和解，且經以205萬元清償部分債權原本後，其債權原本僅 餘3,021,000元部分之主張，此部分計算並不相符（5,069,0 00-2,050,000=3,019,000），且其主張，亦不可採。其主張 就表2之本金部分，應更正為3,021,000元，為無理由。被上 訴人復基於本院認為無理由之前揭主張，進而主張表2次序3 之利息，依剩餘之3,021,000元本金部分計算結果，應更正 如附表二次序3所示之400,670元；次序4所示違約金金額亦 應更正如附表二所示之80,137元，另前次臺中地院97年度執 字第84194號強制執行程序，剩餘未清償之其他利息共4,356 ,648元，記載於系爭分配表中表2之次序3「其他利息」欄， 以本金僅餘3,021,000元計算結果，亦應更正為附表二所示 之1007,037元，故「共計欄」亦應更正如附表二之4,428,70 7元云云，均不可採。是被上訴人先位之訴，主張表2應更正 如附表二所示，為無理由，不應准許。
(三)按訴之客觀預備合併，原告先位之訴勝訴，後位之訴未受裁 判，經被告合法上訴時，後位之訴即生移審之效力，上訴審 認先位之訴無理由時，應就後位之訴加以裁判（最高法院95 年台上字第1145號裁判要旨可參）。查本件原審就表2部分 認被上訴人先位之訴為有理由，而未就備位之訴為裁判，然 上訴人就表2部分提起上訴，被上訴人於原審就表2部分所為 備位之訴，於上訴人合法上訴時，即生移審之效力，是本院 既認表2部分，被上訴人之先位之訴為無理由，即應就業生 移審效力之備位聲明予以裁判，合先敘明。被上訴人就表2 所為備位之訴，主張縱認系爭205萬元應抵充系爭810萬元債 務之利息及違約金，應抵充92年9月24日起至98年6月5日止 之利息及違約金，然上訴人卻在本件執行程序參與分配時， 未將前述205萬元扣除，仍於系爭分配表所示表2之第3次序 欄中記載「其他利息」435萬6648元，列入分配，顯然就該 205萬元重複受償，應屬不當得利。故表2之第3次序欄中記 載「其他利息」435萬6648元，應更正為如附表三所示之2, 306,648元云云。惟上訴人予以否認，經查： ⒈上訴人就系爭810萬元債權，請求債務人紀建全、陳彥蓁、 蔡明貴應連帶向上訴人給付810萬元及自90年2月16日起至清 償日止，按年息8.375%計算之利息，暨自90年3月17日起至 清償日止，其逾期在6個月以內者，按上開利率百分之10 ， 超過6個月者，就超過部分按上開利率百分之20計算違約金 ，業經臺中地院核發90年度促字第79494號支付命令及確定 證明書，並經臺中地院93年5月5日核發92年執字第41485 號 債權憑證，再換發臺中地院98年6月18日97年執字第84194號
債權憑證，此有債權憑證2件附卷可憑（分見本院卷157-158 頁及系爭執行卷第一宗影卷）。且上訴人就系爭810萬元債 權，歷次請求及執行情形，已詳如前揭兩造不爭執事實⒏所 載，亦堪認定。
⒉兩造均不爭執上訴人就系爭205萬元，係於93年9月6日、10 月11日分別收取20萬元、185萬元，以預收款項科目入帳之 事實，且被上訴人主張該205萬元依約應清償系爭810萬元債 權之原本一節，業經本院認定不可採信，已詳如前述（見先 位之訴部分理由）。系爭810萬元債務經計算自90年2月16日 起至92年9月12日止之利息，及自90年3月17日起至92年9月 12日止之違約金，合計2,050,273元（計算式詳如附註一所 示），上訴人主張205萬元已抵充前揭期間之利息及違約金 ，自屬可採。
⒊又兩造均不爭執上訴人已就連帶保證人陳彥蓁之2,680元存 款及連帶保證人蔡明貴之20,226元存款行使抵銷權，且以收 款明細表向臺中地院97年度執字第84194號執行法院陳報之 事實，上開2,680元及20,226元合計為22,906元，而自92年9 月13日起至92年9月23日止之利息及違約金合計為24,533元 （計算式詳如附註二所示），上訴人主張系爭22,906元已抵 充前揭期間之利息及違約金，自屬可採。
⒋是上訴人主張前揭205萬元，及連帶保證人陳彥蓁之存款2,6 80元存款、連帶保證人蔡明貴之存款20,226元，共計2,072, 906元（205萬元+2,680元+20,226元=2,072,906元）應據以 抵充90年2月16日起至92年9月23日止之利息及違約金，自屬 可採。且上訴人已於98年7月2日以收款明細表向臺中地院97 年度執字第84194號執行法院陳報前揭抵充內容並表明應於 該案執行範圍予扣除，有該民事陳報狀附卷可憑（見原審卷 79頁），並經本院調閱上開執行卷宗查明屬實。且上開執行 事件並據以製作該案分配表，即該件之分配表就系爭810萬 元債權，僅計算自92年9月24日起至98年6月5日為止之利息 及違約金，並計算得出上訴人迄98年6月5日為止之債權合計 為本金810萬元、利息3,869,525元及違約金773,905元，共 計12,743,430元（計算式：810萬元+3,869,525元+773,905 元=12,743,430元），扣除該執行事件受償286,782元後，故 尚有12,456,648元未受清償（包含本金810萬元及自92年9月 24日起至98年6月5日止之剩餘利息違約金4,356,648元）， 此有該案之分配表附卷可憑（見原審卷83-85頁）。是可知 系爭205萬元及陳彥蓁、蔡明貴二人之存款均業經上訴人抵 充計算至92年9月23日止之利息及違約金，且上訴人並未重 複聲請強制執行，亦未重複受償。
⒌嗣上訴人再就系爭810萬元未受償之債權部分，聲請本件99 年度司執字第4650號強制執行，且系爭分配表，乃將前案分 配表所列自92年9月24日起至98年6月5日止之剩餘利息違約 金4,356,648元列為系爭分配表表2次序3之「其他利息」項 目，並再就自98年6月6日起至100年1月4日止之利息及違約 金，分列於表2之次序3及次序4，如附表二所示更正前之分 配表內容，自無不合。則被上訴人以備位之訴主張上訴人在 本件執行程序參與分配時，就該205萬元重複受償，而主張 表2之第3次序欄中記載「其他利息」435萬6648元，應更正 為如附表三所示之2,306,648元云云，即無可採。是被上訴 人就表2提起之備位之訴，亦無理由，不應准許。(四)綜上所述，被上訴人提起本件分配表異議之訴，就表1部分 請求更正如附表一所示，及就表2部分，先位之訴請求更正 如附表二所示，備位之訴請求更正如附表三所示，均無理由 ，不應准許。其第一審之訴均應予駁回。原審判決主文第一 項就表2部分，依被上訴人之先位之訴為上訴人敗訴之判決 ，即有未合。上訴意旨，求為廢棄改判，為有理由，應予准 許，爰予以廢棄改判如本判決主文第二項所示。另原審就表 1部分駁回被上訴人第一審之訴，核無違誤。附帶上訴意旨 ，求為廢棄改判，為無理由，應予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊或防禦方法及所提證據， 經審酌均不影響本件之結論，爰不一一再加以論述，併此敍 明。
六、據上論結，本件上訴為有理由，附帶上訴為無理由，依民事 訴訟法第450條、第449條第1項、第85條第2項，判決如主 文。
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
民事第七庭 審判長法 官 饒鴻鵬
法 官 李平勳
法 官 張瑞蘭
以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本）。
上訴時應提出委任律師為訴訟代理人之委任狀。具有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項之情形為訴訟代理人者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有該條項所定關係之釋明文件書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
書記官 康孝慈
中 華 民 國 102 年 4 月 23 日
附註一：
一、利息部分：
自90年2月16日起計至92年9月12日止，為30月又27日，該期 間之利息為1,746,119元，計算式如下： ①810萬元×8.375%×30個月/12個月=1,695,938元，元以下 四捨五入，下同。
②810萬元×8.375%×27日/365日=50,181元。 ③1,695,938元+50,181元=1,746,119元。二、違約金部分：
(一)自90年3月17日起至90年9月16日止之6個月（逾期在6個月以 內）部分之違約金為33,919元，計算式如下： 810萬元×0.8375%×6個月/12個月=33,918元。(二)自90年9月17日起至92年9月12日止共計727日（逾期超過6個 月）部分之違約金為270,235元。計算式如下： 810萬元×1. 675%×727日/365日=270,235元。(三)33,919元+270,235元=304,154元。三、自90年2月16日起計至92年9月12日止之利息及違約金合計2, 050,273元。計算式如下：
1,746,119元+304,154元=2,050,273元。
附註二：
一、利息部分：
自92年9月13日起計至92年9月23日止，共11日之利息，為 20.444元，計算式如下：
810萬元×8.375%×11日/365日=20.444元。二、違約金部分：
自92年9月13日起計至92年9月23日止，共11日之違約金（逾 期超過6個月）部分之違約金為4,089元。計算式如下： 810萬元×1. 675%×11日/365日= 4,089元。三、自92年9月13日起計至92年9月23日止之利息及違約金合計2 4,533元。計算式如下：
20.444元+4,089元=24,533元。