工期計算表，係本於渠受任處理系爭工程設計監造事宜之職權所為， 並非立於上訴人之代理人所為。故監造人有核算工期錯誤之事實，並 非當然得視為上訴人就工期計算有何意思表示及意思表示之錯誤。 ㈢至於上訴人於本件工程驗收完成後，固因承辦人員審查之疏忽，誤信 監造人上開錯誤之工期計算表，致於所簽發工程結算驗收證明書對於 被上訴人之遲延未為保留，惟按「工作遲延後，定作受領工作時，不 為保留者，承攬人對於遲延之結果不負責任。」民法第五百零四條定 有明文；又按「雙方約定違約金之債權，於約定之事實發生時，即已 獨立存在。定作人於遲延後受領工作時，雖因未保留而推定為同意於 遲延之效果，仍不影響於已獨立存在之違約金債權。」最高法院四十 二年台上字第四九七號著有判例要旨足供參酌。準此，被上訴人本件 工程施工逾期，上訴人於簽發工程結算驗收證明書未為保留，僅生被 上訴人不負遲延責任之問題，惟上訴人本件所主張與被上訴人之工程 款債權抵銷者，係被上訴人於逾期完工時即已發生應依工程合約總價 千分之三按日計付之違約金債權，自不受上訴人於簽發工程結算驗收 證明書時未對被上訴人遲延完工為保留之影響。 ㈣綜上所述，被上訴人認上訴人就工期核算錯誤，係為意思表示之錯誤 ，顯屬誤會。從而被上訴人抗辯稱上訴人遲至九十一年十二月二十六 日方以府工工字第０九一三四五四一二００號函主張被上訴人有施工 逾期情事，是上訴人若欲依民法第八十八條撤銷其錯誤之意思表示， 亦已逾民法第九十條規定一年之除斥期間而不得撤銷，既然上訴人不 得撤銷其工期核算錯誤之意思表示，則被上訴人自無施工逾期可言， 故上訴人主張之逾期罰金請求權自亦無從發生云云，自屬無據。 （三）、關於溢領款項部分：
㈠依被上訴人提出之工程結算書內之「工程初驗『與圖說不符』部分解 決方案及說明」所示，「Ｗ６發色鋁橫拉窗＋固定窗附紗窗」每樘減 帳後金額１８、９１１．２８元，「Ｄ７鋁門」每樘減帳後金額為１ ５、８９３．３１元，且被上訴人提出之「營繕工程結算詳細表」亦 有載明竣工單價，並據此結算減帳金額，而上訴人之工程結算驗收證 明書，乃根據加帳及減帳結果而計算（見原審卷第八十四頁至第八十 七頁），而上訴人曾於八十八年六月八日，以八八府工土地第一六八 二四八號函覆監造人沈芷蓀建築師事務所時，已明白表示：「本案八 十八年二月二十二日、二十三日營繕工程驗收紀錄抽驗項目Ｗ６與圖 面不符，係因施工時粉刷打抵施工誤差及配合崗石牆面施工所致，另 Ｄ７與圖面面尺寸不符部分，現場係依剖面圖施作及粉刷層施工誤差 所致。以上工程款驗收結果與契約規定不符部分，經貴所說明因不妨 害安全及使用需求，亦無減少通常效用，本府同意不需另予改善，應 依實作數量減帳決算，並准予驗收。」等情，固有該上訴人函件一份 在卷可按（見原審卷第八十二頁）；然查上訴人之工程結算驗收證明 書，固係根據監造人沈芷蓀建築師之製作而來，然其後於九十一年三
月間，台中縣審計室查核本件工程，發現上開施工項目有尺寸不符， 而有溢領工程款之情事，遂令上訴人查明並將溢領款追繳回庫。嗣經 監造人沈芷蓀建築師重新計算，「Ｗ６發色鋁橫拉窗十固定窗附紗窗 」及「Ｄ７鋁門」之每樘單價，計算得出被上訴人就上開施工項目計 分別溢領１、６１２．７２元及２１、５６２．１９元，計溢領二三 、一七四．九一元，並就施工不符部分，依據台灣省政府八十五年四 月十七日（８５）府建四字第一五０九０一號函文規定及應加罰六倍 罰款亦即一三九、０四九．四六元追繳該六倍罰款之百分之五營業稅 一、一五八．七元，共計需繳回一六三、三八三元，此亦有台中縣審 計室九十年七月十三日審中縣參字第五六九號函、九十年十一月十 五日審中縣參字第九三四號函及台中縣政府九十年十一月二日九十 府工工字第三一四一八二號函、第三一四九九七號函、九十一年六月 十八日府工工字第０九一一五六六七三００號函、沈芷蓀建築師事務 所九十一年六月十三日沈建字第九一０六一三一號函、沈建字第 大一０六二一一號函、台灣省政府八十五年四月十七日八五府建四字 第一五０九０號函等件影本及計算表各一份在卷可供參核（見本院卷 第一一二頁至第一二四頁），足見上開施工項目尺寸不符部分，上訴 人前於辦理結算驗收時，固已辦理減帳，然因台中縣審計室嗣查出減 帳後之金額，仍與實際施作之尺寸不符，始有前揭再追繳溢領工程款 之情，洵堪認定。
㈡關於被上訴人溢領款項而需繳回部分之款項金額，上訴人所陳前後固 有不一，惟此僅係元以下之金額是否列入計算，致有不同之結果，依 台中縣政府九十年十一月二日九十府工工字第三一四一八二號函通知 被上訴人之金額既列為一六三、三八０．三七元（見本院卷第一一四 頁），故本院認為此部分之金額當以一六三、三八０元為準（元以下 四捨五入）。此部分之數額與前開被上訴人逾期完工之扣款，合計亦 已逾本件被上訴人聲請強制執行之三百四十萬元（含稅），及自九十 年十一月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算利息之債權額 ，即於兩造之權益並不生影響，併予敘明。
㈢當事人不得提出新攻擊或防禦方法，但對於第一審已提出之攻擊或防 禦方法為補充者，不在此限，民事訴訟法第四百四十七條第一項第三 款定有明文。經查上訴人固於本院言詞辯論期日始提出前開台中縣審 計室九十年七月十三日審中縣參字第五六九號函、九十年十一月十 五日審中縣參字第九三四號函、台中縣政府第三一四九九七號函、 九十一年六月十八日府工工字第０九一一五六六七三００號函、沈芷 蓀建築師事務所九十一年六月十三日沈建字第九一０六一三一號函 、沈建字第大一０六二一一號函、台灣省政府八十五年四月十七日 八五府建四字第一五０九０號函等件影本及計算表各一份，惟此部分 僅在補充其於原審所提出之台中縣政府九十年十一月二日九十府工工 字第三一四一八二號函之意旨，況上訴人於本院準備程序就其主張有
關被上訴人溢領工程款部分，已陳明「茲援引原審所提出原證五等證 據資料（即台中縣政府九十年十一月二日九十府工工字第三一四一八 二號函），詳另具狀說明」（見本院卷第七十五頁），因此，本院認 為上訴人此部分之行為，核與前揭民事訴訟法第四百四十七條第一項 第三款之規定尚屬相符，附此敘明。
五、綜上所述，本件上訴人主張系爭工程之開工日為八十五年七月九日，完工日為八 十八年二月一日，驗收結算總價為一億六千一百零七萬七千零二十六元，而系爭 工程原經監造設計單位沈芷蓀建築師辦理結算時，因工期核算錯誤，致疏未於結 算驗收時扣除逾期天數及罰款，嗣經台灣省審計室查核結果，被上訴人承攬系爭 工程確有逾期完工之情，再經重新核算共計逾期完工四十二天，每逾期一日按工 程結算總價千分之三計算得出，被上訴人需給付上訴人逾期違約金債權二０、二 九五、七０五元，並需繳回溢領款項一六三、三八０元，為有理由，且上訴人既 已就其對於被上訴人之上開金錢債權，與被上訴人依中華民國仲裁協會九十年仲 中聲字第十五號仲裁判斷書取得對於上訴人之三百四十萬元及法定遲延利息之承 攬報酬債權主張抵銷，從而抵銷後被上訴人對上訴人已無任何承攬報酬債權存在 ，是上訴人依強制執行法第十四條第一項之規定提起本件債務人異議之訴，於法 洵屬有據。至被上訴人抗辯稱其施工並未逾期，縱或上訴人有誤算工期情事，亦 因逾一年之除斥期間而不得撤銷，且被上訴人亦未溢領任何款項云云，尚屬無據 ，自不足採信。則上訴人依強制執行法第十四條第一項之規定，請求判決台灣台 中地方法九十一年度民執松字第四三四八四號債權人即被上訴人所憑台灣台中地 方法院九十一年度仲執字第七號民事裁定，不許對上訴人為強制執行，於法尚無 不合，自應准許。原審判決駁回上訴人之訴，自有未洽，上訴意旨指摘原判決不 當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄改判如主文第二項所示。六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與本案之結論，不生影響，爰 不一一贅述，併此敘明。又上訴人主張之違約金，既為兩造契約所明定，本院認 為尚屬相當，自無加以核減之必要。
七、據上論結，本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條，判決 如主文。
中 華 民 國 九十三 年 三 月 三 日~B1民事第一庭審判長法 官 林陳松
~B2 法 官 王重吉
~B3 法 官 李寶堂
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書(須按他造人數附具繕本)。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 廖次芬
中 華 民 國 九十三 年 三 月 四 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
Ｈ
, 台灣公司情報網