因系爭土地上已設有上開高額抵押權，上訴人未能受償分文之事實，亦為被上訴 人所不否認，被上訴人雖以其縱未將所有權狀交還予林錫勳，系爭土地仍因於八 十一年三月二十四日經他債權人聲請法院查封、及尚未辦妥分割登記，亦無法辦 理系爭土地所有移轉登記予上訴人云云，惟查：系爭土地雖於八十一年三月二十 四日被林錫勳之前手李左賢聲請法院查封，但於八十二年七月三十日已因撤銷查 封塗銷登記，又系爭土地亦於八十三年九月三十日經原審法院裁判分割在案，有 原審八十三年度訴字第九三九號民事判決書一件在卷可憑，堪認應無被上訴人上 開所辯不能移轉登記之情事，因之；本件苟被上訴人無違背委任義務擅將土地所 有權狀交還予林錫勳，林錫勳即無機會為上開高額抵押貸款，如無該抵押貸款即 無損及系爭土地原有之經濟價值，上訴人仍可循其他法律途徑由系爭土地現有之 價值取償，因之；上訴人所受損害之主要原因，係因被上訴人違背委任契約保管 權狀之義務將權狀交還予林錫勳所致，被上訴人將所有權狀交還給林錫勳之行為 與上訴人所受之損失間即有相當因果關係，而上訴人所受之損失即其所交付予林 錫勳之上開價金，從而；上訴人本於民法第五百四十四條第一項、第二百二十七 條規定請求被上訴人應賠償其給付予林錫勳之價金三千五百二十萬五千元，為有 理由，應予准許。
三、上訴人另主張被上訴人上開行為依民法第一百八十四條第一項前段規定應負損害 賠償責任一節，惟按侵權行為係不法侵害他人權利之行為，屬於所謂違法行為之 一種，債務不履行為債務人侵害債權之行為，性質上雖亦屬侵權行為，但法律另 有關於債務不履行之規定，故關於侵權行為之規定，於債務不履行不適用之（最 高法院四十三年度台上字第七五二號判例參照）。本件上訴人既主張兩造間有委 任法律關係存在，被上訴人違反委任契約善良管理人之注意義務，致其受有損害 ，而依民法第五百四十四條、第二百二十七條不完全給付規定，請求被上訴人應 負損害賠償責任，上訴人主張之上開法律係關於債務人不完全給付之特別規定， 依上開判例意旨，自無侵權行為規定之適用，且依侵權行為主觀的責任原因，為 行為人之故意或過失，債務不履行之主觀的責任原因，則為因可歸責於債務人之 事由，二者之構成要件亦迥然不同，因之；被上訴人違反上開委任契約之行為， 自不得依關於侵權行為之規定請求，上訴人此部分主張應屬無據，附此敘明。四、綜上所述，上訴人基於民法第五百四十四條第一項、第二百二十七條規定請求被 上訴人應返還其所給付系爭土地買賣價金之損失三千五百二十萬三千元，及自起 訴狀繕本送達之翌日即八十八年十月二十八日起至清償日止按年率百分之五計算 之利息為有理由，應予准許。原審為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨指 摘原判決不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，改判如文第二項 所示。又兩造均陳明願預供擔保，請准為假執行、及免為假執行，經核於法並無 不合，爰分別定相當擔保金，併准許之。
五、本案事實已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，不足以影響本判決結果，爰不一一 論述，併此敘明。
據上論結：本件上訴為有理由，依民事訴訟法第四百五十條、第七十八條、第四百六十三條、第三百九十條第二項、第三百九十二條判決如主文。中 華 民 國 八十九 年 十 月 十一 日
~B1民事第四庭審判長法 官 黃斐君
~B2 法 官 陳蘇宗
~B3 法 官 張浴美
右為正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於收受判決送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後二十日內向本院提出上訴理由書（須按他造人數附具繕本），並繳納送達用雙掛號郵票拾份（每份參拾肆元）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師及格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第四百六十六條之一第一項但書或第二項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。
~B 書記官 郭振祥
中 華 民 國 八十九 年 十 月 十二 日
附註：
民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
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