社會資金獲得有效之利用，而政府為保障存款人之權益，並 確保金融政策之貫徹，對金融機構宜有相當之管理，如聽任 非金融機構經營存款業務，極易導致擾亂金融，危害社會大 眾。尤以當前社會所謂之地下投資公司，每以借款、收受投 資、使加入為股東，或巧立各種名義，不一而足，大量違法 吸收社會資金，以遂其收受存款之實，而經營其公司登記範 圍以外之收受存款業務，危害社會投資大眾權益及經濟金融 秩序，為期有效遏止，乃增定銀行法第29條之1之規定，用 杜爭議。其對象所以定為向「多數人或不特定之人」收受存 款，自係認一般多數人或不特定之人容易受收受存款之人誘 惑而追逐高利，且初時被招募之人又多向熟識之親友遊說加 入投資，再以親友介紹親友之方式，不斷擴張投資對象成公 眾，終因該等地下投資公司並非以營業實績賺取利潤、充實 公司資本，投資人最後幾皆血本無歸，親友間反目成仇，影 響整體金融秩序甚鉅，與一般特定少數人間之理財投資影響 層面不同，故明定其犯罪對象為「多數人或不特定之人」， 重在遏阻違法吸收資金之行為禍及國家金融市場秩序之維護 （最高法院105年度台上字第721號判決意旨參照）。查如附 表4、8所示京鉅公司之「散會」、「50A專案」、「30A專案 」參加之會數，共計991會，顯已符合「多數人」之要件， 且參酌被告鍾琯生於警詢時所提出30A、50A專案投資人名冊 、京鉅公司105年5月至103年9月收支總明細等資料（見警卷 第13頁、第15頁）及上開證人即告訴人、被害人等會員證述 情節，顯見本案互助會之會員係經由京鉅公司舉辦說明會及 會員互相介紹等方式招攬而來，且吸收之會員各行各業均有 ，顯見所召募之對象並不特定，而可得隨時增加，自有對「 不特定人」招募之情形至明，洵足認定。
⒉又銀行法第125條之立法目的，乃以金融服務業務之運作攸 關國家金融市場秩序及全體國民之權益，為安定金融市場與 保護客戶及投資人權益，特以法律將銀行設定為許可行業， 未得許可證照不得營業，並嚴懲地下金融行為。而銀行法第 29條之1之規定，乃在禁止行為人另立名目規避銀行法第29 條「不得收受存款」之禁止規定，而製造與收受存款相同之 風險，是於定義銀行法第29條之1之與本金顯不相當時，自 不應逸脫上開法律規範之意旨。又所謂與本金顯不相當，應 參酌當時當地之經濟及社會狀況，如行為人向多數人或不特 定人收受款項或資金，並約定交付款項或資金之人能取回本 金，且約定或給付高於一般銀行定期存款之利率，即能使多 數人或不特定人受該行為人提供之優厚利率所吸引，而容易 交付款項或資金予該非銀行之行為人，即與銀行法第29條之
1所謂與本金顯不相當相符，非謂應以民法對於最高利率之 限制，或以刑法上重利之觀念，作為認定銀行法上與本金顯 不相當之標準。（最高法院101年度台上字第396號判決意旨 參見）。再按銀行法第29條之1規定之立法意旨，鑑於以違 法吸收資金之公司，所以能蔓延滋長，乃在於行為人與投資 人約定或給付與本金顯不相當之紅利、股息、利息或其他報 酬，爰參考刑法第344條重利罪之規定，併予規定為要件之 一，以期適用明確。是銀行法第29條之1所定「以收受存款 論」之行為，應以約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息 、股息或其他報酬為要件。惟銀行法前揭條文之立法目的， 在於維護經濟金融秩序，避免社會投資大眾受地下金融之優 厚條件吸引致投入金錢而受法所不允許之投資風險，其立法 目的與刑法重利罪尚不相同；又銀行法該條規定處罰之對象 為「收受存款之人」，並非「放款之人」，亦與刑法重利罪 處罰之行為態樣不同，則上開條文立法理由所參考刑法第 344條重利罪規定之意旨，應僅係參考其立法用語，而非認 為應與刑法重利罪適用同一標準而為解釋。則是否「顯不相 當」，自應參酌當時之經濟及社會狀況，依金融機構間平均 定期儲蓄存款利率或民間互助會之利率，較之一般債務之利 息，顯有特殊之超額者，以決定之（最高法院101年度台上 字第4609號判決意旨參照）。經查：
①本案互助會之「散會」模式係每月按期存入固定之會款， 得標時再一次領回所繳交之會款及利息，業如前述，其態 樣類似銀行機構推行之「零存整付」模式（金融機構之零 存整付為固定期間，而本案互助會到期之時間乃以抽籤定 之，是其為不定期之模式），又期間乃是利率要素之一， 本案互助會會員係以類似零存整付每期繳費、期末一次領 回的方式進行，各期繳付的金錢，其時間價值並不相同， 而所謂零存整付係指每個月皆固定存入一定金額之本金， 然後將本月之本金加利息滾入下一個月之本金，於到期後 連同加計之複利利息一併提領，因此第2個月之本金，應 包括第1個月原來的本金及利息，再加上第2個月新存入之 本金，以此類推，本案互助會之「散會」模式各期得標會 員保證獲利之報酬率詳如附表1所示（管理費與每期獲得 利息收入無關聯，故計算報酬率時並未將之算入會員獲利 之成本），是京鉅公司各期得標會員可獲得之約定報酬年 利率為20.92%至300%不等。
②本案互助會會「50萬專案」模式之會員係一次投資50萬元 ，以2年為1期，會員自投資日之翌月起，按月領取利息1 萬元，期滿另可領回本金加計紅利共53萬1,818元，經考
慮貨幣之時間價值依「現值法」以週年利率換算，「50萬 專案」之會員可獲得之約定報酬為年利率25.69％（報酬 利率詳如附表2所示；起訴書誤認為年利率27.18％應予更 正）；另「30A專案」模式之會員係一次投資30萬元，以2 年為1期，會員自投資日之翌月起，按月領取利息6,000元 ，期滿另可領回本金30萬元，經以週年利率換算，京鉅公 司「30A專案」之會員可獲得之約定報酬為年利率23.20％ （報酬利率詳如附表3所示；起訴書誤認為年利率24％應 予更正）。
⒊參酌臺灣地區當時之經濟及社會狀況，被告鍾琯生等人行為 當時銀行業者2 年期定期存款固定或機動年利率不到2%，此 為公眾周知之事，是本案互助會上開模式所約定給付之報酬 即利息換算為年利率，相較於當時一般銀行存款利率實有「 特殊之超額」，揆諸前揭說明，本案互助會之上開模式所約 定給付之報酬，與本金顯不相當，洵堪認定。
⒋依卷附京鉅公司之公司登記資料查詢（見偵卷第46頁至第47 頁）所載，該公司所營事業項目為投資顧問業等業務，並未 依銀行法之規定向行政院金融監督管理委員會申請金融機構 登記，非屬銀行，自不得經營銀行之收受存款業務，亦不得 以其他名義，向多數人或不特定人收受款項，並給付與本金 顯不相當之報酬，則被告鍾琯生、徐湘婷、李昱璋、孫臺榆 、鍾益榮、林淑華以京鉅公司名義經營之本案互助會向不特 定之人收受款項，並約定或給付與本金顯不相當之報酬，違 反銀行法之上開規定。
㈢、本案「京鉅員工聯誼會」、「美滿人生互助聯誼會」形式上 固有一般民間所稱之「互助會」之名，惟實質上非屬民法規 定之「合會」（即一般民間互助會）：
⒈按稱「合會」（即一般民間所稱之「互助會」）者，係謂由 會首邀集二人以上為會員，互約「交付會款」及「標取合會 金」之契約。其僅由會首與會員為約定者，亦成立合會。而 所謂「合會金」，係指「會首及會員應交付之全部會款」。 又首期合會金不經投標，由會首取得，其餘各期由得標會員 取得。民法第709條之1及第709條之5分別定有明文。足見一 般民間之「互助會」係由會首與會員互助，合各人之會款而 為合會金，除會首取得首期合會金外，其餘各期合會金則係 由其他會員（即會腳）依其每期出標金額之高低而決定係由 何一會員標取，兼有儲蓄及賺取利息功能，是合會之本質係 在於特定會員間互助之功能，重在各期之合會金均由會員所 交付，亦即活會（尚未標得合會金者）須繳交活會會款，而 死會（已標得合會金者）則須繳交死會會款，此與一般交付
存款者，僅領回自己之存款及賺取利息者，顯然不同。而本 件參加「京鉅員工聯誼會」、「美滿人生互助聯誼會」之「 散會」模式之會員，得標時僅按前揭計算方式領回自己先前 繳付之會款加計標息及尚未到期管理費之合計金額，並非領 取以該合會所有會員之會費為合會金，用以互助，是上開互 助會雖有合會外形，但無合會功能，實係以眾多參加之會員 ，每月存入一定款項，到期再領取所存之存款，並賺取高額 之利息，與一般對不特定多數人經營零存整付之收受存款業 務，並無不同（最高法院99年度台上字第4350號判決意旨參 照）。另本案互助會之「50萬專案」、「30A專案」模式， 則係會員一次投資50萬元、30萬元，除每月領取固定之利息 外，期滿並可領回本金及紅利，類似於一般銀行之定期存款 業務性質，更與上開民法所規定之合會或一般民間互助會之 運作迥異。
⒉復依民法第709條之7第2項規定：「會首應於前項期限內， 代得標會員收取會款，連同自己之會款，於期滿之翌日前交 付得標會員。……」可知，民法合會會首每期應負責代收並 轉交含會首本人之其餘全部會員之會款給得標者，而屬「代 收轉交」之性質，所收取會款之所有權應歸屬於得標會員， 會首不得據為己有。然查，本案互助會會員如以匯款方式繳 付會款時，均係匯入被告鍾益榮之彰化銀行的帳戶。而被告 鍾琯生於調詢時供稱：京鉅公司得標之會員，得標金款項來 源本金就是他們預繳的本金，利息需要由後續加入的會員支 付的錢支撐，除非有另外的投資可以支付利息，我有作主將 京鉅公司吸收的會款投資加水站、菲律賓衛星、徐瑋勵的榮 騰傳直銷及餐廳業務，期望能獲利以支付利息。除了支付利 息及款項之外，我當時有用這些錢投資我兒子開的芙蓉園餐 廳242萬元、菲律賓衛星70至80萬元、徐瑋勵的榮騰傳直銷 25萬9,200元及水公司120萬元等投資，公司成立後第4個月 起，我將公司業務委託給孫臺榆，現金就由孫臺榆保管等語 （見偵卷一第239頁反面至第240頁），足證本案互助會員所 繳交之會款，僅部分用以交付得標會員如前述約定之金額， 剩餘款項則供作被告鍾琯生另行轉投資之用，此與民法上開 規定「代收」應儘速轉交予權利人之性質，大相逕庭。 ⒊又民法第709條之8規定：「會首非經會員全體之同意，不得 將其權利及義務移轉於他人。會員非經會首及會員全體之同 意，不得退會，亦不得將自己之會份轉讓於他人。」考其立 法源由乃因合會契約係基於會首與會員及會員與會員間彼此 信任關係而成立，為強化合會契約之穩定性而特為上開規定 ，尤其是已得標之會員，因其於合會關係中僅有支付會款之
義務，更不應許其任意退會。然如上述，本案互助會之得標 會員領回本金、約定之利息及未到期之管理費後，即可獲利 了結，退出互助會，無須再繳納任何會費，益徵本案互助會 實與民法合會或一般民間互助會截然不同。況本案互助會每 組25會，除被告鍾益榮名義上擔任會首外，會員可選擇參與 1會或數會，凡此均與民法合會、一般民間互助會顯屬有別 。
⒋再按合會會首及會員均以自然人為限，民法第709條之2第1 項亦有明定，考其立法理由乃因合會為民間經濟互助之組織 ，為防止合會經營企業化，造成巨額資金之集中，運用不慎 ，將有牴觸金融法規之虞，爰限制會首及會員之資格，非自 然人不得為之。本案互助會之會首名義上雖係被告鍾益榮， 然查本案互助會之相關制度係沿用京埠公司「慈德宮互助聯 誼會」互助會之種類、計算利息及本金等模式運作等情，業 經證人盧富滄於調詢時供述明確（見偵卷一第320頁反面） ，並據被告鍾琯生於調詢時供述：京鉅公司營業項目就是由 京埠公司原來的互助會業務，京鉅公司所有的制度的是照抄 京埠公司的制度等語（見偵卷一第238、239頁）甚詳，復經 證人即被害人陳森焱、陳雪紅、卓秀香、彭文英、賴陳秀梅 、莊淑惠、李卉楨等人證述渠等係參加以京鉅公司為名義之 本案互助會等語至明（見警卷1第224頁正反面、第231頁正 反面、第248頁正反面、第257頁正反面、第264頁正反面、 第286頁正反面）；佐以卷附「慈德宮互助會聯誼會入會申 請書」會計部門欄上蓋有「京鉅開發有限公司」之收訖章（ 見警卷第32頁），另「50A專案」之京鉅員工聯誼會簿封面 有「京鉅」、「京鉅開發有限公司」之字樣及標誌，繳款收 據以「京鉅繳款收據」為名稱，而觀諸合會簿條款內容，會 務聯絡及標會地點電話，係標明京鉅公司當時公司營業所在 之臺中市○○○○路0段00號13樓之及電話號碼等節，有上 述申請書、京鉅員工聯誼會簿、京鉅繳款收據等在卷（見警 卷第132頁至第136頁）足稽，且被告鍾琯生、孫臺榆、鍾益 榮、林淑華對於渠等以京鉅公司名義招攬本案互助會之事實 均坦承不諱，可證被告鍾琯生、徐湘婷、李昱璋、孫臺榆、 林淑華係以京鉅公司之名義統籌處理本案互助會會之全部事 宜，核與合會會首及會員均以自然人為限有別。 ⒌綜上所述，本案互助會實非民法合會或一般民間互助會，而 係以具有法人格之京鉅公司將合會經營企業化，向不特定人 收受款項，並約定或給付與本金顯不相當之報酬，至為灼然 。
㈣、本案以京鉅公司名義經營之「京鉅員工聯誼會」及「美滿人
生互助聯誼會」吸收款項之犯罪所得金額認定： ⒈按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許 業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段有所謂「犯罪所得 達多少」之要件，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件， 無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財 產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模， 因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為 之立法評價。就違法吸金而言，立法目的既在處罰達一定規 模之吸金行為，則犯罪行為人於對外違法吸收取得資金時， 犯罪已然既遂，即使犯罪行為人事後再予返還，仍無礙於本 罪之成立。從而本條項所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為 人參與違法吸收之資金總額而言，與行為人犯罪所得之利益 無關，本無扣除成本之必要，是違法吸金，允諾給予投資人 之報酬、業務人員之佣金、公司管銷費用等，即令行為人自 己投入之資金，或依約應返還投資人之本金、利息、紅利等 名目之金額，甚至已經實際支付投資人者，均不得予以扣除 （最高法院102年度台上字第4459號、103年度台上字第3781 號、103年度台上字第4187號判決意旨參照）。復按針對修 正前銀行法第125條第1項後段關於違反第29條第1項規定而 「犯罪所得達1億元以上」之規定，①關於共同正犯被吸收 之資金是否列入犯罪所得計算？本院102年9月3日102年度第 13次刑事庭會議決議三，係採略以：「……共同正犯被吸收 之資金，既係該共同正犯以市場投資者即存款人之地位所存 入之資金，而享有與其他存款人相同之權利與義務，則其被 吸收之資金，與其他存款人被吸收之資金，在法律上自應作 相同之評價。雖然該項資金來源係共同正犯之一，原屬於該 共同正犯個人所有，但該資金一旦被吸收以後，其性質已經 轉變為該共同正犯與其他正犯共同違法經營銀行存款業務所 得之財物，應屬於該共同正犯與其他正犯共同犯罪所得之一 部分，而不再屬於該被吸收資金之共同正犯所有，該共同正 犯僅能以存款人之身分主張其權利，而不能以該資金原係其 所有，而認為非其犯罪所得。故……共同正犯被吸收之資金 ，自應列入其犯罪所得，不應扣除」等旨之法律見解。②關 於被害人所投資之本金返還後，是否仍應計入犯罪所得？本 院102年10月1日102年度第14次刑事庭會議決議二，係採略 以：「銀行法第125條第1項後段規定之立法意旨，既在處罰 行為人違法吸金之規模，則其所稱『犯罪所得』，在解釋上 自應以行為人對外所吸收之全部資金、因犯罪取得之報酬及 變得之物或財產上之利益為其範圍。……若計算犯罪所得時 ，將已返還被害人之本金予以扣除，則其餘額即非原先違法
吸金之全部金額，顯然無法反映其違法對外吸金之真正規模 。況已返還被害人之本金若予扣除，而將來應返還被害人之 本金則不予扣除，理論上亦有矛盾。且若將已返還或將來應 返還被害人之本金均予以扣除，有可能發生無犯罪所得之情 形，自與上揭立法意旨有悖。從而被害人所投資之本金，不 論事後已返還或將來應返還，既均屬行為人違法對外所吸收 之資金，於計算犯罪所得時，自應計入，而無扣除之餘地」 等旨之法律見解（最高法院109年台上字第2924號判決意旨 參照。從而，本案自應以被告鍾琯生、徐湘婷、李昱璋、孫 臺榆、鍾益榮、林淑華共同以京鉅公司名義違法經營視為收 受存款業務向會員吸收之資金總額予以核算犯罪所得為準， 先予敘明。
⒉本案互助會之相關制度係京鉅公司複製京埠公司「慈德宮互 助聯誼會」之運作模式，經被告鍾琯生與盧富滄於102年2月 間協商，將來成立新公司欲以「慈德宮互助聯誼會」名義招 募會員，收取款項由京埠公司及新公司各收百分之50，但京 鉅公司成立後招攬本案互助會後，僅依協議繳納2、3月百分 之50的互助會款予京埠公司，嗣後即不再繳交等情，業據證 人盧富滄於調詢時供述明確（見偵卷一第319頁反面），並 經證人即被告鍾琯生、孫臺榆於原審審理時證述：附表4之 散會其中第1至5車、KD130313E組、KD000000 H組等7組散會 及附表8編號2至4所示之3會「50A專案」，京鉅公司與京埠 公司約定各收一半款項等語（見原審卷6第79頁、第128頁反 面、第131頁至第132頁反面）甚詳，並有30A、50A專案投資 人名冊及手寫說明、鍾琯生與盧富滄所署之專案合約書各1 紙在卷（見偵2422號卷1第171頁至第172頁）為憑，可徵上 開7組「散會」及3會「50A專案」之款項係由京鉅公司、京 埠公司各收取1半會款無訛，應堪認定。
⒊雖被告鍾琯生於原審及本院審理時辯稱：參加「散會」實際 上只有33車，共計303會，並不是9百多會云云。惟查，原審 所製作如附表4所示「散會」會員名單及會數，係依據被告 徐湘婷遭扣案之京鉅員工聯誼會（散會專案）合會簿、京鉅 繳款收據、慈德宮互助聯誼會（散會專案）合會簿、隨身碟 所儲存之「散會」電子檔案等資料，及本案之被害人、告訴 人所提出之相關證據整理而成，復有上述證據扣案及附卷可 佐。且參酌證人即被告徐湘婷於原審審理時證述：林淑華有 一次沒有帶隨身碟，臨時跟我借，我就借給她，隨身碟裡面 的車數會數怎麼來的，我不清楚，因為那不是我做的東西。 林淑華應該是在103年8月開標的時候跟我借隨身碟等語（見 原審卷7第204頁反面），足見本案如附表4所示「散會」之
會數，係來自京鉅公司內部之資料，而屬被告鍾琯生、徐湘 婷、李昱璋、孫臺榆、鍾益榮、林淑華共同招募入會之會員 及會數無疑。是以，被告鍾琯生前揭所辯並無實據以實其說 ，難以採信。
⒋綜合前揭證人等證述內容、卷附證據及扣案之證物，統計被 告6人，以京鉅公司名義於上開期間經營本案互助會會吸收 款項金額結果，渠等共計招募如附表4所示「散會」之會員 ，並因而取得如附表5所示「散會」之會款，共計5298萬 7250元；及招募如附表8所示「30A專案」、「50A專案」之 會員及取得會款，共計1455萬元，總計6753萬7250元。檢察 官起訴書並未詳列參加上述互助會者之姓名、會數及金額， 僅於起訴書記載被告等人吸收金額共計2957萬元，尚乏憑據 ，容有誤認，併此敘明。
㈤、綜上所述，被告鍾琯生、孫臺榆、鍾益榮、林淑華之自白核 與事實相符，被告徐湘婷、李昱璋之辯解則為卸飾之詞，不 足採信，事證明確，其等犯行均堪認定。
二、論罪科刑
㈠、新舊法比較：
⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。查被告6人行為後，銀行法業於107年1月 31日修正公布第125條、第125條之4第2項前段規定，並自 107年2月2日施行。修正前銀行法第125條第1項原規定：「 違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得 併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新 臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,50 0萬元以上5億元以下罰金。」而修正後銀行法第125條第1項 則規定：「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有 期徒刑，得併科新臺幣1,000萬元以上2億元以下罰金。其因 犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以上5億元以下罰金 。」此乃因應刑法關於沒收等相關規定，將修正前銀行法所 規定之「犯罪所得」，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上 利益」，因按司法院院字第2140號解釋意旨，犯罪所得之物 ，係指因犯罪「直接」取得者，故犯罪所得之轉換或對價， 均不在舊法「犯罪所得」之範圍內。故本次銀行法修正，便 將「犯罪所得」修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」 使原本規範之犯罪所得範圍從僅是犯罪直接取得財物或財產 利益，擴大至違法行為所得，包括變得之物，或財產上利益 及其孳息。是上開條文修正後，使銀行法第125條第1項後段
作為加重構成要件之犯罪所得之計算範圍擴大。另銀行法第 12 5條之4第2項前段原規定，犯同法第125條之罪，在偵查 中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其 刑。修正後則規定，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所 得者，減輕其刑。其修正理由謂：「基於刑事立法政策一貫 性，其『犯罪所得』」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所 定沒收之『犯罪所得』範圍一致，…爰配合刑法沒收新制之 犯罪所得範圍酌作文字修正」，故修正後規定關於犯罪所得 之範圍亦有擴大。經比較新舊法結果，自以修正前之規定有 利於被告6人，依刑法第2條第1項前段規定，即應適用行為 時即修正前銀行法第125條第1項前段、第125條之4第2項前 段之規定（第125條之4第2項僅針對被告孫臺榆而言）。又 銀行法108年4月17日復修正同法條第2項，將第2項「銀行」 文字修正為「金融機構」，以符合實務運作現況。 ⒉另被告6人行為後，刑法關於沒收之規定，業於104年12月30 日修正公布，並於105年7月1日起施行，另銀行法第136條之 1亦於107年1月31日修正公布，並於同年2月2日起施行。又 按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，修 正後刑法第2條第2項定有明文，是本案關於沒收部分，自應 適用裁判時法，無庸為新舊法之比較。且基於特別法優先普 通法原則，應優先適用銀行法第136條之1規定。㈡、按違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑， 得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新 臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5 百萬元以上5億元以下罰金。法人犯前2項之罪者，處罰其行 為負責人，銀行法第125條第1項、第3項分別定有明文。再 銀行法第125條第3項之所謂其行為負責人，指實際行為之公 司負責人而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務 行為之公司負責人。而此所謂「公司負責人」係指公司法第 8條第1、2項所規定之公司負責人（最高法院104年度臺上字 第417號判決意旨參照）。再查行政刑法之犯罪，以行為人 之行為，在客觀上已違背法律規定為已足，不以行為人主觀 上之動機違法為必要。又法律規定所謂：「以○○論」，係 指其行為之態樣雖與另一犯罪構成要件行為之事實不完全相 同，而仍以該構成要件論擬，是行政刑法之處罰，不以行為 人主觀之動機目的意思而阻卻其違法責任。銀行法第29條之 1所規定之「以收受存款論」之犯罪構成要件，不以主觀動 機為犯罪之構成要件（最高法院88年度台上字第3421號判決 意旨參照）。被告鍾琯生擔任京鉅公司之董事長，此有上開 公司登記案卷附卷可參，則依公司法第8條規定，被告鍾琯
生為京鉅公司之公司負責人，並實際參與本件非法經營視為 收受存款業務之行為，依上揭說明，渠已該當於修正前銀行 法第125條第3項之「行為負責人」身分；至被告徐湘婷、李 昱璋、孫臺榆、鍾益榮、林淑華雖分別擔任上述職務，而非 屬修正前銀行法第125條第3項之法人行為負責人，然因與具 有上開身分之被告鍾琯生共同以京鉅公司名義管理經營本案 互助會，藉此召募不特定人成為會員以收受款項，並約定或 給付與本金不相當之報酬即利息，而非法經營視為收受存款 業務，且京鉅公司非法吸收之資金達6753萬7250元，已見前 述。是核被告鍾琯生、徐湘婷、李昱璋、孫臺榆、鍾益榮、 林淑華所為，均係犯修正前銀行法第125條第3項、同條第1 項前段之非法經營銀行業務罪。
㈢、又按銀行法第125條第3項規定：「法人犯前二項之罪者，處 罰其行為負責人」，係指因法人負責人有違反銀行法第29條 第1項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因 此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法 第125條第1項之罪責，而知情承辦或參與吸金業務之職員， 苟與法人之負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，依刑法第 31條第1項規定，亦應論以銀行法第125條第1項之共同正犯 （最高法院97年度台上字第5449號判決意旨參照）。再銀行 法第125條第3項之所謂其行為負責人，指實際行為之公司負 責人而言，亦即指實際為非法吸收資金、辦理存款業務行為 之公司負責人。而此所謂「公司負責人」係指公司法第8條 第1、2項所規定之公司負責人（最高法院104年度台上字第 417號判決意旨參照）。被告鍾琯生係京鉅公司之董事長， 係具有修正前銀行法第125條第3項所定「行為負責人」身分 之人，其餘被告等人雖非屬修正前銀行法第125條第3項之法 人行為負責人，然因與具有上開身分之被告鍾琯生有犯意聯 絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項前段、第28條之規定 ，論以共同正犯。
㈣、刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之 特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素 ，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續 實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反 覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪 。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有 重複特質之犯罪均屬之；違反銀行法第29條第1項規定而經 營銀行業務之行為（包含同法第29條之1，以收受存款論之 行為），行為人先後多次非法經營銀行業務之犯行，依社會 客觀通念，符合一個反覆、延續性之行為概念，屬於集合犯
實質上一罪關係。犯罪行為人對外違法吸收資金，於反覆多 次收取被害人交付之資金時，其各該當次之犯罪實已成立， 僅在評價上以一罪論（最高法院95年度台上字第1079號、93 年度台上字第2588號、105年度台上字第721號判決意旨參照 ）。被告鍾琯生、徐湘婷、李昱璋、孫臺榆、鍾益榮、林淑 華均參與以京鉅公司名義非法吸收資金犯行，而先後多次為 違反銀行法第29條第1項之非法經營收受存款業務之行為， 所犯修正前銀行法第125條第3項、同條第1項前段之罪，依 社會客觀通念，均符合一個反覆、延續性之行為觀念，應認 各屬集合犯之實質上一罪關係。
㈤、被告孫臺榆、徐湘婷、李昱璋、鍾益榮、林淑華非屬修正前 銀行法第125條第3項之法人行為負責人，因與具有上開身分 之被告鍾琯生共同犯罪而成立上開罪名，爰依刑法第31條第 1項但書之規定減輕其刑。
㈥、修正前銀行法第125條之4第2項所謂繳交「全部所得財物」 ，是指繳交行為人自己實際所得財物之全部為已足，不包括 其他共同正犯之所得在內。被告孫臺榆於偵查中業已供陳： 「（你自102年5月間至103年6月間經營京鉅公司而以『美滿 人生互助聯誼會』向不特定多數人吸取資金，涉犯銀行法是 否認罪？）我認為這是不對的。我認罪。」等語（見偵2004 號卷一第138頁反面），足見被告孫臺榆於偵查中已自白犯 罪。而被告孫臺榆自102年6月起至同年12月止，係擔任京鉅 公司之副總經理，月薪3萬元，嗣於103年1月起至同年8月止 擔任總經理，月薪4萬元，薪資合計49萬元（103年8月未支 薪）；有京鉅公司「七月份員工薪資表」可稽，且被告鍾琯 生於原審審理時證稱：「（孫臺榆在京鉅公司服務期間有無 負責招攬互助會？）沒有。」、「（孫臺榆有無領取招攬互 助會的業務獎金？）沒有。」、「（孫臺榆固定領的薪水是 多少錢？）前面幾個月是3萬，後來他升總經理，所以調到4 萬。」等語，是被告孫臺榆任職京鉅公司期間領取之薪資為 其犯罪所得，合計為49萬元，而其復於原審審理期間之106 年5月15日，已自動繳回其全部所得財物即薪資所得共49萬 元，有臺灣臺中地方法院106年贓款字第14號贓證物款收據 在卷可按，爰依修正前銀行法第125條之4第2項規定減輕其 刑；並遞減輕之。
㈦、至被告林淑華雖於本院審理時自白且自動繳回其全部所得財 物，惟修正前銀行法第125條之4第2項減輕其刑規定之要件 ，須於偵查中自白，並自動繳交全部犯罪所得。而所謂「自 白」，係指對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之 意。然被告林淑華於警詢、偵查中僅坦認其係京鉅公司之會
計，亦僅從事一般會計事務性之工作，對於京鉅公司違法吸 金之犯罪事實，並未為肯定供述之意，且均為否認違反銀行 法犯行之陳述，自難認為已有自白，尚無從適用修正前銀行 法第125條之4第2項規定予以減輕其刑。
㈧、臺灣臺中地方檢察署104年度偵字第24221、24441號移送併 辦部分，與本案起訴論罪科刑部分，有集合犯之實質一罪關 係，為起訴效力所及，法院自得併予審理。
三、撤銷改判及量刑之理由
㈠、原審認被告6人罪證明確，因而予以論罪科刑，固非無見。 惟查：㈠被告鍾琯生為京鉅公司之負責人，以京鉅公司名義 為上開非法吸金之行為，被告孫臺榆、徐湘婷、李昱璋、鍾 益榮、林淑華係依刑法第31條第1項前段規定，與被告鍾琯 生以共同正犯論，依刑法第31條第1項但書規定，得減輕其 刑。原判決未依該但書規定對被告孫臺榆、徐湘婷、李昱璋 、鍾益榮、林淑華減輕其刑，復未敘明其理由，尚有未洽。 ㈡被告孫臺榆於偵查中自白並於原審自動繳回全部所得財物 49萬元，應依修正前銀行法第125條之4第2項規定減輕其刑 。原審未依該規定對被告孫臺榆減輕其刑，復未說明何以未 減輕其刑之理由，亦有未合。㈢被告鍾琯生於案發後已陸續 返還被害人彭文英等人合計219萬1千元（詳後「沒收」部分 之說明），原審於量刑時未為審酌，自有未洽。㈣被告林淑 華於本院審理時已幡然悔悟而為自白，並自動繳交其全部所 得財物即薪資所得22萬5千元，有本院贓證物款收據1份附於 本院卷（卷三第342頁）可按，其犯罪後之態度已然改善， 原審未及審酌此項犯罪後之態度，尚有未合。㈤銀行法第 136條之1規定：犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人，除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。其犯罪所得 之沒收及追徵範圍，除刑法沒收章規定以「實際合法發還」 作為排除條件外，另有「應發還被害人或得請求損害賠償之 人」之特別規定。故於判決時應依上開條文文義所定「除應 發還被害人或得請求損害賠償之人外」附加之條件方式於主 文諭知沒收、追徵，以利該等被害人或得請求損害賠償之人 ，於案件判決確定後，得向執行檢察官聲請發還或給付，方 符合法條文義及立法意旨。原判決未依上開規定就被告6人 之犯罪所得諭知沒收、追徵，自有違誤。被告孫臺榆上訴意 旨指摘原審未依修正前銀行法第125條之4第2項規定對其減 輕其刑及原審量刑過重等語，暨被告鍾琯生、鍾益榮、林淑 華上訴意旨指摘原審量刑過重等語，均為有理由。另被告徐 湘婷、李昱璋猶執陳詞否認犯行雖均為無理由，惟原判決關 於其2人部分既有上開可議之處，即屬無可維持。自應由本
院將原判決撤銷。
㈡、爰審酌被告6人以京鉅公司名義為本件違反銀行法之犯行， 於上述期間即非法吸收資金高達6753萬7250元，對國家金融 秩序造成嚴重危害，並使甚多投資人遭受財物損失及精神打 擊，行為實值非難；兼衡被告鍾琯生綜理互助會相關制度之 制訂、設計製作文宣、於京鉅公司之開標現場上臺致詞及運 用吸收之資金，係京鉅公司之行為負責人；被告徐湘婷、李 昱璋均擔任京鉅公司之副總經理，徐湘婷負責於開標現場上 臺主持、講解互助會制度、招攬會員、發放標金及利息等工 作，李昱璋負責講解互助會制度、招攬會員及參與開標等工 作；被告孫臺榆擔任京鉅公司之總經理，負責統籌財務事宜 、開標現場上臺主持、發放標金及利息等工作；被告鍾益榮 擔任京鉅公司行政經理，負責互助會之會首及會務行政庶務 工作，並提供其所申設上述帳戶供互助會會員匯款之用，且 在開標現場協助會場布置、事後收拾整理等事宜；被告林淑 華擔任京鉅公司之會計，負責收取會員繳付之款項、再依上 述互助會文宣資料、試算表發放標金及利息；被告鍾琯生、 徐湘婷、李昱璋、孫臺榆、林淑華等人同時分別以親友或本 人名義投資如上述互助會之金額之身分；及審酌渠等於本案 所擔任職務重要性、任職時間長短有異及危害程度不同，依
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