是否被告亦有非法為新台幣與人民幣之匯兌情事，即無必要 ，亦併此敘明。
三、綜上，被告所辯核屬飾卸之詞，委無可採，本件被告之事證 明確，犯行堪以認定，應依法論科。
参、論罪科刑及沒收之宣告：
一、論罪科刑：
㈠查被告非銀行業，為在臺灣地區有匯款人民幣至大陸地區需 求之人及為在大陸地區有匯款新臺幣至臺灣地區需求之人辦 理匯兌業務，自係違反銀行法第29條第1項之除法律另有規 定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，而其違反 此規定之犯罪所得即其非法匯兌業務總額為6,57萬3,810元 ，並未達1億元，故應依同法第125條第1項前段之規定處斷 。次查臺灣地區與大陸地區間之非法匯兌，單靠被告一人無 法辦理，至少必有一大陸地區之成年人共同為之否則難以完 成，故堪認本件應尚有一大陸地區真實姓名年籍不詳之成年 人共同為之。因之，被告與上開大陸地區真實姓名年籍不詳 之成年人就上開犯行，應具有犯意聯絡及行為分擔，為共同 正犯。
㈡按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行 之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為 要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地 持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一 個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立 一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮， 學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重 複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、 製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號 判決要旨參照）。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯 兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延 續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯。經查，被告於 如附表編號1至4所示匯兌時間持續、反覆實行如附表編號1 至4所示匯兌業務行為，依社會客觀通念，均符合一個反覆 、延續性之行為觀念，屬集合犯之實質上一罪關係。 ㈢原審未予查明，遽以被告被訴之犯罪不能証明，諭知被告無 罪，即有違誤，檢察官上訴意旨執此指摘原判決無罪判決不 當，洵屬有理由，應予撤銷改判。
㈣按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑 ，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌 之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時 ，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予
以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之 原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低 度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台 上字第6157號判決要旨參照）。而銀行法第29條第1項之處 罰規定，係針對地下投資公司或類似組織違法以高額利潤吸 收民間游資，從事股票炒作、外匯、房地產等投機性活動， 一旦週轉不靈或惡性倒閉，往往釀成金融風暴，並使投資大 眾之利益遭受重大損害，故乃加重處罰以抑制並嚴懲地下投 資公司之違法吸金行為。至於辦理國內外匯兌業務，雖同為 該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，雖違反政府匯兌管 制之禁令，惟不至於對整體金融體系及社會安定造成重大衝 擊，故其不法內涵、侵害法益之範圍及大小，與從事地下投 資公司或類似違法組織不能等同視之。被告因應前述社會現 狀非法辦理匯兌業務，固屬不該，然被告犯罪之主觀惡性並 非重大、非法匯兌金額尚非巨量、時間非長，侵害金融秩序 之損害，與一般從事非法吸金業務者相比，其犯罪情節顯然 較輕，參以兩岸人民往來日益頻繁，匯兌需求即日益提昇， 各種地下管道應運而生之特殊犯罪原因及背景，又銀行法第 125條第1項前段法定最低本刑為有期徒刑3年，若對被告因 從事地下匯兌行為課以法定最低本刑，尚嫌過重，與上開立 法本旨亦未盡相符，有情輕法重之情形，在客觀上足以引起 一般同情，不無可資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定，對 被告所犯違反銀行法第125條第1項前段之非法辦理匯兌業務 犯行減輕其刑。
㈤爰審酌被告明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務而為上開犯 行，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融 政策之推行及合法銀行之業務利益，所為誠屬非是，惟非法 匯兌之次數與金額不多，對於一般社會大眾之財產尚未直接 造成影響，兼衡被告為高商畢業，已婚、兩個小孩尚在學中 及其於102年11月14日因違反公司法被判處有期徒刑1月(減 刑)易科罰金執行完畢（但本件不構成累犯）之前案素行等 等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲處。二、沒收之宣告
㈠按銀行法雖於第136條之1規定：犯本法之罪，因犯罪所得財 物或財產上利益，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外 ，屬於犯人者，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其 價額或以其財產抵償之。但被告行為後，刑法關於沒收之規 定已於104年12月17日修正公布，並自105年7月1日施行，依 新修正刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處 分適用裁判時之法律。」及刑法施行法第10條之3第2項：「
施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規 定，不再適用」等規定。復依新修正刑法第38條之1第1項規 定：「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。」第3項規定：「前二項之沒收，於全部 或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」第5項 規定：「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收 或追徵。」。故本件被告所為非法匯兌之犯罪，其沒收即應 適用刑法關於沒收之規定，不再適用銀行法第136條之1之規 定，合先敘明。又參酌銀行法第136條之1關於「犯罪所得」 財物之沒收，原規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之 人外，屬於犯人者，沒收之」，其意涵乃第125條第1項之罪 ，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財 物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果， 故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物 得以主張法律上之權利者，始足論之。此與同法第125條第1 項在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政 刑法，其後段將「犯罪所得達新台幣一億元以上者」，資為 非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收 受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業 務所收受之款項或吸收之資金規模達一億元以上者，因「犯 罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法 評價。就違法吸金而言，立法目的既在處罰達一定規模之吸 金行為，則犯罪行為人於對外違法吸收取得資金時，犯罪已 然既遂，即使犯罪行為人事後再予返還，仍無礙於本罪之成 立。從而本條項後段所稱「犯罪所得」，自係指犯罪行為人 參與違法吸收之資金總額或非法辦理國內外匯兌業務所而言 ，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣 除，始符立法本旨。故兩者「犯罪所得」之規定，同詞異義 ，概念個別。因之，本件被告是否依銀行法第125條第1項前 段或後段處斷，固依被告非法辦理匯兌業務所收受之款項總 額計算「犯罪所得」是否逾1億元為斷。但於沒收被告之犯 罪所得時，即應以沒收被告因非法辦理匯兌業務所實際之利 得為限，始符沒收規定側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得 並保有所有權之財物之立法意旨。
㈡查本件證人沈春連、李謀典、林振甫於接洽匯兌時並未敘及 有另收手續費或匯率如何計算，固據證人沈春連、李謀典、 林振甫證述如前，但被告與沈春連、李謀典、林振甫既均稱 互不認識，而非法辦理匯兌業務不僅違法且有資金損失風險 ，因此，被告就上開三人即附表編號1至3部分之非法匯兌， 當無不獲取利得而仍甘願為之之理。茲本件固因被告否認犯
行辯稱不知情，及無法查得於大陸地區配合辦理匯兌之人及 相關帳戶資料以供查證實際犯罪之所得。然徵諸被告之帳戶 於附表編號1至3部分，於匯入款項入被告或楊芳蘭帳戶當日 或者至多不到1週內被告即陸續領出絕大多部分現金綜合予 以研判，該等領出之現金應即係為辦理非法匯兌所需，則匯 入款扣除領出之現金所剩餘額，當可合理推斷即係被告非法 辦理該等匯兌之利得，也即是附表編號1 之犯罪所得為3 萬 9,280元、附表編號2之犯罪所得為4,530元、附表編號3之犯 罪所得為10萬元與20萬元共30萬元，三部分合計為34萬3,81 0元之犯罪所得，均應依刑法第38條之1第1項及第3項之規定 予以宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額。至附表編號4部分，吳昭全已過世，又無大 陸地區配合辦理匯兌之人及相關帳戶資料以供查證，且參酌 被告曾任楊天發特助多年，與吳昭全、楊芳蘭熟識，並與楊 芳蘭互有資金或借貸往來，甚至如附表編號3之部分被告還 借用楊芳蘭帳戶以辦理非法匯兌，彼此關係密切，被告因此 未收取利得本即相當可能，況又無其他事證足認此部分被告 確有犯罪所得，自無宣告沒收問題，併此敘明。據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第59條、第38條之1第1項、第3項，判決如主文。
本案經檢察官白惠淑提起公訴，檢察官王淑月提起上訴，檢察官李月治到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 12 月 20 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 宜 民
法 官 林 榮 龍
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 吳 伊 婷
中 華 民 國 106 年 12 月 21 日
附錄本案所犯法條全文
銀行法第29條
（禁止非銀行收受存款及違反之處罰）
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託
資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條
違反第 29 條第 1 項規定者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以上 2 億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣 1 億元以上者，處 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500 萬元以上 5 億元以下罰金。
經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表：
┌─┬──────────┬───────┬──────┬─────────┬───────┬───────┐
│編│證人等人匯出之帳戶 │匯款日期 │匯款金額 │證人等人匯入之帳戶│提領日期 │提領金額 │
│號│ │（民國） │ （新臺幣） │ │ │ │
├─┴──────────┴───────┴──────┴─────────┴───────┴───────┤
│被告辦理新台幣轉換人民幣匯兌部分 │
├─┬──────────┬───────┬──────┬─────────┬───────┬───────┤
│1 │證人沈春連申辦之 │101年3月14日 │ 43萬9280元 │被告申辦之 │101年3月15日 │提領40萬元 │
│ │國泰世華銀行 │ │ │星展銀行台中分行 │ │ │
│ │中台中分行 │ │ │000000000000號帳戶│ │ │
│ │000000000000號帳戶 │ │ │ │ │ │
├─┼──────────┼───────┼──────┼─────────┼───────┼───────┤
│2 │新賀公司申辦之 │101年9月7日 │ 23萬4530元 │被告申辦之 │101年9月7日 │多次提領1萬元 │
│ │合作金庫商業銀行 │ │ │星展銀行台中分行 │至 │至3萬元不等， │
│ │鹿港分行 │ │ │000000000000號帳戶│101年9月13日 │共提領23萬元 │
│ │0000000000000號帳戶 │ │ │ │ │ │
├─┼──────────┼───────┼──────┼─────────┼───────┼───────┤
│3 │證人張若芸申辦之 │101年12月5日 │250萬元 │被告申辦之 │101年12月5日 │240萬元 │
│ │合作金庫商業銀行 │ │ │星展銀行台中分行 │ │ │
│ │桃園分行 │ │ │000000000000號帳戶│ │ │
│ │0000000000000號帳戶 ├───────┼──────┼─────────┼───────┼───────┤
│ │ │101年12月13日 │200萬元 │證人楊芳蘭申辦之 │101年12月13日 │共提領現金180 │
│ │ │ │ │星展銀行中港分行 │至 │萬 │
│ │ │ │ │000000000000號帳戶│101年12月18日 │ │
├─┴──────────┴───────┴──────┴─────────┴───────┴───────┤
│被告辦理人民幣轉換新台幣匯兌部分 │
├─┬──────────┬───────┬──────┬─────────┬───────┬───────┤
│4 │吳素如申辦之 │101年8月27日 │70萬元 │吳欣音申辦之 │ │ │
│ │合作金庫商業銀行 ├───────┼──────┤星展銀行中港分行 │ │ │
│ │西屯分行 │101年9月7日 │70萬元 │000000000000號帳戶│ │ │
│ │0000000000000號 │ │ │ │ │ │
├─┴──────────┼───────┴──────┴─────────┴───────┴───────┤
│ 合計收取總額 │ 6,57萬3,810元 │
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