臺灣高等法院臺中分院刑事判決 107年度重金上更三字第14號
上 訴 人 臺灣臺中地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 賴志憲（原名賴世杰）
選任辯護人 林傳智律師
上 訴 人
即 被 告 楊育慧（原名楊志慧）
陳許美
劉英乾
上三人共同
指定辯護人 本院公設辯護人郭博益
上列上訴人等因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法
院96年度金重訴字第2980號、97年度金重訴字第1332號中華民國
98年1月23日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署96年
度偵字第5115號，追加起訴案號：臺灣臺中地方檢察署97年度偵
字第6017號、第6018號，移送併辦案號：臺灣臺中地方檢察署96
年度偵字第5115號〈陳許美、劉英乾部分〉、97年度偵字第711
號〈虎大軍、賴志憲、楊育慧部分〉、第1656號〈陳許美、劉英
乾部分〉、第6014號〈陳許美、劉英乾部分〉、97年度偵字第
8630號〈虎大軍、賴志憲、楊育慧、陳許美、劉英乾部分〉、97
年度偵字第10206號〈虎大軍、賴志憲、楊育慧、陳許美、劉英
乾部分〉、100年度偵字第4954號〈陳許美部分〉、臺灣士林地
方檢察署96年度偵字第8674號〈陳許美部分〉、97年度偵字第
3723號、第3724號〈陳許美部分〉、96年度偵字第5514號〈陳許
美部分〉、臺灣宜蘭地方檢察署97年度偵字第1097號〈陳許美部
分〉、96年度偵字第1648號〈陳許美部分〉），提起上訴後，經
最高法院第三次發回更審，本院判決如下：
主 文
原判決關於ｅ○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｙ○○部分均撤銷。ｅ○○共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後 段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年貳月。Ｓ○○共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後 段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑伍年 。並應向公庫支付新臺幣肆拾萬元。
Ｊ○○共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後 段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾壹月。緩刑伍年 。並應向公庫支付新臺幣肆拾萬元。
Ｙ○○共同法人行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項後 段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年拾月。緩刑肆年。 並應向公庫支付新臺幣肆拾萬元。
扣案如附表一所示之物均沒收。
犯罪事實
一、ｅ○○、亥○○（已於民國108年1月19日死亡，本院判決公 訴不受理）、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｙ○○共同自民國93年10月 間起，在址設臺中市西區臺中港路（現更名為臺灣大道，下 仍以原道路名稱稱呼）1段199號25樓經營翔雁國際開發股份 有限公司（於93年9月22日設立登記至94年11月16日變更登 記前一日止，下稱翔雁公司），翔雁公司之董事長係Ｊ○○ ，董事為ｅ○○（原名賴世杰）、亥○○（原名虎敏輝）、 Ｓ○○（原名楊志慧）、監察人為Ｙ○○；嗣自94年10月間 起，將翔雁公司遷往臺中市○區○○○路0段000號14樓之1 繼續經營，並更名為翔心福國際股份有限公司（於94年11月 17日變更登記，下稱翔心福公司），翔心福公司之董事長仍 為Ｊ○○，翔心福公司之董事為ｅ○○、亥○○，監察人則 為Ｙ○○，Ｓ○○則僅擔任翔雁公司董事，更名為翔心福公 司後則未再繼續擔任董事。ｅ○○、亥○○、Ｓ○○、Ｊ○ ○、Ｙ○○均有實際參與翔心福公司（下稱翔心福公司均含 前身翔雁公司）之經營、決策，並執行公司業務，並由Ｊ○ ○擔任董事長，亥○○擔任副董事長，ｅ○○擔任營運副總 經理，負責業務推廣、制度設計、監督財務，Ｓ○○擔任行 政副總經理兼管財務，其4人均為依公司法第8條第1項規定 之公司負責人（Ｓ○○部分指在翔雁公司擔任董事期間）， Ｙ○○除擔任監察人外，並兼任公司福利促進委員會主任委 員。ｅ○○、亥○○、Ｊ○○、Ｓ○○、Ｙ○○均明知翔心 福公司非屬銀行，且除法律另有規定者外，非銀行不得經營 收受存款業務，亦不得以收受投資或使加入為股東或其他名 義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給
付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，復均明 知行為時公平交易法第23條規定：「多層次傳銷，其參加人 如取得佣金、奬金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加 入，而非基於其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不 得為之」。竟仍自93年10月間起至95年2月間止，共同基於 上揭非銀行不得經營收受存款業務及上揭違反多層次傳銷規 定之集合犯意聯絡，以多層次傳銷手法，對外招徠會員投資 翔心福公司，且參加之會員取得經濟利益，主要係基於介紹 他人加入，並非基於其等所推廣或銷售商品或勞務之合理市 價，由Ｊ○○、亥○○提供珍珠粉、米、內衣連身褲及化妝 品等多種實際價值與售價顯不相當之商品為幌子，以製造該 公司為正常營運合法傳銷公司之假象，該公司由ｅ○○、亥 ○○為主要講師，Ｊ○○、Ｙ○○負責輔以說明工作，Ｓ○ ○則負責公司一切財務工作及產品相關工作，並舉辦說明會 爭取不特定民眾加入公司成為會員，或由公司會員及幹部介 紹親友加入公司成為會員，公司與會員約定向會員吸收資金 之制度，主要方式如下：自93年10月間起至94年11月止，投 資者加入翔心福公司成為會員者，除須繳交入會費新臺幣（ 下同）1,000元外，每投資1單須繳交金額2萬0,500元，若投 資4單，則金額為8萬2,000元，所有加入之會員每個月必須 再繳交公司要求之重複消費款（94年5月前每一單500元，94 年6月起每一單525元），以13個月為一循環，每次繳交公司 要求之重複消費款後，公司則提供高額之回饋金（又稱福利 金或紅利金或套裝奬金等）予會員，回饋金按期按月發放， 第1個月可領1,200元、第2個月可領1,400元、第3個月可領 1,600元、第4個月可領1,800元、第5個月可領2,000元，第6 個月可領2,200元、第7個月可領2,400元，第8個月可領 2,600元，第9個月可領2,800元、第10個月可領3,000元、第 11個月可領3,200元、第12個月可領3,400元、第13個月可領 回1萬2,200元；換言之，每單投資2萬0,500元，13個月期滿 可領回3萬9,800元，即會員以「入會費、購買單位款、重複 消費款」等名義繳付之款項為成本，以「可領回之回饋金總 合扣除成本」為報酬，入會1,000元購買1單2萬0,500元，每 月重消500元或525元為例，計算該年投資報酬率（即年息） 相當於38.9％或37.4％【利率計算式以四捨五入法計算：重 消500元為例：（00000-00000-0000-000×13）÷（20500 +1000+500×13）÷13×12×100％＝38.9％）；重消525元 為例：（00000-00000-0000-000×13）÷（20500+1000+525 ×13）÷13×12×100％＝37.4％】，另尚可領取會員依繳 付之款項換算點數所選取之公司商品。而自94年12月、95年
1月間起，ｅ○○、亥○○、Ｊ○○、Ｓ○○、Ｙ○○為達 到大量吸收資金之目的，更以尾牙回饋名義大肆促銷「買4 單送1單」之活動，將投資1單之金額提高為2萬3,500元，會 員優惠為2萬3,000元，宣稱13個月後可領回1倍之投資金額 ，以會員優惠購買1單2萬3,000元，每月重消525元為例，計 算該年投資報酬率（即年息）相當於45.44％【利率計算式 ：（00000-00000-0000-000×13）÷（23000+1000 +525× 13）÷13×12×100％＝45.44％】，以尾牙回饋名義大肆促 銷「買4單送1單」，每月重消525元為例，該吸收資金之年 息則相當於84.17％【利率計算式：〔（46000×5）-（ 23000×4）-1000-（525×13×4）〕÷〔（23000×4）+ 1000+（525×13×4））〕÷13×12×100％＝84.17％】， 並可領取會員依繳付款項換算點數所選取之公司商品。另會 員若有對外招攬其他不特定人參與上揭投資，將會提供奬金 給介紹之會員，即凡推薦新會員加入並購買1單以上者可獲 得每單位1,800元推薦獎金，推薦3人以上時（含下線再推薦 新會員加入）則另有組織奬金可領取，而組織奬金則依所稱 K值之百分之40計算，藉以吸引會員加入。翔心福公司之奬 金數額甚高，會員成長迅速，翔心福公司即以前述回饋金吸 收資金制度及非法之多層次傳銷方法經營至95年2月份止。 合計在此之前該公司已吸引如附表二所示乙○○等會員約有 2,109人（有會員名冊可查者）投資。
二、ｅ○○等5人並承前非銀行不得經營收受存款業務之集合犯 意，因翔心福公司自95年2月間起無法正常發放上揭高額回 饋金，其等即以景氣不佳、公司周轉不靈為由，片面宣佈無 法依制度繼續發放回饋金，且為解決回饋金發放之問題，決 定創設「天心互助聯誼會」（下稱天心互助會）向不特定之 多數人吸收資金。該互助會之運作方式為：入會者繳交 5,000元保證金（又稱手續費管理費或服務管理費），每一 組會為24名會員加1名公司會首，共計25個月會期，每會會 金1萬元，內標制，標金（即利息）固定為1,600元，每月1 期，每期由人工抽出得標者，採獲利了結方式。天心互助會 自95年3月陸續起會後，以參加者加入1會為例：會員24人次 第1期首會第1個月要繳交會款均為8,400元（1萬元扣除底標 1,600元）及5,000元保證金予公司會首；第2期第2個月即第 1位得標者實拿1萬元得標款（即領回所繳之8,400元本金及 1,600元利息，合計1萬元）及4,800元之保證金退還款後獲 利了結，無庸再支付死會之會款，其他未得標者，須再繳交 會款8,400元；第3期第3個月即第2位得標者實拿2萬元得標 款及4,600元之保證金退還款後獲利了結，亦無庸再支付死
會之會款，其他未得標者，再繼續繳交會款8,400元，往後 月份以此類推，致吸引一部分舊會員如Ｇ○○、戊○○、丁 ○○○、癸○○、丑○○、Ｌ○○○、賴廖月雲、Ｍ○○、 乙○○、林雅慧、廖妍棋、玄○○等及不詳姓名之人加入， 迄天心互助會有實際進行吸金之前4期（自95年3月起至同年 6月止），換算參加之人第1位至第3位得標者約定可獲取之 投資報酬率即年利率（年息）高達125.37％、77.06％及 55.63％【即第2期第2個月第1位得標者之年利率計算式為： （10000+0000-0000-0000）÷（5000+8400）×12×100％＝ 125.37％；第3期第3個月第2位得標者之年利率計算式為： （20000+0000-0000-0000-0000）÷（5000+8400+8400）÷2 ×12×100％＝77.06％；第4期第4個月第3位得標者之年利 率計算式為：（30000+0000-0000-0000-0000-0000）÷（ 5000+8400+8400+8400）÷3×12×100％＝55.63％】，自屬 與本金顯不相當之獲利。
三、翔心福公司依上揭名義，向多數不特定人吸收資金，而約定 給付與本金顯不相當之回饋金或得標金等之報酬，以上開方 式收受存款，且該公司及參加上揭「繳付入會費、購買單位 款、重複消費款，即可按期領回回饋金」制度之會員之收入 來源，主要係基於會員加入時繳交之入會費、購買單位款、 重複消費款，並非基於推銷商品或勞務所獲得之合理市價， 顯然違反多層次傳銷制度之規定，復因會員所繳交之款項， 最終不足支應該公司所發放之顯不相當之高額回饋金、得標 金等，迄於95年6月間止，翔心福公司終於因財務惡化無法 繼續發放回饋金、得標金。期間，ｅ○○、亥○○即以Ｊ○ ○名義簽發支票或本票交予會員用以支付積欠之回饋金等， 之後，ｅ○○、亥○○、Ｊ○○、Ｓ○○、Ｙ○○即避不見 面。總計其等以翔心福公司之上開制度名義，自93年10月至 95年6月間，招募會員逾2,100人，所吸收以存款論之資金至 少達962,961,346元（其中非法傳銷金額為928,943,146元） 。嗣因仍有投資會員未能順利領取回饋金、得標金，受有虧 損，分別向檢察官、法務部調查局臺中市調查站（下稱臺中 市調站）提出告訴、檢舉，而循線查悉上情；並經法務部調 查局於96年1月11日9時許，在臺中市○區○○○路0段000號 14樓搜索扣得翔心福公司所有如附表一所示之物。四、案經乙○○、ｄ○○、Ｔ○○、Ｇ○○、Ｄ○○、ｇ○○、 卯○○、Ｐ○○○、Ｃ○、ｆ○○、丁○○○、癸○○、丑 ○○、Ｌ○○○、Ｗ○○、Ｘ○○、賴廖月雲、Ｍ○○、丙 ○○、壬○○等人告訴暨臺中市調站移送臺灣臺中地方檢察 署檢察官偵查起訴、追加起訴；及臺灣臺中地方檢察署檢察
官移送併案審理（分別含ｅ○○、亥○○、Ｊ○○、Ｓ○○ 、Ｙ○○部分）、臺灣士林地方檢察署檢察官、臺灣宜蘭地 方檢察署檢察官移送併案審理（Ｊ○○部分）。 理 由
壹、本案證據能力之說明
一、被告以外之人（含共同被告）於警詢（含調查詢問、檢察事 務官詢問）之供述對各該爭執之被告Ｓ○○、ｅ○○、Ｊ○ ○、Ｙ○○均不具證據能力，及告訴人之告訴狀屬審判外陳 述，對前揭被告等人均無證據能力之說明：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文； 再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調 查中所為之陳述，與審判中不符時，「其先前之陳述具有較 可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為 證據，刑事訴訟法第159條之2亦有明文；另按被告以外之人 於審判中經傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司 法警察調查中所為之陳述，「經證明具有可信之特別情況」 ，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法 第159條之3第3款亦有明文。
㈡被告ｅ○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｙ○○等人暨其等之辯護人 於本院均曾爭執被告以外之人（含共同被告）於警詢供述、 及告訴人之告訴狀屬於審判外陳述，認無證據能力等語（見 原審卷一第46至48、53至54頁；上訴審卷一第201頁反面； 上訴審卷二第231頁；更一審卷一第95頁；更二審卷三第169 頁；更二審卷四第87頁反面；更三審卷二第95頁；更三審卷 三第161頁；更三審卷五第221頁），並特別針對ａ○○部分 表示其非翔心福公司會員，又非被害人，其所提書證（見調 查卷第16至20頁）均無證據能力（見更三審卷二第95、97頁 ）。經查，此部分經被告ｅ○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｙ○○ 暨其等辯護人均爭執被告以外之人於警詢所為陳述部分，及 其等所爭執之告訴狀之陳述部分，係屬審判外之言詞陳述， 就此公訴人並未就被告以外之人（含共同被告）於警詢之先 前陳述，「具有可信之特別情況」之要件，提出證據加以說 明，已與刑事訴訟法第159條之2、第159條之3第3款得為證 據之要件不符，復經被告ｅ○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｙ○○ 等就此部分各提出爭執，應認各該爭執證據能力之證據，對 提出爭執之各該被告ｅ○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｙ○○均不 具證據能力。是被告以外之人（含共同被告）於警詢之供述 及告訴人之告訴狀，對爭執該項證據證據能力之各該被告自 不得作為證據（又被告對自己於警詢所為之供述，因對該被
告而言，並非「被告以外之人於審判外之陳述」，而係被告 自己所為之陳述，倘符合出於任意性，且與事實相符，自具 證據能力，此乃別一問題，詳見下述壹、四之說明）。二、被告以外之人（含共同被告）於偵訊（指檢察官訊問）未經 具結之供述，對被告ｅ○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｙ○○具有 證據能力之說明：
㈠依刑事訴訟法第159條、第159條之1之立法理由，無論共同 被告、共犯、被害人、證人等，均屬被告以外之人，並無區 分。本此前提，凡與待證事實有重要關係之事項，如欲以被 告以外之人本於親身實際體驗之事實所為之陳述，作為被告 論罪之依據時，本質上均屬於證人。而被告之對質詰問權， 係憲法所保障之基本人權及基本訴訟權，被告以外之人於審 判中，已依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問者 ，因其信用性已獲得保障，即得作為認定被告犯罪事實之判 斷依據。然被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法 警察調查中（以下簡稱警詢等）或檢察官偵查中所為之陳述 ，或因被告未在場，或雖在場而未能行使反對詰問，無從擔 保其陳述之信用性，即不能與審判中之陳述同視。惟若貫徹 僅審判中之陳述始得作為證據，有事實上之困難，且實務上 為求發現真實及本於訴訟資料越豐富越有助於事實認定之需 要，該審判外之陳述，往往攸關證明犯罪存否之重要關鍵， 如一概否定其證據能力，亦非所宜。而檢驗該陳述之真實性 ，除反對詰問外，如有足以取代審判中經反對詰問之信用性 保障者，亦容許其得為證據，即可彌補前揭不足，於是乃有 傳聞法則例外之規定。偵查中，檢察官通常能遵守法律程序 規範，無不正取供之虞，且接受偵訊之該被告以外之人，已 依法具結，以擔保其係據實陳述，如有偽證，應負刑事責任 ，有足以擔保筆錄製作過程可信之外在環境與條件，乃於刑 事訴訟法第159條之1第2項規定「被告以外之人於偵查中向 檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。 」另在警詢等所為之陳述，則以「具有較可信之特別情況」 （第159條之2之相對可信性）或「經證明具有可信之特別情 況」（第159條之3之絕對可信性），且為證明犯罪事實存否 所「必要」者，得為證據。係以具有「特信性」與「必要性 」，已足以取代審判中經反對詰問之信用性保障，而例外賦 予證據能力。至於被告以外之人於偵查中未經具結所為之陳 述，因欠缺「具結」，難認檢察官已恪遵法律程序規範，而 與刑事訴訟法第159條之1第2項之規定有間。細繹之，被告 以外之人於偵查中，經檢察官非以證人身分傳喚，於取證時 ，除在法律上有不得令其具結之情形者外，亦應依人證之程
序命其具結，方得作為證據，此於本院93年台上字第6578號 判決已就「被害人」部分，為原則性闡釋；惟是類被害人、 共同被告、共同正犯等被告以外之人，在偵查中未經具結之 陳述，依通常情形，其信用性仍遠高於在警詢等所為之陳述 ，衡諸其等於警詢等所為之陳述，均無須具結，卻於具有「 特信性」、「必要性」時，即得為證據，則若謂該偵查中未 經具結之陳述，一概無證據能力，無異反而不如警詢等之陳 述，顯然失衡。因此，被告以外之人於偵查中未經具結所為 之陳述，如與警詢等陳述同具有「特信性」、「必要性」時 ，依「舉輕以明重」原則，本於刑事訴訟法第159條之2、第 159條之3之同一法理，例外認為有證據能力，以彌補法律規 定之不足，俾應實務需要，方符立法本旨。本院93年台上字 第6578號判決，應予補充（最高法院102年9月3日102年度第 13次刑事庭會議決議㈠參照）。
㈡經查：
⒈被告ｅ○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｙ○○以外之被害人或告訴 人於偵查中向檢察官所為未經具結之陳述，雖經被告ｅ○○ 、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｙ○○暨其等之辯護人於本院前審、本 院均爭執此部分供述之證據能力等語（見上訴審卷一第201 頁反面；上訴審卷二第231、232頁；更一審卷一95至96、 103頁反面；更二審卷三第169頁；更三審卷二第95頁；更三 審卷三第161頁；更三審卷五第221頁），惟本院並未以其等 未經具結之供述內容作為本案證據資料，故不贅述其等上開 供述內容證據能力之有無。
⒉至被告ｅ○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｙ○○及同案被告亥○○ 、巳○○（後者業經原審判決無罪，檢察官提起上訴，本院 上訴審仍維持第一審無罪之判決，駁回檢察官上訴而確定） 分別於檢察官偵查中且未經具結所為陳述，因係以被告而非 以證人身分應訊，自無依法應具結情狀。上揭被告及同案被 告等6人於偵查中陳述固未經具結，惟其等於檢察官偵查中 之陳述內容詳盡，且就檢察官訊問問題均能連續陳述，並就 前揭犯罪事實陳述之際，並無其他共同被告在場，無從勾串 統一說詞，依此外部情況，顯無受不當外力干擾，或內在壓 力影響及事後串謀之可能性。故其等於未經具結情況下，於 偵查中陳述其他共同被告為前揭犯行過程時，應屬較無受不 當外力干擾，且係較少內在壓力下所為陳述，堪認上述被告 ｅ○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｙ○○及同案被告亥○○、巳○ ○等人未經具結情況下，於偵查中向檢察官所為之供述，均 具有特別可信之情況，並為證明其他共同被告具有相當封閉 性之違法吸金、非法傳銷等犯罪事實存否所必要。且被告ｅ
○○、Ｓ○○、同案被告即亥○○、巳○○均業經原審傳喚 到庭具結而以證人身分為陳述，再被告Ｊ○○、Ｙ○○亦經 本院上訴審傳喚到庭具結而以證人身分為陳述，被告ｅ○○ 、Ｓ○○、Ｊ○○、亥○○於本院更一審審理時亦已到庭具 結而以證人身分為陳述，有其等作證具結之結文在卷（見原 審96金重訴2980卷一第149頁；原審96金重訴2980卷二第53 至56、103、104頁；上訴審卷二第551至553頁；更一審卷第 十第53至56頁；更一審卷十一第49頁），均經交互詰問及對 質，已足確保其等對質詰問權及辯護人之辯護權。從而，依 上開說明，被告ｅ○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｙ○○及同案被 告亥○○、巳○○等人分別於檢察官偵查中，以被告身分所 為之陳述，對於其他共同被告而言應具有證據能力。上揭被 告等暨其等辯護人認上開部分亦無證據能力，顯係有誤，並 非可採（但各該被告對自己於警詢、偵訊之供述之證據能力 則如下述壹、四之說明）。
三、共同被告於審判中未經具結之供述具證據能力之說明： ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，即 刑事訴訟法已明文規定「限於審判外之言詞或書面陳述」始 不具證據能力，換言之，倘非於「審判外之陳述」，而係於 審判中向法官所為之陳述，自具證據能力。
㈡被告Ｙ○○之辯護人於本院上訴審指稱：同案被告於審判中 未經具結部分，沒有證據能力云云（見上訴審卷三第353頁 ）。查同案被告亥○○、ｅ○○、Ｓ○○、Ｊ○○、巳○○ 於審判中以被告身分所為之供述，自未經具結，其等既係於 審判中向法官所為之陳述，即非審判外陳述，復同案被告亥 ○○、Ｓ○○、ｅ○○、Ｊ○○、巳○○等人於原審及本院 上訴審、更一審分別經具結而為交互詰問，已如前述，是其 等於審判中以共同被告身分所為陳述，對被告Ｙ○○而言自 具證據能力。
四、被告ｅ○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｙ○○對自己警詢（含調查 詢問、檢察事務官詢問）、偵訊供述，對各該被告自己具證 據能力之說明：
㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問 、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據 ，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。
㈡被告ｅ○○、Ｓ○○、Ｊ○○、Ｙ○○暨其等之辯護人雖均 主張警詢供述認無證據能力等語（見上訴審卷一第201頁反 面；上訴審卷二第231頁；更一審卷二第283頁）；被告Ｙ○ ○於上訴審之辯護人張淑琪律師雖主張偵訊未經具結之供述
沒有證據能力等語（見上訴審卷一第201頁反面），似指對 自己警詢供述之證據能力亦有爭執，被告Ｙ○○對自己偵訊 供述之證據能力亦有爭執，惟其等除被告Ｊ○○外均未提出 自己警詢、偵訊供述違反任意性之情形，則除被告Ｊ○○外 之上開被告之警詢、偵訊供述顯然出於其等任意性而為，其 等供述並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法 羈押或其他不正之方法，復無證據證明與事實不符，對該項 供述之被告自己當然具證據能力，前揭被告等人及其等辯護 人猶主張無證據能力云云，自非可採。惟各該被告之警詢、 偵訊供述雖因出於任意性而對自己具證據能力，然對其他被 告而言，仍屬「被告以外之人之供述」，而分就其他被告之 爭執與否情形判斷是否具證據能力，已如前述一至三，併此 敘明。
㈢被告Ｊ○○雖主張其於96年1月19日在臺中市調站所製作之 筆錄，非出於其本人真意，蓋其於96年1月6日、9日、10日 、11日，因慢性肝炎及多發位置之急性上呼吸道感染而前往 馬偕紀念醫院急診就醫，而其於96年1月19日接受調查人員 詢問時，因剛出院身體不適，所提問、回答之內容皆非出於 本人真意而為，故無證據能力，並請求勘驗其該次調查筆錄 之錄影錄音光碟（見更一審卷一第243至244、246頁；更一 審卷二第32、33、103、283頁；更一審卷四第70頁；更三審 卷五第260頁）。經本院更一審調取被告Ｊ○○96年1月19日 調查筆錄之光碟勘驗結果無法讀取（見更一審卷二第175頁 ），再向法務部調查局臺中市調查處函查結果，該處覆稱： 本處庫房數度更迭，且原承辦人已退休，查無留存該詢問錄 音光碟備份檔以資補送，有該處102年4月3日中法機字第102 60523160號函文1份在卷（見更一審卷二第177頁）可按，固 無從再藉由勘驗被告Ｊ○○調查時錄影錄音結果得知其應詢 當時之狀況。惟依被告Ｊ○○提出之診斷證明書，上雖載其 於96年1月6日、9日、10日至馬偕紀念醫院急診就醫，及於 96年1月11日、15日至該醫院門診就醫之紀錄（見更一審卷 一第246頁），然被告Ｊ○○均於當日隨即離院，並未有住 院治療之情事，而被告Ｊ○○於96年1月19日接受臺中市調 站人員詢問之時間為是日上午10時15分許起至14時30分許止 ，係於白天接受詢問，其是日應詢時亦提出相同之診斷證明 書在卷（見96他167卷78頁）可按，調查人員詢問被告Ｊ○ ○時，已依刑事訴訟法第95條規定告知其得行使之權利，被 告Ｊ○○並已表示：「我已委任陳漢洲律師擔任我的辯護人 ，陳律師已到場並陪同我接受詢問。」期間，調查人員詢問 至當日11時25分許，有暫停詢問予被告Ｊ○○服藥、休息至
11時30分繼續詢問，復於11時58分起至13時35分止暫停詢問 讓其用餐、休息，迄14時30分為止始製作筆錄完畢，期間被 告Ｊ○○對於翔雁公司、翔心福公司之經營狀況、同案被告 任職之職稱、擔任之職務，公司有不定期召開說明會，其有 負責對外招攬會員、介紹產品等情均詳為描述，僅表示對於 詳細制度不太清楚，要問被告ｅ○○才知道等，末被告Ｊ○ ○並表示：「（有無補充意見？）我並非惡意詐欺，也已向 會員提出攤還計畫，希望司法單位能給我機會。（以上所說 是否實在？）均實在，並完全出於自由意志所陳述。（你是 否願意由本站人員陪同前往臺中地檢署接受檢察官複訊？） 我願意。」（見96他167卷第69、72、74、77頁）。並未見 有何非出於任意性之供述，且對於並未詐欺會員業已有所答 辯，並非全然坦承非法吸金、非法傳銷乃至於詐欺之犯行， 實難認其於臺中市調站所為供述非出於其本人真意或有何非 任意性之可言。故被告Ｊ○○供述其該次調查筆錄不具任意 性，無證據能力一節，為本院所不採。
五、證人具結之證述具有證據能力之說明：
㈠按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證 人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意 義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第 176條之1、第186條第1項、第158條之3分別定有明文。換言 之，證人之證述既經具結，不問係於偵查中或審判中，自具 有證據能力，至於證明力如何核屬另事，不容混為一談。 ㈡被告ｅ○○、Ｊ○○、Ｓ○○、Ｙ○○於本院上訴審、更一 審審判中對本案之證據能力均予爭執，認均無證據能力云云 （見上訴審卷二第231頁；更一審卷一第103至104頁）。惟 其中證人於偵訊、審判中經具結之供述，既經具結，與上述 規定相符，已如前述，自具證據能力，被告ｅ○○、Ｊ○○ 、Ｓ○○、Ｙ○○此部分所爭執，尚非可採。
六、本案非供述證據能力具證據能力：
㈠按關於非供述證據之物證，係以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之紀錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力，最高法院97 年度台上字第1401、6153、3854號判決要旨參照。 ㈡附表一之扣押物品、證人或告訴人提出之證物等，均係屬物 證，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之誤差（ 如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘等）， 故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，且係偵辦之
調查局人員合法搜索扣押取得或證人、告訴人自願提出之物 ，復經本院於審理中踐行調查程序，自皆有證據能力。七、翔心福公司資金動向表之證據能力：
刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外 ，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文 書、證明文書，亦得為證據。係因從事業務之人，於通常業 務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成 於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造 動機，其虛偽之可能性小，且如讓製作者以口頭方式於法庭 上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程 度之不可代替性，除非各該紀錄文書或證明文書有顯然不可 信之情況，否則有承認其具有證據能力之必要。查翔心福公 司資金動向表係查扣於本案卷證內，且由被告ｅ○○（辯護 人）於原審審理中提出並加以說明，其並主張翔心福公司自 93年10月至95年6月間，公司營業總收入為977,399,081元， 營業總支出為995,093,071元，該公司呈現虧損達17,693,99 0元等情（見原審96金重訴2980卷二第59至63頁）。上開翔 心福公司資金動向表，乃由翔心福公司會計主任巳○○依照 公司營業製作之每個月報表所彙整而成，業據巳○○於原審 具結證述明確（見原審96金重訴2980卷二第41至52頁）。是 以，被告ｅ○○提出翔心福公司資金動向表，既係由翔心福 公司會計主任巳○○根據公司營業日常記帳報表所彙整而成 ，查無顯不可信之情況，且於本案如讓製作者以口頭方式於 法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，此由證人巳○○ 於本院審理時屢屢證述：因為時間已經久遠了，這一份資料 我真的沒有印象了，不記得了（見更三審卷四第117至129頁 ）可明，因此該資金動向表亦具有一定程度之不可代替性， 並經本院審理期間提示並予各該當事人表示意見（見更二審 卷四第91、96頁反面至97頁；更三審卷五第244、256頁）， 故認翔心福公司資金動向表於本案實具有證據能力，而得採 為證據。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由
一、訊據上訴人即被告（下稱被告）ｅ○○、Ｊ○○、Ｓ○○、 Ｙ○○對於有犯罪事實一、二、三所載客觀事實經過等情均 不爭執（關於被告ｅ○○、Ｓ○○及同案被告亥○○部分， 下述證人相關供述有以其等更名前姓名稱呼，惟於本判決統 一以更名後姓名稱呼），惟均矢口否認犯非法吸金及非法傳 銷等各該犯行，分別為下列之辯解（被告Ｊ○○、Ｙ○○於 本院更二審則均一度表示：如果經法院認定有罪，我們就都 認罪〈非法吸金及非法傳銷〉，見更二審卷二第183正反面
、197頁）：
㈠被告ｅ○○辯稱：我在公司擔任業務副總，負責會員招攬及 報表稽核，翔心福公司係向公平交易委員會（下稱公平會） 報備之公司，有向會員說明公司經營規則，會員在獲得充分 之資訊後始決定投資，且每月設定業績目標，如達到銷售， 就提供奬金，會員並未因此陷於錯誤，會員之奬金、分紅、 消費回饋，皆係因為商品之推廣、銷售而來，並非僅基於介 紹他人加入所得。公司於94年底後，深受流言影響，導致業 績下滑，加上管理上有疏失，迫於無奈而未能核發回饋金。 公司確有推廣、銷售商品及出貨之事實，與非法吸金之老鼠 會不同，公司發放之奬金遠遠超過所收取之資金；另關於「 天心互助聯誼會」之經營方式，係被告Ｊ○○所為，我並不 知情，又公司最後係處於虧損狀態。公司的制度，係每個月 達到所定業績目標，達到1.2倍的成長，就發放點數。翔心 福公司有無違反的前提應該是公司到底有沒有犯公平交易法 ，在公司的行政作業流程來講的話，我們確實也跟公平會報 備，且翔雁公司確實有依登記營業項目營業，所售產品亦有 交付買受者，我們公司收受會員的款項之後，公司會開立發 票給會員，但是品名為預收貨款，公司也繳了營業稅，有關 預收貨款完全符合國家稅法，就會計科目來講預收貨款還有