違反銀行法等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),重金上更(一)字,103年度,17號
TCHM,103,重金上更(一),17,20160510,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決
　　　　　　　　　　　　　　 103年度重金上更(一)字第17號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　張善鈞
選任辯護人　盧永盛律師
　　　　　　施雅芳律師
上　訴　人
即　被　告　陳柏杉
選任辯護人　林秀夫律師
　　　　　　林照明律師
上　訴　人
即　被　告　林俊宏
指定辯護人　本院公設辯護人　陳秋靜　
上　訴　人
即　被　告　沈勝湧
選任辯護人　陳志隆律師
　　　　　　陳益軒律師
上　訴　人
即　被　告　施宏儒
選任辯護人　李柏松律師
上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院
99年度金訴字第4 號，中華民國100 年6 月3 日第一審判決（起
訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第15357 號、第24
830 號、第24831 號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院
判決如下：
主 文
原判決關於戌○○、Ａ○○、辰○○、癸○○、午○○部分均撤銷。
戌○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑貳年貳月。扣案如附表二所示之物品均沒收。
Ａ○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，累犯，處有期徒刑貳年參月。扣案如附表二所示之物品均沒收。
辰○○、癸○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，各處有期徒刑壹年玖月。扣案如附表二所示之物品均沒收。
午○○共同犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑壹年捌月。扣案如附表二所示之物品均沒收



。
犯罪事實
一、Ａ○○前於民國85年間因違反證券交易法案件，經臺灣臺北 地方法院以85年度訴字第463 號判決判處有期徒刑10月，經 臺灣高等法院以85年度上訴字第4736號判決駁回上訴，再經 最高法院以89年台上字第3462號判決駁回上訴確定；另於87 年間因偽造文書案件，經本院以87年度上訴字第2521號判決 判處有期徒刑5 月，經最高法院以89年度台上字第7837號判 決駁回上訴確定。上開2 案件再經本院以90年度聲字第1060 號裁定定應執行刑為有期徒刑1 年2 月確定，於90年6 月28 日入監執行，於91年5 月22日縮短刑期假釋出監並付保護管 束，於91年8 月9 日保護管束期滿，假釋未經撤銷視為執行 完畢。
二、緣戌○○前於92年間，擔任香港NexMed Asia Inc . （尼克 美製藥亞洲有限公司，下稱尼克美製藥亞洲公司，該公司之 母公司為NexMed Inc .即尼克美製藥公司，為美國NASDAQ上 市公司，均係與本案犯罪無關之合法公司）之顧問。於93年 間，游說美國「尼克美製藥公司」到臺灣發展，並由戌○○ 協助該公司在臺募資。於94年間，尼克美亞洲製藥公司總經 理吳祖黃同意在臺設立利克美藥品股份有限公司（下稱利克 美公司）後，由林大鈞擔任董事長，該公司並於94年7 月22 日「臺灣生技月」開幕時，與財團法人工業技術研究院（下 稱工研院）簽訂「授權契約書」，約定由工研院將自己開發 之技術，協助利克美公司新建廠房GMP 化，依該授權契約內 容為「中草藥品管技術平臺」、「原料藥工廠GMP 平臺技術 」。嗣利克美公司因資金週轉不順，林大鈞擬於94年10月間 停止公司運作，並欲終止與工研院之前揭合約，不願給付工 研院前述授權簽約金新臺幣（下同）210 萬元，戌○○之計 畫因而終止。
三、於94年10月間某日，戌○○經由友人李達開之介紹，而結識 卓振裕（由原審通緝中，時為聯合生技股份有限公司之實際 負責人，其另自93年10月間起，以聯合生技股份有限公司名 義向投資人非法吸收資金，所犯違反銀行法部分，業經本院 以99年度金上更㈠字第160 號判決判處有期徒刑9 年2 月確 定），由卓振裕先於94年12月16日，在臺北市○○區○○路 000 號6 樓設立「尼克美生醫股份有限公司」，由Ａ○○擔 任董事長【嗣因上開合法之尼克美亞洲製藥公司反對，乃於 95年4 月24日更名為「尼士美生醫股份有限公司」（原判決 誤載為「尼克美生醫股份有限公司」），以下仍稱尼克美生 醫公司】，於95年1 月26日申請在臺中市○區○○○路0 段



000 號15樓之2 設立臺中分公司；另於94年12月29日，在臺 中市○區○○○路0 段000 號15樓之2 設立「尼克美藥品股 份有限公司」（後於95年3 月31日更名為「雅臣生醫股份有 限公司」，以下仍稱尼克美藥品公司），由戌○○擔任董事 長。卓振裕再於95年3 月24日，在臺中市○區○○○路0 段 000 號9 樓之3 設立「人本科學股份有限公司」（下稱人本 科學公司），與尼克美生醫公司、尼克美藥品公司合組成「 人本科學集團」，由卓振裕擔任執行長，綜理該等公司之業 務、行政、財務；辰○○於95年1 月間起擔任該等公司之行 政副總，負責該等公司之行政管理；午○○於95年1 月15日 起擔任財務長，將尼克美生醫公司、尼克美藥品公司之會員 所繳納之資金匯集於總公司，所有資金均由總公司統籌運用 ；癸○○於95年1 月中旬起擔任業務經理，積極向投資人解 說以招攬會員加入。卓振裕、戌○○、Ａ○○、辰○○、癸 ○○、午○○均明知除法律另有規定外，非依銀行法組織登 記之銀行，不得經營收受存款業務，亦不得以收受投資或使 加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸 收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息 或其他報酬；亦均明知多層次傳銷，其參加人如取得佣金、 獎金或其他經濟利益，主要係基於介紹他人加入，而非基於 其所推廣或銷售商品或勞務之合理市價者，不得為之，竟共 同基於違反上開銀行法、公平交易法之犯意聯絡，自94年12 月間（原判決誤載為95年1 月間）起，先以多層次傳銷方式 ，對外招攬不特定人投資尼克美生醫公司、尼克美藥品公司 成為會員，再由投資會員憑藉「階級制度」及高額獎金發放 之誘因，招攬更多不特定人投資成為會員，以迅速壯大組織 ，再以給付會員與本金顯不相當之紅利，作為吸引不特定人 投資的手段，而達到違法吸收資金之目的。
四、戌○○等人以多層次傳銷吸收資金之方式如下：㈠每1 單位 （係以投資金額與會員簽訂購買產品套組，會員未領取任何 產品，於會員投資時，贈送由香港雅臣公司進口之IGY 禽流 感牙膏、綠露禽流清天然抗病毒噴霧、潔友禽流清抗病毒洗 手液、第一劑禽流清口腔免疫劑等產品）投資金額為2 萬4, 000 元者（此部分係以尼克美生醫公司名義與投資人簽約） ，每個月為1 期，24個月獲利回本3 萬6,000 元（第1 期至 第12期，每月可領回2,000 元，第13期至第24期，每月可領 回1,000 元，年利率達25% ）；㈡每單位投資金額為2 萬8, 000 元者（此部分係以尼克美藥品公司名義與投資人簽約） ，每個月為1 期，20個月獲利回本4 萬5,000 元（第1 期至 第8 期，每月可領回2,000 元，第9 期至第12期，每月可領



回3,000 元，第13期至第19期，每月可領回2,000 元，第20 期可領回3,000 元，年利率達36.42%）；㈢另又向原投資聯 合生技股份有限公司（下稱聯合生技公司）之投資人稱：為 彌補聯合生技公司投資人損失之名義，原投資聯合生技公司 之舊投資人，可以以1 萬元之優待價格認購原每單位為2 萬 4,000 元之單位，每個月為1 期，24個月獲利回本3 萬6,00 0 元（年利率達130%）；㈣並向已參加投資之會員宣導、鼓 勵其等推薦新投資人（吸收會員），每推薦1 投資單位，立 即可獲得2,000 元推薦獎金，若推薦2 單位以上可分左、右 2 線，當左、右2 線各有1 單位對碰時，又可領對碰推薦獎 金1,000 元（舉例：若甲1 次推薦2 單位，除可領得推薦獎 金4,000 元外，該2 單位又分成左、右線各1 單位，而該左 、右線均有1 單位碰在一起，又可領得對碰獎金1,000 元， 故一次推薦2 單位共可領得推薦獎金5,000 元）；㈤另設有 「聘階獎金」之獎金制度，「主任」所推薦之左、右2 線累 積50單位晉升為「襄理」，「襄理」所推薦之左、右2 線累 積300 單位晉升為「經理」，「經理」所推薦之左、右2 線 累積1,000 單位晉升為「總監」，「總監」所推薦之左、右 2 線累積2,000 單位晉升為「常董」。聘階獎金為週領，「 主任」每週可領4,000 元、「襄理」5,000 元、「經理」5, 500 元、「總監」6,000 元、「常董」7,000 元；㈥再設有 回饋獎金，直接推薦者之聘階獎金扣除5%向上回饋，每月尚 有分紅，每單位提撥500 元，連續2 個月直接推薦累計未達 5 個單位，次月停止分紅，達到者依聘階分配月結；㈦又設 有「領袖分紅」全國總業績每單位提撥500 元，當月新業績 達500 單位始可分紅，如該月無人到達資格者，累積至下個 月，聘階層次越高分紅越多，並製作紅利細目作帳匯款予各 層級幹部及會員，用後期之收款充作前期會員之紅利之方式 ，繼續吸引投資大眾，以此顯不相當之紅利及高額獎金拉攏 會員吸收會員。戌○○等人招攬手法除上開紅利、獎金之高 報酬率外，對於有意加入之不特定人前來公司後，藉由銷售 香港雅臣公司進口之IGY 禽流感牙膏、綠露禽流清天然抗病 毒噴霧、潔友禽流清抗病毒洗手液、第一劑禽流清口腔免疫 劑等產品，以召開說明會、播放影片、印製海報宣傳、架設 網站（網址：http/www .nexmed . com .tw）等方式，對不 特定之人宣稱：為美國尼克美公司在臺之子公司，與工研院 合作生產抗禽流感等生技產品，獲利極佳等語，並帶同會員 至工研院參觀，使投資人信任該等公司具高獲利能力，合計 招攬庚○○等如附表一所示之會員共計56人，吸金金額約2, 376 萬2,000 元（每位投資人投資時間、投資單位、投資金



額、分得紅利、獎金、返還本金及總損失金額，均詳如附表 一所載）。嗣於95年8 月9 日，為警在臺中市○○○路0 段 000 號15樓之2 （尼克美藥品公司）、9 樓之3 （人本科學 公司）、臺中縣后里鄉○○村○○○00號等處查獲，並扣得 如附表二所示之物品。
五、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮內政部警政署刑事 警察局偵六隊、臺中市政府警察局、臺北市政府警察局南港 分局、臺中港務警察局、宜蘭憲兵隊偵辦，再經臺中市政府 警察局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官及同署檢察官主 動簽分偵查後起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
一、被告以外之人於警詢之供述認不具證據能力之說明： ㈠同案被告卓振裕於警詢之供述，對各該爭執之上訴人即被告 戌○○、Ａ○○、辰○○、癸○○等人均應認不具證據能力 之說明：
⒈按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文 ；再按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察 調查中所為之陳述，與審判中不符時，「其先前之陳述具有 較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，得 為證據，刑事訴訟法第159 條之2 亦有明文；另按被告以外 之人於審判中經傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官 或司法警察調查中所為之陳述，「經證明具有可信之特別情 況」，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴 訟法第159 條之3 第3 款亦有明文。
⒉被告戌○○、Ａ○○、辰○○、癸○○之辯護人於本審均爭 執同案被告卓振裕於警詢之供述，認不具證據能力等語（見 本審卷㈠第92頁反面、第101 頁反面、本審卷㈡第12頁）。 經查，此部分經被告等之辯護人認係審判外言詞陳述，而爭 執具有證據能力，公訴人並未提出證據證明同案被告卓振裕 於警詢之先前陳述，與偵查中所述有何不同，而認「具有可 信之特別情況」之要件，提出證據證明，已與刑事訴訟法第 159 條之2 、第159 條之3 第3 款得為證據之要件不符，復 經被告等就此部分提出爭執，是應認同案被告卓振裕於警詢 中之陳述，對於被告戌○○、Ａ○○、辰○○、癸○○不具 證據能力。
㈡就證人即投資人子○○、宋劉受珠、ｅ○○、丙○○、申○ ○、Ｊ○○、地○○、ａ○○、Ｚ○○、賴益輝、Ｕ○○、 Ｘ○○、Ｇ○○、戊○○、Ｂ○○於警詢中之證述就指認被



告戌○○、Ａ○○、辰○○、癸○○等有參與公司運作部分 ，認不具證據能力之說明【被告戌○○、Ａ○○、辰○○、 癸○○於本審時對此部分證據能力均有爭執（見本審卷㈠第 92頁反面、第101 頁反面、本審卷㈡第40頁、本審卷㈢第20 5 頁正反面、第229 頁、第246 頁）】：
⒈按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查 中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信 之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據， 刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」 之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是 否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一 部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形 ，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何 者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為 ，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被 告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之 認定，例示如下：
⑴時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作 成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致 有不清晰或陳述不符之現象發生。
⑵有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接 面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告 有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事 實。
⑶受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官） 所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或 收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其 他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不 利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。 ⑷事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或 動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其 陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而 統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在 友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。 ⑸警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場 ：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述 ，其證言之可信度自較高。
⑹警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆 錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合 法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳



述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素 綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化 ，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且 應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證 據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問 題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之 。
⒉經查：本案證人即投資人子○○、宋劉受珠、ｅ○○、丙○ ○、申○○、Ｊ○○、地○○、ａ○○、Ｚ○○、賴益輝、 Ｕ○○、Ｘ○○、Ｇ○○、戊○○、Ｂ○○於警詢中及原審 審理時，就其等投資當時，究竟係由本案被告何人介紹、本 案被告於公司擔任何職務等節，前後陳述互有不符情形，審 酌證人子○○、宋劉受珠、ｅ○○、丙○○、申○○、Ｊ○ ○、地○○、ａ○○、Ｚ○○、賴益輝、Ｕ○○、Ｘ○○、 Ｇ○○、戊○○、Ｂ○○等人於警詢中之筆錄，就警方詢問 證人之問題幾近相同，且證人等雖於警詢中曾指稱被告等人 涉案，然於製作證人等警詢筆錄時，並未有令證人當場指認 被告，或提示犯罪嫌疑人照片供證人指證。參以證人Ｕ○○ 於原審審理時具結證稱：伊是在本件案發，在警詢筆錄做完 之後，去律師那裡討論時，才第一次看到被告戌○○，公司 曾跟伊提到尼克美藥品公司有取得美國尼克美製藥公司授權 來製造尼克美公司的產品，是在伊第一次去的時候公司的人 就有這麼講，伊不知道該人的名字，伊忘了，該人不是被告 戌○○。伊曾2 次到公司去，但2 次進公司伊都沒有見過被 告戌○○，公司曾跟伊提到公司跟工研院有技術合作，就是 介紹整個公司的那個人講的，事情久了伊也忘記他叫什麼名 字，去的時候是陳素玲帶伊過去，然後由公司裡面的一個男 同事來介紹公司的產品、技術跟分紅制度。在伊去尼克美公 司前，陳素玲已經把尼克美公司整個相關的資訊讓伊知道， 其實會過去是因為之前就認識卓振裕，這個案子之前，伊母 親有參加聯合生技公司，也是類似這種案件，那邊有損失有 虧到錢，卓振裕說可以把那邊的損失由這邊來做補償，所以 這邊是用優惠的方式加入，所以是這樣的方式確認完才會加 入。在警察局時之所以講是被告戌○○跟伊介紹的，是因為 在警察局的時候，伊也是跟當時的警察講不曉得那個人叫什 麼名字，警察說他們有照片，警察有調照片出來給伊看，那 時候看了照片伊誤以為是戌○○，在公司時伊完全沒有見過 戌○○，後來回想伊確認是在做筆錄之後，到律師那邊遇到 戌○○，才知道他是戌○○，而不是在做筆錄當下看到照片 的那個人，做完筆錄後，陳素玲那時候有約去律師那裡看要



怎麼解決這部份，戌○○有過去，到律師那邊才碰面，還有 4 、5 個公司投資人都有一起過去，當時是討論如何解決拿 回投資的部份，除了那次接觸之後，伊完全沒有跟被告戌○ ○接觸過。在製作警詢筆錄時，警察的問題有既定的格式， 然後一條一條詢問。其實會問到這邊，也是像現在問伊認識 公司哪些人，是誰跟伊講這些公司的內容，伊說不曉得那個 人的名字，他就直接問伊說是不是戌○○，伊說不清楚，他 說他那邊有照片就調照片，他就問說是不是這個人，那時候 伊才跟警方說是這個人，當時調照片只調一張照片，然後問 說是否是這個人？伊在做筆錄的時候，有看警方陸續在修改 ，是不是先打好的伊不確定，伊有看到他打字，只是他打字 的內容可能是叫範本出來修改，事後伊講，警察再去修改等 語明確（見原審卷㈣第33至35頁），再經原審詢問本案承辦 員警，本案證人製作警詢筆錄並未錄音，有原審電話紀錄表 1 份在卷可參（見原審審理卷四第106 頁），則證人子○○ 等人就指證被告等於證人等投資當時，究竟係由本案被告何 人介紹、本案被告於公司擔任何職務等節，無從審究證人子 ○○等於警詢時陳述之問答態度、聲音表情之變化，而得以 認定證人子○○等於警詢中此部分之陳述，客觀上具有較可 信之特別情況，而有排除其等於原審審理時證言之情形。二、被告以外之人於偵訊（指檢察官訊問）未經具結之供述對被 告戌○○、Ａ○○是否具證據能力之說明：
㈠證人於偵訊未經具結之供述對被告戌○○而言，應認不具證 據能力：
⒈按除法律另有規定者外，不問何人，於他人之案件，有為證 人之義務，而證人除未滿十六歲或因精神障礙，不解具結意 義及效果者外，應命具結；又證人或鑑定人依法應具結而未 具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據，刑事訴訟法第 176 條之1 、第186 條第1 項、第158 條之3 分別定有明文 。又法院於審判期日的調查證據程式，關於犯罪事實之調查 與證明，只能以刑事訴訟法准許之法定證據方法（如被告之 供述、人證、鑑定、文書、勘驗）為之。
⒉被告戌○○之辯護人於原審及本審均爭執被告以外之人於偵 訊未經具結供述之證據能力等語（見原審卷㈠第161 頁反面 、本審卷㈢第229 頁），是被告戌○○以外之人於偵訊未經 具結之供述（即本案之投資人），因其等無依法不得令具結 之情形，揆諸上揭說明，其等於偵查中之陳述，不得作為證 據，合先敘明。
㈡同案被告以「被告身分」於偵訊（指檢察官訊問，未包括檢 察事務官之訊問）未經具結之供述，除顯有不可信之情形外



，對被告戌○○、Ａ○○仍具證據能力之說明： ⒈按刑事訴訟法第158 條之3 規定：「證人、鑑定人依法應具 結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂 「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟 法第175 條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、 告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或 雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證 人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、 法官自應依本法第186 條有關具結之規定，命證人供前或供 後具結，其陳述始符合第158 條之3 之規定，而有證據能力 。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、 被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事 訴訟法第71條、第219 條之6 第2 項、第236 條之1 第1 項 、第248 條之1 、第271 條第2 項、第271 條之1 第1 項） ，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未 命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當 無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未 經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所 為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之 基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失 或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、 或到庭後拒絕陳述等情形外，「如已經法院傳喚到庭具結而 為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察 官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由」； 又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外 之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告 為反對詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未 經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係 在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自 得依本法第159 條之1 第1 項之規定，認有證據能力。不能 因陳述人未經具結，即一律適用本法第158 條之3 之規定， 排除其證據能力（最高法院96年度台上字第3527號判決可資 參照），該最高法院之見解，與前開大法官會議解釋第582 號並無扞格，自亦可採。參照上開見解，應認以同案被告身 分於偵訊中所為之供述，雖未經具結，除該被告以外之人死 亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明 而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，倘其 後經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前 揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯



有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合 傳聞證據例外之理由，得認具證據能力。
⒉查同案被告卓振裕、辰○○於偵訊以「被告身分」而未經具 結所為之供述，因當時係以「被告身分」所為之供述，並非 證人身分，即與刑事訴訟法第158 條之3 規定之「依法應具 結」之要件不合，未命具結並無違法可言，對爭執該項證據 能力之被告戌○○、Ａ○○而言，其他同案被告之偵訊供述 ，應屬「被告以外之人」於偵查中向檢察官所為之陳述，而 同案被告卓振裕業經原審通緝在案，顯屬所在不明而傳喚不 到之情形，另同案被告即證人辰○○業經原審傳喚到庭具結 而為陳述，有證人辰○○具結之結文在卷可佐（見原審卷㈣ 第48頁），經交互詰問及對質，且同案被告卓振裕、辰○○ 以被告身分在偵訊未經具結之供述，復查無證據證明該偵訊 供述具顯不可信之情況，對被告戌○○、Ａ○○而言，自均 有證據能力。
三、同案被告於審判中未經具結之供述具證據能力之說明： ㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者 外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條條第1 項定有明文 ，已明文規定「限於審判外之言詞或書面陳述」始不具證據 能力，換言之，倘非於「審判外之陳述」，而係於本案審判 時向法官所為之陳述，自具證據能力。
㈡同案被告戌○○、Ａ○○、辰○○、癸○○於審判中以被告 身分所為之供述，自未經具結，其等既係於審判中而非審判 外所為陳述，另同案被告戌○○、辰○○、午○○、癸○○ 等人於原審均經具結而為交互詰問，是其等於審判中分別以 同案被告及證人身分所為陳述，自均具證據能力。四、其餘未經爭執之供述證據具證據能力之說明： ㈠按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之 1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程式同意作為 證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為 適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查 證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言 詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法 第159 條之5 亦有規定。其立法意旨在於傳聞證據未經當事 人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放 棄反對詰問權，於審判程式中表明同意該等傳聞證據可作為 證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對 傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見 之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行， 上開傳聞證據亦均具有證據能力。又法院於何種情況，得認



為適當，應審酌該傳聞證據作成時之情況，如該傳聞證據之 證明力明顯過低或係違法取得，即得認為欠缺適當性；惟是 否適當之判斷，係以當事人同意或視為同意為前提，即當事 人已無爭議，故法院除於審理過程中察覺該傳聞證據之作成 欠缺適當性外，毋庸特別調查，而僅就書面記載之方式及其 外觀審查，認為無問題而具有適當性即可，最高法院97年度 臺非字第5 號判決意旨參照。又前揭同法第159 條之5 第2 項規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理 念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯 論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程式 順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據 適格。此種「擬制同意」，因與同條第1 項之明示同意有別 ，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示 之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或 自起訴書之記載而瞭解，或偵、審中經檢察官、審判長、受 命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作 為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於 擬制同意之要件（最高法院96年度台上字第4174號判決意旨 參照）。
㈡查被告戌○○、Ａ○○、辰○○、午○○、癸○○及其等辯 護人對其餘不爭執證據能力之供述證據例如證人於偵訊具結 之供述等（即除上揭一至三所述外），縱係被告以外之人於 審判外之陳述，然因被告等及其辯護人於本審言詞辯論終結 前，均未對於證據能力聲明異議，且於原審準備程序及審理 時亦均未爭執其證據能力，本院審認上開證據作成時之情況 ，應無違法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當 之關聯性，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159 條 之5 規定，自均有證據能力。
五、本案非供述證據具證據能力：
㈠按關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當 時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應 無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得， 並以依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97 年度台上字第1401號、第6153號、第3854號判決要旨參照） 。
㈡附表二所示之扣押物品、證人即投資人所提出之書證等，均 係屬物證，並無人對現實情形之記憶、知覺經常可能發生之 誤差（如知覺之主觀性及記憶隨時間推移而發生變化、遺忘 等），故上開非供述證據，並無傳聞法則之適用至明，且係 偵辦人員合法搜索扣押取得，或證人、告訴人自願提出之物



，復經於審理中踐行調查程序，自均有證據能力。貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告戌○○、辰○○、Ａ○○、癸○○、午○ ○均坦承：同案被告卓振裕於94年12月29日，在臺中市○○ ○路0 段000 號15樓之2 設立尼克美藥品公司（後於95年3 月31日更名雅臣生醫公司），由被告戌○○擔任董事長。同 案被告卓振裕於94年12月16日，在臺北市○○區○○路000 號6 樓設立尼克美生醫公司，由被告Ａ○○擔任董事長（其 後因尼克美亞洲製藥公司反對，乃於95年4 月24日，更名為 尼士美生醫公司）；另同案被告卓振裕於95年3 月24日，在 臺中市○○○路0 段000 號9 樓之3 設立人本科學公司，由 同案被告卓振裕擔任執行長，負責尼克美生醫公司、尼克美 藥品公司業務推展及整合工作，所有資金由同案被告卓振裕 統籌運用。被告戌○○於94年12月29日起擔任尼克美藥品公 司負責人，直至95年6 月29日董事會改選前，均由被告戌○ ○擔任該公司負責人。尼克美生醫公司曾於95年間，自香港 雅臣公司進口IGY 禽流感牙膏、綠露禽流清天然抗病毒噴霧 、潔友禽流清抗病毒洗手液、第一劑禽流清口腔免疫劑等商 品，對於附表一所載之被害人庚○○等人於附表一所示之時 間、地點，曾交付該等投資金額等事實。被告戌○○另坦承 ：其自93年間起，擔任尼克美亞洲製藥公司之顧問，於93年 間游說尼克美亞洲製藥公司到臺灣發展，並由其協助該公司 在臺募資。於94年間，尼克美亞洲製藥公司總經理吳祖黃同 意在臺設立利克美公司後，由林大鈞擔任董事長，該公司於 94年7 月22日「臺灣生技月」開幕時，與工研院簽訂「授權 契約書」，約定由工研院將自己所開發之技術，授權給利克 美公司。嗣利克美公司因資金週轉不順，林大鈞擬於94年10 月間停止公司運作，並欲終止與工研院之合約，且不願給付 工研院前述授權簽約金210 萬元，乃由其另覓資金奧援。於 同年10月間某日，其結識同案被告卓振裕，並得同案被告卓 振裕承諾投資1 億7,000 萬元，而開始合作關係；被告辰○ ○另坦承：伊曾於95年1 月間起，至人本科學集團尼克美公 司擔任行政副總，其曾以主席身分召開公司行政部門的內部 會議；被告Ａ○○另坦承：其係於94年12月16日起至95年4 月24日止，擔任尼克美生醫公司之負責人；被告癸○○另坦 承：其有掛名尼克美藥品公司業務經理頭銜，其知悉該公司 招募會員發放紅利及獎金制度的方案，及曾有介紹證人地○ ○、Ｚ○○、Ｂ○○加入公司投資；被告午○○坦承：伊曾 擔任尼克美生醫公司、尼克美藥品公司之財務長，負責會計 事務。惟被告戌○○、辰○○、Ａ○○、午○○、癸○○均



矢口否認有何違反銀行法及修正前公平交易法之犯行： ㈠被告戌○○、辰○○、Ａ○○、癸○○、午○○之辯解如下 ：
⒈被告戌○○辯稱：一開始跟卓振裕有約定不做這種回饋金傳 銷的手法，純粹是買多少單位的產品就有多少獎勵，確實跟 工研院有合作關係，所賣的產品是IGY 產品，是雅臣集團總 裁提供的，跟美國或亞洲尼克美一點關係都沒有，在產品上 沒有去詐欺人家或違反公平交易法，當初卓振裕說他有家產 30億元，他願意出1.7 億元來投資這個事情，一開始設立公 司之初，有很多事情要籌辦，包括跟工研院簽約，他說按階 段性的拿錢出來，有需要時就會拿錢出來，一般的公司的投 資也不是資金一次到位，是分階段到位，IGY 禽流感牙膏、 綠露禽流清天然抗病毒噴霧、潔友禽流清抗病毒洗手液、第 一劑禽流清口腔免疫劑等產品是是雅臣遠東公司進口的，是 卓振裕說公司剛成立之初，沒有收入，希望賣一些產品，這 樣投資者的意願會更高，所以先進口一批產品，然後在跟雅 臣藥業遠東公司簽約，他們技術授權在臺灣設廠，把技術轉 回臺灣，伊的理想是好的生技可以在臺灣發展生根，所以才 全力以赴做這個事情，卓振裕給伊的薪水才48,000元，如果 伊正常在藥廠公司工作，遠遠超過這個的2 、3 倍以上，而