違反銀行法等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),金上訴字,100年度,82號
TCHM,100,金上訴,82,20110414,1

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 100年度金上訴字第82號
上　訴　人　臺灣臺中地方法院檢察署檢察官
上　訴　人
即　被　告　曾順發
選任辯護人　陳慶昌律師
上　訴　人
即　被　告　朱國江
選任辯護人　周平凡律師
　　　　　　廖志祥律師
被　　　告　黃建台
選任辯護人　黃鼎鈞律師
　　　　　　陳銘傑律師
上列上訴人因被告等違反銀行法等案件，不服臺灣臺中地方法院
98年度金重訴字第2325號，中華民國99年11月1日第一審判決（
起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署98年度偵字第11371號、98
年度偵續字第116號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於曾順發、黃建台違反公司法部分及曾順發、朱國江違反銀行法部分暨曾順發、朱國江定應執行刑部分均撤銷。曾順發共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，處有期徒刑捌月。
黃建台共同公司負責人，公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，累犯，處有期徒刑捌月。曾順發、朱國江被訴違反銀行法部分均無罪。
其他上訴駁回。
曾順發第二項撤銷改判部分所處之刑，與上訴駁回部分所處之刑，應執行有期徒刑壹年肆月。
朱國江上訴駁回部分所處之有期徒刑伍月，如易科罰金以新臺幣壹仟元折算壹日。
事 實
一、黃建台前因詐欺案件經臺灣高等法院高雄分院判處有期徒刑 3年6月確定，經入監執行，於民國92年2月18日假釋出監， 並於93年12月30日假釋期滿，未被撤銷假釋，視為已執行完 畢。朱國江曾於94年間因違反商標法案件，經臺灣臺北地方 法院以94年度簡字第1591號判處有期徒刑5月確定，於95年 10月3日易科罰金執行完畢。
二、黃建台係址設臺中市○區○○○路1段201號22樓之1、2之誠 品國際開發股份有限公司（下簡稱誠品公司）之前董事長（ 自96年8月17日起至97年1月24日止任董事長，公司於96年8 月29日辦理設立登記）、曾順發則係現任董事長（自97年1



月25日起任董事長，於97年2月1日辦理負責人變更登記）。 黃建台於誠品公司設立時，為公司法第8條所規定之公司負 責人，亦為商業會計法第4條所指之商業負責人。黃建台、 曾順發均明知誠品公司董事黃建台、陸陳蘭英並未實際繳納 誠品公司之登記資本額新臺幣（下同）1000萬元（登記黃建 台出資995萬元、陸陳蘭英出資5萬元，惟黃建台僅實際出資 30萬元），竟為順利取得誠品公司之設立登記，而共同基於 使財務報表發生不實結果、虛偽證明收足公司股款及使公務 員登載不實之犯意聯絡，推由曾順發向不知情之王獻基借支 1000萬元，由王獻基於96年8月17日，以其設在板信商業銀 行（下稱：板信商銀）北臺中分行帳號00000000000000號帳 戶，將該1000萬元匯入黃建台所開設之板信商銀北臺中分行 帳號00000000000000號帳戶，再由曾順發、黃建台將該筆10 00萬元分成2筆各500萬元，匯入板信商銀北臺中分行之誠品 公司籌備處帳號00000000000000號帳戶，以充作誠品公司股 東黃建台、陸陳蘭英已繳納其出資額之證明，並委託茂詰會 計師事務所張明哲會計師進行查核簽證，於同日，再委由不 知情之記帳業者陳靜宜辦理公司登記事宜，且交付存款證明 、董監事願任書、董監事身分證明等文件予陳靜宜，陳靜宜 再將做好之文件交付張明哲會計師，使張明哲於96年8月18 日查核簽證後，在查核報告書載明：「依本會計師查核結果 ，該公司設立時之實收資本新台幣1000萬元，確實收足…」 等字樣，完成公司法第7條授權會計師查核簽證資本額作業 。其後，曾順發、黃建台於同年8月20日，將上開資本1000 萬元，分成10筆匯回上述板信商銀北臺中分行黃建台帳戶， 並於同日匯還至王獻基之上開銀行之帳戶中。而於96年8月 29日，再由陳靜宜持前開不實之誠品公司之設立登記資本額 查核報告書、股東繳納股款明細表及載明公司股款1000萬元 之資產負債表（屬商業會計法之財務報表）等表明收足股東 應繳股款之申請文件，向經濟部中部辦公室申請公司設立登 記，使不知情之承辦公務員形式審查後認為要件業已具備， 而核准設立登記，並將該不實事項登載於職務上所掌之誠品 公司公司變更登記事項卡及公司董事、股東名單等公文書上 ，足以生損害於經濟部中部辦公室對於審核公司設立登記及 公司收繳股本管理之正確性，並造成日後該公司債權人無法 就其債權以誠品公司股款求償。
三、被告曾順發於97年1月25日起任誠品公司之董事長，迄98年4 月23日查獲前，屬公司法第8條所規定之公司負責人，亦屬 商業會計法第4條所指之商業負責人。其為規避經營合會吸 金，可能涉嫌違反銀行法之事實，遂於上開期間假借銷售牛



樟芝膠囊產品每盒5,000元之方式，向互助會會員收取加入 合會每會應預繳之服務費5,000元，並訂立「牛樟芝退貨辦 法」，該退貨辦法與前述預繳服務費之得標退款方式相同， 亦即於次月起按月扣除200元，直至得標為止，可以退還牛 樟芝產品並領回剩餘服務費。會員投資合會並預繳服務費 5000元時，誠品公司除提供合會簿外，並依照會員所加入會 數，虛偽開立品名為購買牛樟芝膠囊之統一發票（屬商業會 計法之會計憑證），即每參加1會，則開立銷售1盒牛樟芝產 品之統一發票；俟得標後，會員可檢據原始發票及該牛樟芝 膠囊之產品，退還誠品公司，由該公司依據會員得標會數， 製作不實之銷貨退回折讓證明單供得標會員簽名，以將剩餘 之預收服務費連同得標金支付給會員，曾順發依前開銷貨、 退回折讓證明單之相關內容，將此不實事項，指示不知情之 公司會計曾麗靜登載於誠品公司之會計帳冊。
四、王聖博於97年間，以其所有位在臺中市○區○○路470巷2號 4樓之1住處、誠品公司位在臺中市○○○路○段201號22樓之 1之辦公室及誠品公司所有位在南投縣竹山鎮○○里○○路3 06之7號之農場，與轉角室內設計裝潢工程行（下稱轉角工 程行）之負責人林志偉簽訂承攬契約，由林志偉承攬施作上 開3處所之裝潢工程，承攬價金分別為43萬5256元、40萬799 6元、46萬120元，合計130萬3372元，由王聖博簽發誠品公 司為付款人之支票12紙給付工程款。於同年10月間，上開3 工程陸續完工，王聖博、曾順發就誠品公司之上開位在南投 縣竹山鎮農場工程之工料、施工品質，與承攬人林志偉有所 爭議，且先前簽發予林志偉支付工程款之面額10萬元之支票 1紙，將於97年10月10日到期，曾順發遂於同年10月3日上午 ，致電林志偉邀其至誠品公司之上址辦公室，商議工程改善 及票款給付事宜。於該日上午11時許，林志偉依約抵達誠品 公司，進入曾順發個人辦公室，王聖博、朱國江亦先後進入 。嗣因林志偉、王聖博、曾順發就上開工程之品質、報酬等 事一言不合，王聖博竟基於傷害人身體之單獨犯意，自林志 偉身後徒手毆打其背部，使林志偉受有後頸部瘀傷、左背部 瘀傷之傷害。曾順發、朱國江、王聖博繼而共同基於使人行 無義務事之犯意聯絡，由朱國江購買空白本票1本後交予曾 順發，曾順發對林志偉恫稱:「簽了25萬元，就可以離開， 如果不簽，賠的不只25萬；依特助（指王聖博）3年前的個 性，不是這樣處理而已」等語，王聖博亦嚇稱：「如果再不 簽，等一下就拿鋁棒打你。」等語，以此方式，脅迫林志偉 簽發票號CH480277號、面額25萬元、發票日為97年10月10日 之本票1紙。而王聖博、曾順發、朱國江為掩飾上開犯行，



由王聖博口述切結書，曾順發書寫：「本人林志偉因承包誠 品國際開發股份有限公司竹山農場溫室工程。鐵架部分估價 壹拾玖萬伍仟元。驗收品質不符，願退回公司（含其他款項 ）貳拾伍萬元整。本票號碼480277。」等內容之切結書，令 林志偉於其上簽名後，將本票、切結書交由朱國江持有。朱 國江隨後帶同林志偉至其停放樓下之車上，命林志偉取出健 保卡核對其書寫之本票、切結書之身分證號碼無誤後，才讓 林志偉離去。林志偉於脫離後，旋即至行政院署立臺中醫院 驗傷並報警。
四、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官自動檢舉、法務部調查 局臺中市調查站移送及林志偉訴由臺中市警察局第一分局報 請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力
一、證人即告訴人林志偉98年5月18日，證人洪直嬋98年6月11日 於檢察官偵訊時所為之陳述具有證據能力：按被告以外之人 於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得 為證據，此於刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因 檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪， 依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、 不利之情形均應注意，況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵 查程式，亦能恪遵法定程式之要求，不致有違法取證情事， 且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述 ，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不 可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他 造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據 能力，方符前揭法條之立法意旨。又所謂「顯有不可信之情 況」，係指陳述是否出於供述者之真意，有無違法取供情事 之信用性而言，故應就偵查筆錄製作之原因、過程及其功能 等加以觀察其信用性，據以判斷該項陳述是否有顯不可信之 情況，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷（參考最高 法院94年度台上字第629號、98年度台上字第105號判決意旨 ）。本件證人即告訴人林志偉98年5月18日、證人洪直嬋98 年6月11日，於檢察官偵查時既均經具結作證，被告及辯護 人亦均未指摘檢察官在為上開偵訊時，有任何不法取供之情 形，是客觀上並無顯不可信之情況。至被告曾順發之原審選 任辯護人舉大法官會議第582號、最高法院94年度台上字第3 728號判決意旨，辯稱證人偵查中之證述如未經被告及辯護 人對質詰問，均應無證據能力云云。惟被告對證人（包括立 於證人地位之共犯）之詰問權雖為被告應受保障之訴訟權能



之一，非不得拋棄，此觀諸刑事訴訟法第159條之5規定自明 ，而被告對於詰問權之處分模式，可為同意將證人審判外之 陳述作為證據、可為捨棄傳喚證人至審判中對質詰問、可為 於證人經法院傳喚到庭時，放棄詰問或對於證人審判外不利 之證述不為質問，是倘法院已賦予被告聲請傳喚證人對質詰 問之機會，且被告亦明知證人於審判外有不利於己之證述， 卻不聲請傳喚證人進行詰問，或於證人到庭時不為對質詰問 ，自不得主張其對質詰問權未受保障。至上揭大法官會議解 釋及最高法院判決所揭櫫者，乃是指法院不得以證人於偵查 中已經具結作證，即拒絕被告或辯護人於審判中傳喚證人到 庭詰問之聲請，如法院於無法定事由拒絕被告傳喚證人之聲 請，因已剝奪被告之對質詰問權，故應否認未經對質詰問之 審判外證述之證據能力而言，而非指偵查中（含警詢）之證 述因未經被告對質詰問，即應否定此部分之證據能力，此觀 諸該大法官會議解釋及最高法院判決之全文甚明，辯護人所 辯，容有誤會。況刑事被告之詰問權，係指訴訟上被告有在 審判庭盤詰證人之權利；偵查中檢察官訊問證人，旨在蒐集 被告犯罪證據，以確認被告嫌疑之有無及內容，與審判中透 過當事人之攻防，經由詰問程序調查證人以認定事實之性質 及目的有別。又檢察官訊問證人並無必須傳喚被告或其辯護 人使其得以在場之規定，同法第248條第1項前段雖規定「如 被告在場者，被告得親自詰問」，亦僅賦予該在場被告於檢 察官訊問證人時得親自詰問證人之機會而已，被告如不在場 ，殊難期有親自詰問之可能，是如一概因而否定其證據能力 ，則刑事訴訟法第159條之1第2項及第159條之2規定實形同 具文，又同法第245條第2項前段、第4項前段偵查中辯護人 之在場權及陳述意見權，係指偵查中訊問被告或犯罪嫌疑人 時應通知辯護人，益顯辯護人所辯之無據。故此項未經被告 詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事 訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項之規定，除顯有不 可信之例外情況外，原則上為「法律規定得為證據」之傳聞 例外，依其文義解釋及立法理由之說明，並無限縮於檢察官 在偵查中訊問證人之程序，應給予被告或其辯護人對該證人 行使反對詰問權者，始有證據能力之可言，此併予敘明。二、林志偉於98年2月2日、同年5月25日未具結之偵訊陳述亦具 有證據能力：按「刑事訴訟法第158條之3規定：『證人、鑑 定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為 證據。』所謂『依法應具結而未具結者』，係指檢察官或法 官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外 之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）



到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程 中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人 ，則檢察官、法官自應依本法第186條有關具結之規定，命 證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而 有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人 、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時 （例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1 第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項）， 其身分既非證人，即與『依法應具結』之要件不合，縱未命 其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無 違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經 具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為 之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基 本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或 無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或 到庭後拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳 述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面 前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證 據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭 非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，倘該被告以外之人已 經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對 詰問，或有前揭傳喚不能或詰問不能之情形外，該未經具結 之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；若係在另案 法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本 法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人 未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據 能力。」（參考最高法院96年度台上字第3527號、97年度台 上字第1373號判決意旨）。查告訴人林志偉於98年2月2日及 同年5月25日檢察官偵查時所為證述之內容（詳偵字第28516 號卷第32頁、偵續字第116號卷第108頁），雖未經具結，惟 檢察官當時係以另案被告或告訴人身分傳喚而為訊問，此有 臺灣臺中地方法院檢察署點名單及訊問筆錄在卷可稽（詳偵 字第28516號卷第31頁至第36頁、偵續字第116號卷第106頁 至第112頁），其身分既非證人，即與依法應具結之要件不 合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使， 當無違法可言。又所謂「傳喚不到」，應指「滯留國外或所 在不明而傳喚不到」而言，亦即以「滯留國外或所在不明」 為前提，至「所在不明」，則指非因國家機關之疏失，於透 過一定之法律程序或使用通常可能之方式為調查，仍不能判 明其所在之情形（參考最高法院97年度台上字第1374號、98



年度台上字第7015號判決意旨），上開陳述雖本質上屬於傳 聞證據，惟告訴人林志偉經原審以證人身分傳、拘，均無法 使其到庭（詳原審卷㈡第15、19、56頁、第82頁至第86頁、 第93頁至第95頁），足見告訴人林志偉確係傳喚不到，且告 訴人林志偉於偵查中向檢察官陳述之際，其外部附隨之環境 或條件並無不當，本案被告曾順發、朱國江及其等辯護人對 林志偉審判外陳述之證據能力亦未爭執，亦未聲請詰問之， 則依上說明，其於偵查中向檢察官所為之陳述，自有證據能 力。
三、證人王忠義、王張明春、蔡宜靜於調查站所為之陳述，均有 證據能力：按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之 人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作 為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述 ，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者 加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審 酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具 有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性 ，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例 如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例 外認其有證據能力，然此係指法院未於審判期日傳喚相關證 人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之 情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第15 9條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據 之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯 雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗 過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得 以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（ 例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等 ，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認 該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證 據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然 已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之 作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述 之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與 否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司 法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否 或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條 之2 規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內 容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資 格，而作為認定事實之證據資格（參考最高法院94年度台上



字第2507號、95年度台上字第2515號判決意旨）。查證人王 忠義、王張明春、蔡宜靜於調查局訊問時之陳述，雖均屬被 告以外之人於審判外之陳述，惟證人王忠義、王張明春、蔡 宜靜已於原審行交互詰問，給予被告等人與辯護人行使對質 詰問權，均足以保障被告等之詰問權，且其等於調查局訊問 時之陳述均係出於自由意識下所為，並無違法取證之情形， 亦為證明犯罪事實存否所必要。從而依上揭規定，前揭證人 王忠義、王張明春、蔡宜靜於調查局訊問時之證言，應具有 證據能力，並容許以之作為彈劾其等於法院審理時所為證述 之憑信性。
四、共同被告黃建台於調查站、檢察官偵訊中之供述具有證據能 力：依大法官會議釋字第582號解釋意旨，共同被告於被告 案件中係屬證人，法院應踐行人證之法定調查程序，始具有 證據能力；而共同被告於被告案件中之警詢、偵查中陳述， 因被告無從為詰問，致有礙被告之對質詰問權，應無證據能 力。再法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關 係之人調查，均應依人證之調查程序傳喚該共同被告或共犯 到場，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告，使被告 有與之對質及詰問其現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保 其對質詰問權，並藉以發現實體真實（參考最高法院94年度 台上字第1776號判決意旨）。依上開大法官會議解釋及最高 法院判決意旨，法院如於共同被告以證人身分到庭陳述，訊 問被告對共同被告之審判外陳述有何意見，並准許被告對於 共同被告當庭及先前陳述進行詰問，即已賦予被告對於共同 被告對質詰問機會，此時共同被告於審判外陳述之瑕疵，應 已治癒，而具有證據能力。本案共同被告黃建台於原審審理 時以證人身分作證，並經交互詰問（見原審卷㈠第234至239 頁），已確實保障其他被告之訴訟權，是上開共同被告於法 院審理前就其他被告部分所為之陳述，既已賦予其他共同被 告對質詰問之機會，對於其他共同被告應有證據能力。五、證人即告訴人林志偉於警詢、證人洪直嬋於調查局訊問所為 之陳述，均屬被告以外之人於審判外所為之言詞陳述，經核 尚無刑事訴訟法第159條之2所指傳聞例外之情形，復分別經 被告朱國江之原審選任辯護人於原審98年7月28日行準備程 序時及同日所提之準備程序狀內指稱無證據能力（見原審卷 ㈠第85頁背面、第92頁）及於本院之選任辯護人於本院100 年1月13日行準備程序時援引原審書狀（見本院卷第96、100 頁）暨被告曾順發之選任辯護人於原審98年7月27日所提準 備書狀指稱無證據能力（見原審卷㈠第113、114頁），自無 證據能力。然而，此等陳述雖不得作為犯罪成立與否之實體



證據，按之刑事訴訟法第166條之1第2項、第3項第6款、第1 66條之2第1項、第2項等規定，尚非不得以其先前所為「自 我矛盾之陳述」，用以彈劾（爭執、否定）該證人在審判中 供述證據之證明力；此種僅止於用於爭執證明力之彈劾證據 ，即無嚴格證明法則之適用。
六、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4等4條之規定，然若當事人於審判程序中 同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情 況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人 於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證 據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項 之同意，同法第159條之5定有明文；而按刑事訴訟法第159 條之5第2項之規定，乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真 實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並 強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在 使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內 ，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第一項之明 示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有 意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷 而知悉，或自起訴書、判決書之記載而了解，或偵、審中經 檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認 罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證 據之時，知情而合於擬制同意之要件（參考最高法院96年度 台上字第4174號判決意旨）。經查，除上開辯護人及被告有 爭執之證據外，本判決下列所引用之其餘證據，檢察官、被 告及其辯護人於本院準備程序及審判期日中或表示對此部分 證據之證據能力不爭執，或未對此部分證據之證據能力有所 爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開 證據資料製作時之情況，均無違法不當及證明力明顯過低之 瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰依 刑事訴訟法第159條之5規定，均認有證據能力。貳、實體有罪部分
一、被告黃建台、曾順發違反公司法、商業會計法及使公務員登 載不實罪部分：
被告黃建台對於事實欄二所載有關違反公司法、商業會計法 及使公務員登載不實罪部分，均自承不諱，被告曾順發則否 認犯行，辯稱伊從頭到尾都沒參與云云，於原審審理時則辯 稱伊是97年1月底才加入誠品公司，加入當時被告黃建台是 這家公司的實際負責人，因為經營不善所以伊用1000萬元向 他頂下這家公司來經營，此後伊就是這家公司的實際負責人



云云，經查：
㈠被告黃建台於調查時供述略以：9O年間伊因友人吳承鴻介紹 結識曾順發，96年間曾順發告訴伊，中部地區有一塊土地可 以開發渡假村，所以邀請伊出資30萬元一起成立誠品公司， 並由伊擔任董事長，當時誠品公司資本額為1000萬元，皆是 曾順發負責籌措成立誠品公司所需資金，並由曾順發負責辦 理相關公司成立登記事宜，曾順發並會找金主將該土地買下 共同開發渡假村，所以96年8月成立誠品公司，登記及實際 負責人為伊本人，實際營業項目為房地產仲介及買賣，股東 有伊、綽號「阿地」、朱國江等人，營業地址於臺中市○區 ○○路1段201號22樓之1，之後因土地開發合法性問題，該 案並未實際執行，誠品公司亦無任何業務，所以於96年10月 間停業，嗣於96年12月間復業，登記及實際負責人改為曾順 發，伊於96年年底即將30萬元股份讓給曾順發，僅擔任掛名 董事。曾順發自97年8月開始，以每月3萬元方式還伊讓渡30 萬元股份款項等語（見上開他字第3779號卷㈢第1至6頁）； 復於檢察官偵訊供稱略以：剛開始是曾順發請伊當公司負責 人，伊出資30萬元，其他公司資本額是曾順發籌措的。板信 北臺中分行是伊開戶，開戶後伊就將該帳戶的存摺及印章都 交給曾順發。誠品公司是曾順發負責，伊沒有什麼決定權， 伊偶爾到公司。剛開始誠品公司是經營房地產，2個月後辦 歇業，伊就讓給曾順發，伊不知道誠品公司現在作什麼。曾 順發為返還伊出資30萬元，自97年8月起每個月還伊3萬元。 提示之取款憑證是伊簽的，是曾順發叫伊簽的，但數字不是 伊寫的，印章不在伊身上。伊不知道誠品公司於會計師辦理 簽核報告後將所收股款轉出至王獻基帳戶，是曾順發處理的 等語（見上開他字第3779號卷㈢第119至121頁）；再於原審 98年7月28日行準備程序時確認其於偵查中所述均為實在（ 見原審卷㈠第101頁），且被告曾順發亦自承跟被告黃建台 有30萬元之金錢債權，並分每月3萬元還款予被告黃建台（ 見上開他字第3779號卷㈢第50頁），核與被告黃建台上開所 述以每月3萬元方式還伊讓渡30萬元股份款項予被告曾順發 一節相符，足認被告黃建台上開偵查中所述，堪可採信。被 告曾順發於原審審理時辯稱：其以1000萬元向被告黃建台買 入誠品公司云云。惟誠品公司上開1000萬元之資本額，已匯 回訴外人王獻基，誠品公司亦無其他資產，被告曾順發豈會 以1000萬元向被告黃建台購買誠品公司；被告曾順發於原審 又稱：其是在97年1月間，分次以現金共1000萬元匯入誠品 公司華南銀行臺中港分行帳戶云云。惟該華南銀行臺中港分 行活存及支存帳戶分別係於97年3月24日、97年4月14日由被



告曾順發以誠品公司負責人設立的，該活存帳戶並於設立時 存入1萬元，並無分10次匯入該帳戶1000萬元之紀錄，此有 華南銀行開戶約定書、存款往來項目申請書、存款往來明細 表附卷可稽（見上開他字第3779號卷㈠第118至144頁），且 開設上開2帳戶之時被告曾順發亦成為誠品公司之負責人， 縱被告曾順發有匯給誠品公司1000萬元，該1000萬元亦屬被 告曾順發可利用之資金，而非給付被告黃建台。再誠品公司 設立登記所留聯絡電話00-00000000號電話、傳真電話為000 0000000號電話，其租用人均為被告曾順發，此有誠品公司 登記申請書（見法務部調查局臺中市調查站中法字第098600 21630號偵查卷宗第38頁）、中華電信股份有限公司臺灣南 區電信分公司台中營運處99年5月17日台中服字第0171號函 及其所附市○○路業務租用/異動申請書（市內電話）（見 原審卷㈡第46、47、55頁），是誠品公司申請設立所留之聯 絡電話及傳真電話均為被告曾順發所申請，被告曾順發於原 審辯稱不知情，均與事實不符，所辯不可採，至於被告黃建 台於原審審理時翻異前供，改稱誠品公司設立時被告曾順發 不知情云云，惟被告黃建台多次於偵查中所稱互核一致，且 被告曾順發上開所辯又與卷證資料不符，被告黃建台於原審 審理所稱被告曾順發並不知情一節，實嗣後迴護被告曾順發 之詞，又與上開客觀事實不符，不足為被告曾順發有利之認 定。
㈡此外，復有被告黃建台板信商業銀行帳戶之存摺存款開戶申 請書、印鑑卡、交易明細表（以上見上開他字第3779號卷㈢ 第8至11頁）、被告黃建台板信商業銀行帳戶之存入憑證、 存摺類取款憑證（以上見上開他字第377號卷㈢第12至14頁 ）、誠品公司籌備處板信商業銀行帳戶之存摺存款開戶申請 書、印鑑卡、交易明細表、存入憑證、存摺類取款憑證（以 上見上開他字第3779號卷㈢第17至28頁）、查核報告書、誠 品公司資產負債表、誠品公司股東繳納股款明細表、委託書 、誠品公司籌備處板信商業銀行活期存款存摺封面及內頁影 本（以上見上開他字第3779號卷㈢第29至35頁）、誠品公司 變更登記申請書、誠品公司股東臨時會議事錄、辭職書、董 事願任同意書、誠品公司變更登記表、變更登記申請書、公 司登記申請書、誠品公司股東臨時會、股東常會議事錄、監 察人願任同意書、誠品公司董事會議事錄、董事會簽到簿、 董事長願任同意書、董事願任同意書、監察人願任同意書、 誠品公司設立登記表、誠品公司章程、誠品公司股東名簿、 誠品公司發起人會議事錄、公司名稱及所營事業登記預查申 請表（以上見法務部調查局臺中市調查站刑案件偵查卷宗第



12至50頁）、王獻基板信商業銀行帳戶之存摺存款開戶申請 書、印鑑卡、交易明細表、王獻基板信商業銀行帳戶之存入 憑證、存摺類取款憑證（以上見上開調查卷宗第51至61頁） 等件附卷可證。被告黃建台、曾順發違反公司法、商業會計 法及使公務員登載不實罪，足以認定。
二、被告曾順發違反商業會計法部分：
㈠被告曾順發於本院審理時否認有違反商業會計法之犯行，辯 稱略以：誠品公司是以牛樟芝銷售為主，合會是另一個部門 在做，購買牛樟芝一瓶才能入會云云，於原審審理時則辯稱 略以：誠品公司有在銷售牛樟芝膠囊，與合會無關，貨源是 跟康建生物科技股份有限公司、天一生物科技股份有限公司 購買原料，再請一家GMP的工廠加工、包裝製成成品，以1瓶 6800元販售，是透過舉辦健康教室跟一般民眾及合會會員推 銷，之前的銷售管道就只有舉辦健康教室的方式銷售，會員 如果來買牛樟芝膠囊會比較便宜是以一瓶5000元賣出，牛樟 芝膠囊依照消保法規定7天內都可以退貨云云。 ㈡按商業負責人不得以明知為不實之事項，而填製會計憑證或 記入帳冊，商業會計法第71條第1款明文所定；經查： ⒈誠品公司之負責人於97年1月25日起為被告曾順發，而本件 參與誠品公司所經營互助會會員每參加1會須繳納12500元， 其中7500元作為互助會會費，會員並獲得1瓶牛樟芝，由誠 品公司開立1紙5000元之統一發票，會員如得標1會可依「牛 樟芝退貨辦法」向誠品公司辦理退1瓶牛樟芝，並簽折讓證 明單及依牛樟芝退貨辦法辦理退貨，並退回款項，此為被告 曾順發所自承，並有誠品公司臺中市政府營利事業登記證、 營業人銷售額與稅額申報書（401）【97/5、6月、3、4月】 】【誠品公司97/4、6、8、10、12、98/2、4】、進銷項憑 證查詢、進銷項憑證明細資料表、牛樟芝產品退貨一覽表、 進貨銷貨分析一覽表、營業人銷貨退回進貨退出貨折讓證明 單、牛樟芝退貨辦法（見上開他字第3779號卷㈠第23、25、 26頁、法務部調查局中法字第09860021630號刑案偵查卷宗 第146-187頁、第188至203頁、上開偵字第11371號卷㈡第14 、15、19-22、41、45頁）。
⒉又依參與互助會之會員即①證人王張明春於調查局訊問及偵 訊時證述：加入誠品公司互助會會員，需先預繳每個月200 元共25個月5000元之服務費，公司會給1瓶牛樟芝，並開立 發票，會員可選擇食用牛樟芝或得標後退回該瓶牛樟芝，得 標後誠品公司則扣除每月200元之服務費後，退回預繳的服 務費，並填寫折讓單（見上開偵字第11371號卷㈡第49、111 、112頁），並於原審審理時再次證述：服務費是每個月200



元，得標前要先繳5000元，誠品公司給1瓶牛樟芝（見原審 卷㈠第263頁）等語。②證人王網於偵訊時結證：伊加入1會 就送1罐牛樟芝，送伊時就叫伊簽折讓單，拿1罐牛樟芝就要 簽1張等語（見上開偵字第11371號卷㈡第112頁）。③證人 林藍淑梅於偵訊時結證：1會5000元服務費，等到得標時再 看幾會退還多少的服務費，服務費一開始就要先繳，加入互 助會，誠品公司就會給1人1罐牛樟芝，得標後就把牛樟芝、 發票帶回公司，小姐就會把牛樟芝收下，並退服務費給伊， 並簽折讓單等語（見上開偵字第11371號卷㈡第111、112頁 ）。是由上開證人之證述可知，參加互助會1會須繳交5000 元之管理費，並贈送1瓶牛樟芝，該牛樟芝並非買賣，誠品 公司出具之統一發票確屬不實。被告曾順發固一再辯稱5000 元係購買牛樟芝之費用云云，然如為單純牛樟芝買賣及退貨 ，又何須併同本案互助會之入會及得標辦理之，且於退貨時 ，須按月扣除每月200元，該退貨扣除金額亦恰與互助會得 標退服務費扣除方式相同，是所謂牛樟芝買賣，無非因被告 曾順發經營本案合會收取會款及服務費，涉嫌違反銀行法， 為製造合法表象規避相關可能刑責，是偽以買賣牛樟芝開立 發票之方式收取服務會。
⒉又查①證人即誠品公司前會計曾麗靜於調查站詢問時陳述略