卷可參（見原審卷一第233頁-第234頁）。是被告蘇玉招雖 於任職農業局水保課之時，曾對林坤發前揭違反山坡地保育 利用條例、水土保持法之開發行為進行裁處，然在被告蘇玉 招調任農務課後，林坤發之前揭違法開發行為與其職務內容 相關者，應僅侷限於農地利用與管理中有關農業用地是否供 作農業使用之認定。再者，農務課就農地違規使用僅有認定 之權責，並無直接裁罰之權限，如確認農地有違規使用，應 依照農業發展條例第69條之規定，非都市土地應由主管之地 政局地用課依區域計畫法裁處，都市土地則應由主管之工商 發展局都市計畫課依都市計畫法裁處，本案因林坤發違法開 發之土地屬非都市土地，乃由被告蘇玉招移請地政局作後續 之查處，且因該地上有鐵皮屋等建物，故一併移請工商發展 局建管課就建物是否合法使用進行查處，至於函請工商發展 局建管課依法查處違建物，或在農地屬山坡地範圍而涉及山 坡地保育利用條例或水土保持法，而函請農業局水保課查處 ，均僅為農務課一般之作業流程，並無相關法令規定等情， 亦據證人即農務課課長江明亮於原審審理時證述綦詳（見原 審卷二第65頁-第77頁）。是檢察官所指被告蘇玉招明知違 背之山坡地保育利用條例第9條第9款、第35條、水土保持法 第12條第1項第4款、第22條、第33條及水利法第47條等法令 ，經核均與被告蘇玉招任職農務課之職務不具有直接關係， 且被告蘇玉招在認定林坤發有違反農地供農業使用之情形後 ，除依農業發展條例第69條之規定通知地政局或工商發展局 外，並無其他法令明文規定被告蘇玉招應同時就林坤發違法 開發之行為函請農業局水保課查處，已如前述，公訴人復未 舉出被告蘇玉招於執行農務課之具體職務時，有何違反該具 體職務相關法規義務所為之特別規範，實難認被告蘇玉招有 何「明知違背法令」之情事。
⒋此外，被告蘇玉招於96年1月間僅為農業局農務課課員，依 其身分，對於農業局水保課、工商發展局建管課之職權行使 並無影響力可言。且環保局人員謝秋香製作之95年12月29日 環水字第0950023798號函文，已同時函請苗栗縣政府工商管 理局、建設局及農業局山保課（即水保課）、休閒農業課、 環保局水質保護課、苗栗縣卓蘭鎮公所等單位，促請各單位 就林坤發於卓蘭鎮○○段19地號上興建建築物（鐵皮屋）及 蓄水池之開發溫泉休閒農場是否為合法乙案，依權責查處， 亦如前述，則環保局前述函文既有給予農業局水保課，水保 課收受該函文之承辦人，本應依職權對於林坤發上開土地開 發行為，依水土保持法、山坡地保育利用條例等規定主動查 處，而公訴人對此並未提出任何證據說明被告蘇玉招有利用
其職權機會有所作為，致使農業局水保課之承辦公務員於執 行其職務時，心理受其拘束而不主動前往查緝，自不能僅因 農業局水保課之承辦人員未執行此職務，即將此歸責於係因 被告蘇玉招未予通知所致。
⒌又被告蘇玉招於96年1月11日至現場會勘後，曾以96年1月17 日府農農字第0960010035號函說明林坤發座落於西坪段19地 號土地（一般農業區農牧用地），經現場勘查現有建築物（ 鐵皮屋）及水池，未具合法使用證明文件，乃函移苗栗縣政 府工商管理局建管課、地政局地用課等單位依權責及相關規 定處理；建管課承辦人呂學晃並以96年1月22日府商建字第 0960012483號函函請苗栗縣卓蘭鎮公所依違章建築處理辦法 查處上開鐵皮屋，經卓蘭鎮公所以96年2月15日卓鎮建字第 0960000963號函限期請林坤發提出相關合法文件，嗣於同年 8月13日並經卓蘭鎮公所通知林坤發應予停工等情，各有96 年1月11日會勘紀錄及前述各該函文、苗栗縣政府違章建築 查報單稿等在卷可查（見調查局證據卷二第223頁-第226頁 、同卷第221頁、606號偵卷一第120頁、第121頁、606號偵 卷二第11頁-第12頁）。而證人即建管課承辦人呂學晃亦於 調查站及偵查中證稱：苗栗縣政府查辦違章建築之作業流程 ，是先由鄉鎮公所查報，若有民眾檢舉也是先轉鄉鎮公所查 報，鄉鎮公所會將副本送到建管課，由建管課認定能否補照 ，若能補照，建管課即發出補辦手續通知予違建所有人，否 則會通知使用管理課拆除，伊於96年1月22日發文請卓蘭鎮 ○○○○○段19地號土地上之鐵皮屋，依照違章建築處理辦 法相關規定查處，卓蘭鎮公所收到函文之後，應由建設課派 員到現場查勘，若確認為是違章建築，應填寫違章建築查報 單，正本送違建人，副本送苗栗縣政府建管課，認定該違章 建築能否補辦建照，伊辦理本件北歐雲鄉違建查報，沒有受 到任何長官壓力，伊不認識蘇玉招，蘇玉招也沒有來找伊等 語（見606號偵卷一第111頁-第118頁、第127頁-第129頁） 。則依前揭函文內容及證人呂學晃所言，被告蘇玉招僅是依 履勘結果，認現有建築物（鐵皮屋）及水池未具合法使用證 明文件，且因不符農地供農業使用之限制，而函請工商管理 局建管課、地政局地用課等單位依權責及相關規定處理。此 等處理方式，自形式上觀之，並無違背法令之處，且有關違 章建築之認定與拆除，俱屬工商發展局建築管理課、使用管 理課之職權，尚非如公訴人所指被告蘇玉招在該函文中，能 逕自認定林坤發違法情事即屬違章建築，亦難認工商發展局 建築管理課、使用管理課之承辦人員會因被告蘇玉招之函文 內容，即使各自之職權行使受有限制，進而為有利或不利於
林坤發之作為。本件在建管課承辦人呂學晃收受被告蘇玉招 前開函文後，即依法命卓蘭鎮公所進行違章建築之查報，以 利後續之認定與處理，尚未有積極證據，足認被告蘇玉招在 發函後，有利用其職權機會有所作為，致使相關承辦公務員 於執行其職務時，心理受其拘束而影響前開建物之查報或拆 除，故尚不能以林坤發之前揭鐵皮屋建物最終未遭拆除，即 以臆測之方法，遽謂被告蘇玉招有利用職權機會，對承辦人 員施加不法影響力，而圖利於林坤發。
⒍至林坤發與同案被告林鎮祿於96年1月3日15時37分之電話通 聯中（詳見調查局證據卷一譯文編號70號），林坤發雖有談 及「縣政府的蘇小姐有打電話給我，她和環保他們研究好了 ，他們都會盡量幫忙我們。」、「她說乾脆我們這一案推給 建管課...由建管課來罰鐵皮屋...以鐵皮屋...用簡易開發 申請來不及，要給我們罰最便宜的，用建管課給我們罰最便 宜的，不要用水保及環保。」、「她已經和建管的說好了， 她會來勘查一下，罰這便宜的，水保和他們罰比較重。」等 語。然而，在林坤發與被告蘇玉招於96年1月4日13時30分之 電話通聯中（詳見調查局證據卷一譯文編號82號），被告蘇 玉招係向林坤發表示「我們水保課...開發...當然...條例 ...就會罰10萬元，是10萬元的問題，假使建管課，他不會 罰你，但是他可以要求你把那二棟鐵皮屋拆掉喔，現在就是 擔心他不會罰你，叫你拆掉，那你就麻煩了。」等語，已明 確告知林坤發如係由水保課裁罰，僅是罰鍰問題，但若由建 管課裁罰，可要求林坤發拆除違法建物，此與林坤發前開通 聯中所述被告蘇玉招提議由建管課裁罰，會裁罰較輕等語間 ，存有矛盾之處，被告蘇玉招與林坤發間，是否確有林坤發 向林鎮祿所述之前揭對話內容？或林坤發有無因誤解被告蘇 玉招之意而為不同之轉述？尚非無疑，但依建管課承辦人呂 學晃亦堅詞證稱被告蘇玉招未曾找伊討論過本案，且被告蘇 玉招所述之建管課拆除違法建物比諸罰10萬元較重，與實際 相符，故自難僅以林坤發片面而與實際並不相符之「罰這便 宜的，水保和他們罰比較重」之言詞，認被告蘇玉招有利用 其職權機會影響相關承辦人為特定作為。
⒎又公訴意旨雖認被告蘇玉招與林坤發之間，於96年1月3日17 時4分、同日17時7分、同年1月4日13時20分、同日13時30分 、同年1月11日9時31分、同年1月15日16時28分，有多次電 話聯繫，商討如何規避林坤發違法開發之溫泉會館遭依法拆 除等語。惟查，依前開通訊監察譯文內容所示（見調查局證 據卷一譯文編號72、73、81、82、103、105號），被告蘇玉 招雖知悉林坤發前開溫泉會館之開發未經許可，並有與林坤
發討論可請建築師協助申請建照，俾將建物改正為合法等對 話。然有關建照之核發，本非被告蘇玉招任職農業局農務課 之職權範圍，而係工商發展局建管課之業管權責，難認被告 蘇玉招對於建管課之建照核發與否，有何足具影響力之權限 。況被告蘇玉招於96年1月17日，即以林坤發之土地上建築 物及水池，未具合法使用證明文件，發函移由苗栗縣政府工 商管理局建管課、地政局地用課等單位依權責及相關規定處 理，並無違背其自身職務之行為，且林坤發亦未因與被告蘇 玉招為前揭商討，即取得其溫泉會館之合法建照（見林坤發 於原審之證述，詳原審卷二第87頁背面），是被告蘇玉招辯 稱伊僅係基於輔導民眾之立場，在法令容許範圍內儘量協助 林坤發，而無圖利之故意，尚非不可採。
⒏公訴意旨雖認被告蘇玉招於會勘紀錄第二點記載「據地主林 君稱該行為已補辦休閒農場申請中」等語，藉以掩蓋林坤發 開發之事實，經查：依卷附96年1月15日林坤發與被告蘇玉 招之通訊監察譯文（調查卷二第38頁背面-第39頁）雖載明 ：「（A：林坤發、B：蘇玉招）B：那我想說，第二點我就 寫說，據你說的嘛「該行為已補辦農場申請中」這樣好不好 ？A：好！（中略）B：我這邊就給你說「補辦農場申請中」 ，如果說建管課有問到你，你就說：確實沒有錯！A：對！B ：不要說到時候我這樣寫，你說：沒有！沒有！我沒有要做 農場！到時候會漏氣喔。A：好！謝謝你。（下略）」等語 ，惟依上開通訊監察譯文被告蘇玉招固交待林坤發須表示有 補辦農場申請中，但並非指林坤發當時未向被告蘇玉招表示 補辦農場申請中，此觀譯文中被告蘇玉招表示：「據你說的 嘛『該行為已補辦農場申請中』」一語。可明顯得知被告蘇 玉招應係據林坤發表示：「已補辦農場申請中」而為記載， ，參諸被告蘇玉招於原審供稱：「會勘紀錄是業者說已經補 辦聲請，我僅就現況和業者自己所說話記載，並沒有確定業 者說的就是正確的，他有沒有聲請自己才知道，我也基於秉 持為民服務、儘量輔導的方式，讓業者和農民能夠合法聲請 ，減低損害。」等語（見原審卷一第90頁），核與證人林坤 發於原審證稱：「（問：你在這張照片會勘當時，你有沒有 跟蘇玉招表示過，說你有在補辦休閒農場的申請？）有，我 都有跟他們說，這邊休閒農場在申請，另外一邊先建臨時屋 試試看，一方面這邊已經先申請了，我在想土地都是我自己 的，我都有跟他們說，這邊已經在申請盡量讓休閒農場合法 ，只是不知道法令怎麼趕那麼快，就說這個不能這樣做，一 邊已經有申請了，另外一邊後來也有在補件了。（問：你說 你有在補辦休閒農場，當時現場你有沒有提供資料給蘇玉招
？）沒有，我都是用口頭講的而已，我的東西那麼多，拜託 辦是拜託建築師的，不可能她來隨時資料在身邊，只能用口 頭講的。」等語相符（見原審卷二第79頁），則依證人林坤 發之證述，其於勘驗現場既有向被告蘇玉招表示「休閒農場 在申請」，則被告蘇玉招據證人林坤發聲明加以記載，即難 認有何掩蓋及不實之情事，並無從以上開通訊監察譯文為不 利於被告蘇玉招之認定。
⒐再按刑法第213條之公務員登載不實罪，以公務員明知為不 實之事項而登載於其職務上所掌之公文書，為構成要件，如 僅單純消極故意不予登載，並無積極為不實登載之行為，即 難繩以該罪名（最高法院91年度台上字第5031號判決意旨可 供參照）。查被告蘇玉招於96年1月11日，到林坤發違法開 發溫泉會館之系爭土地會勘後，在會勘紀錄上記載：「經 會同地主林坤發君現場勘查結果，現況有鐵皮屋二棟，查非 做農業使用（如所附照片）。據地主林君稱該行為已補辦 休閒農場申請中。該建物是否合法使用，移請建管課及工 商課卓處。」等語，此有當日會勘紀錄1紙暨照片7張在卷可 憑（見調查局證據卷二第223頁-第226頁）。因當日被告蘇 玉招依其農務課主管權責會勘之目的，僅係為確認農地是否 有違規非供農用之情事，至於林坤發是否另有違反水土保持 法、山坡地保育利用條例之情節，或農地上是否有應拆除之 違章建築，本非其當日會勘之重點。在此情況下，被告蘇玉 招在履勘紀錄上登載「現況有鐵皮屋二棟，查非做農業使用 」，自客觀上而言，並無不實登載之處；而其另登載「據地 主林君稱該行為已補辦休閒農場申請中」，亦與證人林坤發 於原審審理時證稱：伊在履勘當日，確實有向被告蘇玉招為 如上之表示等語相符（見原審卷二第87頁背面），且依被告 蘇玉招前開登載之文義，僅是載明業主林坤發之意見，其並 未就該處是否確已補辦休閒農場乙節為主觀之評斷，是亦難 認被告蘇玉招就此有何不實登載可言。公訴人雖謂被告蘇玉 招未將林坤發顯有欲於上開土地經營溫泉會館之大面積違法 開發情事一併登載，以掩蓋林坤發違法開發整地云云。然查 ，被告蘇玉招當日尚有將現場情形拍照存證，且在會勘紀錄 中載明「如所附照片」等詞，並將該等照片作為會勘紀錄之 附件，則依照片內容，即可查知現場情形尚有水池、造景等 其他開發，照片顯現之景像較諸人工文字之描述，當更為真 實具體、一覽無遺，足見被告蘇玉招主觀上並無隱瞞真相、 不予登載之意。況就刑法第213條公務員登載不實罪之構成 要件，不包括消極不予登載之情形，已如前述，是公訴人所 指被告蘇玉招涉有前開罪名，自有誤會。
⒑綜上，被告蘇玉招主觀上既無明知違背與執行職務有直接關 係之法令，客觀上又無利用職權機會或身分影響承辦之公務 員而圖利他人，復無任何積極不實登載之情事，則依公訴人 所舉之證據，均不足以證明被告蘇玉招有何貪污治罪條例第 6條第1項第5款對於非主管或監督之事務，利用職權機會或 身分圖利罪，及刑法第213條公務員登載不實罪之犯行，是 此部分自無法形成有罪之心證。
㈡被告葉志航、謝國昌及吳美蓉涉案部分：
⒈查林坤發前以農業用水為由，於94年9月12日提出「地下水 水利事業興辦申請書」，向苗栗縣政府建設局水資源課（後 改為流域管理課）申請興建以機械動力抽汲地下水之水井， 並以林坤發所有之苗栗縣卓蘭鎮○○段88地號土地為引水地 點，同段88、89地號為用水範圍，水井規格為塑膠管管徑 250公厘、深度300公尺、使用50匹馬力進水管徑電動抽水機 1台，經苗栗縣政府建設局現勘後，以94年9月28日府建水字 第0940111389號函核准在案。期間歷經2次申請展延及開鑿 失敗，乃申請變更鑿井地點經核准後，改委由黃新城在林坤 發所有之同段19地號土地上開鑿水井。嗣水井完工後，林坤 發乃委託邱坤櫻檢附相關文件，於96年1月8日向建設局流域 管理課申請地下水水權，經流域管理課承辦人即被告吳美蓉 受理該申請後，於96年1月23日至現場會勘，會勘當日製作 「林坤發水權申請案取水地點GPS定位作業紀錄表」，並於 同年1月29日依前述會勘情形，在其製作之履勘報告中處理 意見欄內，記載「1.已依計畫完成水井設施。2.引水地點土 地自有無爭議。3.同意依程序辦理公告，完成後發水權狀， 期限自核定日起至101年2月20日止。」等語，併將上開紀錄 表、履勘報告及苗栗縣政府環保局95年12月29日環水字第09 50023798號函（由謝秋香製作發予建設局等單位，促請各單 位就林坤發於卓蘭鎮○○段19地號上興建建築物鐵皮屋及蓄 水池之開發溫泉休閒農場是否為合法乙案，依權責查處。） 層送批核，先經任職流域管理課課長之被告謝國昌核章後， 建設局副局長陳增祥則在其上簽註：「附呈本縣環保局95. 12.29環水字第0950023798號函併呈參核，應請確認不得違 規使用」等意見，再由建設局局長即被告葉志航核章同意。 其後，被告吳美蓉於96年2月5日分別發函予經濟部水利署及 苗栗縣卓蘭鎮公所，檢送林坤發申請地下水農業用水水權取 得登記公告等資料，請水利署刊登於經濟部水利公報及由卓 蘭鎮公所依法公告揭示，以完成水權取得登記公告程序。嗣 於同年3月3日，被告吳美蓉即以林坤發申請農業用水水權取 得登記核符規定為由，簽請核發第123598號水權狀，上開簽
呈經被告謝國昌核章、建設局副局長陳增祥載明「續呈核」 並核章，並由被告葉志航核章同意後，而發給林坤發前開水 權狀等節，固有上述申請書、苗栗縣政府相關公函暨吳美蓉 製作之紀錄表、履勘報告、簽稿等資料在卷可稽（見5759號 偵卷五第19頁-第67頁），亦為被告吳美蓉、謝國昌、葉志 航3人均不否認，此部分事實固堪予認定。
⒉然按貪污治罪條例圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖 自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接 故意而言，即主觀上有違背法令以積極圖取不法利益之意思 ，客觀上並將該犯意表現於行為，因而獲得利益為要件，若 為間接故意或過失，均難以該罪相繩。亦即，必以為自己或 第三人圖取不法利益之犯意，且已表現於行為，始足當之， 而有無此項犯意，須以證據認定之，不得以公務員失當行為 之結果，使人獲得不法利益，即遽行推定其自始即有圖利他 人之犯意（最高法院78年度台上字第1571號、91年度台上字 第6006號、93年度台上字第4499號判決意旨參照）。又水權 之登記，應由權利人及義務人或其代理人提出申請書等文件 ，向主管機關申請之；申請書並應記載：申請人之姓名、性 別、籍貫、年齡、住所、職業，申請水權年限、水權來源、 登記原因、用水標的、引用水源、用水範圍、使用方法、引 水地點、退水地點、引用水量、水頭高度（水力用）、水井 深度（地下水用）、用水時間、年、月、日及其他應行記載 事項；主管機關接受登記申請，應即審查並派員履勘，如有 不合程式或申請登記時已發生訴訟，或顯已有爭執者，應通 知申請人補正，或俟訴訟或爭執終了後為之，水利法第29條 第1項、第30條、第33條分別定有明文。
⒊公訴意旨雖認被告吳美蓉、謝國昌、葉志航等人明知依水利 法第46條第1項第5款、第47條第1款規定，興辦水利事業， 關於抽汲地下水之建造物之建造，應經主管機關之核准；又 興辦水利事業經核准後，發生設施工程與核定計畫不符者， 主管機關應撤銷其核准或予以限制，於必要時，並得令其更 改或拆除之。竟基於對主管、監督事務明知違背前揭法律， 在知悉林坤發申請開挖之水井顯非供農業使用，而係經營溫 泉會館之用，顯與原申請供農業使用計畫不符之情況下，非 但未命林坤發拆除該溫泉井且撤銷原核准，反而核准水權取 得登記，而圖利林坤發等情。惟查，有關抽汲地下水之建造 物，均應由興辦水利事業人備具詳細計畫圖樣及說明書，申 請主管機關核准，其審查係依據經濟部訂頒之「水利建造物 建造、改造或拆除審核作業要點」辦理，依該要點規定，水 利建造物竣工後，應報請主管機關查驗確認其建造物設施範
圍、規模及形式符合原核准書件，至於水井之用水標的、用 水範圍是否與原核定計畫相符，係屬水權審查始需審酌者， 此有經濟部水利署99年10月15日經水政字第09951258530號 函之說明附卷可參（見原審卷一第305頁）。依上說明，水 利法前揭規定中，判斷設施工程與核定計畫是否相符，應係 針對該水利建造物本身之施設範圍（如座落位置）、規模（ 如尺寸、高度、深度…）、形式（如長方、圓形…）等硬體 部分而為查驗，並不及於該水利建造物之用途，而公訴人並 未指出並舉證被告吳美蓉、謝國昌、葉志航等人在林坤發申 請興辦之水井竣工後，其等有明知該水井施設範圍、規模、 形式與原核准書件不符之處，故被告吳美蓉、謝國昌、葉志 航未依水利法第46條第1項第5款、第47條第1款之規定，命 林坤發拆除該水井且撤銷原核准，客觀上難認有何違背法令 之處。
⒋再者，興辦水利事業人於工程竣工並完成抽水試驗後，依水 利法第29條第1項、第30條、第33條等規定申請水權登記時 ，主管機關除應審查申請人所提書件外，固應會同相關業務 單位及利害關係人，依水權公告事項內容（包括用水標的、 引用水源、引水地點等...）所載事項辦理履勘，然在實務 作業上，申請農業用水供灌溉使用時，申請人應檢附農業用 水範圍地籍編號、地籍謄本與土地登記謄本，由主管機關書 面審核，農業用水範圍地籍編號表等表件係主管機關審核水 權登記之實際應得引用水量之必要文件，申請人應依表格項 目完整填列其所需地籍相關資料內容，或提供其屬農業灌溉 使用之相關證明文件，主管機關針對申請人所送已具齊備之 書件為審查時，如認其中資料涉有疑義，當得視其個案情事 實地現勘，至水利權完成登記後之用水情形，依水利法第39 條規定，主管機關得隨時派員檢查，此據經濟部水利署99年 10月15日經水政字第09951258530號函文說明在卷可按（見 原審卷一第305頁）；此外，主管機關依水利法第33條之規 定派員履勘時，主要僅就引水地點有關使用方法及引水工程 概要（水井規格、抽水機設備）進行現勘，有關用水範圍、 用水標的，主管機關原則上係針對申請人所送已具齊備之書 件為審查，如認其中資料涉有疑義需現場查證時，得視其個 案需要實地現勘，惟新申請案件在尚未取得水權時，無法取 用水，縱使現地會勘其事業行為，不必然已在進行，又申請 人申請之用水範圍與取得水權後實際用水範圍是否相符，繫 乎申請人取得水權後之行為，於會勘時不必然能夠確認，亦 有經濟部水利署99年12月20日經水政字第09951312160號函 在卷可查（見原審卷二第34頁）。由上說明，可知在水利實
務作業上，主管機關依水利法相關規定進行水權取得登記前 之履勘作業時，履勘之重點係在於引水地點有關使用方法及 引水工程概要（水井規格、抽水機設備）等事項，至於用水 標的（如農業用水）及用水範圍，原則上係作書面審查，而 未一併要求應於履勘當時進行確認。此由水利法第93條規定 違反水利法或主管機關依法所發有關水利管理命令，而擅行 取水、用水；及同法第95條規定違反水利法或主管機關依水 利法所發命令規定作為或不作為之義務者，均得處以罰鍰， 亦可知悉在用水標的、用水範圍如與原申請之水權許可登記 不符時，主管機關仍得藉由事後檢查、取締之方式予以控管 甚明。
⒌又「水權登記之申請有下列情形之一者，應予駁回：（一） 依水利法施行細則第26條規定應予駁回者。（二）履勘引水 地點，水源水量已不敷使用、無水源或使用方式明顯無法取 得水源。（三）引取已登記之水源水量。（四）申請人、代 理人或其委任人無法確實引導履勘。（五）申請登記書件記 載之引水地點位置與申請人、代理人或其委任人現場引導履 勘處不符。（六）其他申請登記事項，經會同履勘機關認定 違反相關主管法規。」，水權登記審查作業要點第3 點定有 明文；另依水利法第33條規定「主管機關接受登記申請，如 有不合程式或申請登記時已發生訴訟，或顯已有爭執者，應 通知申請人補正，或俟訴訟或爭執終了後為之」；同法第34 條規定「登記申請，經主管機關審查履勘，認為不適當者， 應於審查完畢十日內附具理由駁回申請。」，此即主管機關 審查水權登記時應予駁回之相關規定。就本件林坤發申請水 權乙案而言，其並無符合前揭水權登記審查作業要點第3 點 及水利法第33條應予駁回水權申請之要件。且依經濟部水利 署前開說明，主管機關審查履勘之重點係在於引水地點有關 使用方法及引水工程概要（水井規格、抽水機設備）等事項 ，至用水標的及用水範圍，原則上係作書面審查；復自各縣 市政府目前有關水權取得登記之履勘作業流程觀之，各承辦 人對於在原申請用水範圍、用水標的以外之雜項設施，亦有 未一併勘查者，且若發現該設施似與原申請使用目的不符， 亦僅為日後可能裁罰之提醒，而未作為申請案准駁之依據， 此有花蓮縣政府、臺中市政府、嘉義市政府、南投縣政府回 覆之函文資料附卷可考（見原審卷二第14頁-第17頁）。是 以，在全國各縣市政府就水權申請准駁之考量事項，似未有 統一之作業標準時，能否因被告吳美蓉於本案履勘時，在申 請用水範圍（即西坪段88、89地號）以外之土地上（即同段 第19地號等地），存有申請用水標的（農業用水）以外之雜
項設施如大型水塔、水池等物，卻未駁回該申請，遽論被告 吳美蓉主觀上有明知違背前揭法令之確信及圖利林坤發之主 觀犯意，實非無疑。
⒍另就本件水權履勘時之情形，據證人邱坤櫻於原審審理時具 結證稱：當時井出來有一個管線經過水錶以後，埋到地底下 穿到對面農業用的那邊用，還沒有到整個管線都配好的情況 ，只是簡單的配到對面去，因為所有的東西伊前一天都測量 過了，所以履勘時看一看是幾分鐘而已，約在10分鐘以內， 當天業主應該會去開電抽一下水，水是從對面89地號那邊的 土地出來，伊記得當天應該是有抽水，對面農地應該有些草 莓還是花草樹木等語（見原審卷二第119頁-第123頁、第136 頁-第139頁）；被告吳美蓉亦於原審審理時供稱：伊現已沒 有印象邱坤櫻當時有無用馬達抽水到對面88地號之土地，但 因申請用水範圍就是在對面，且林坤發也說他水是用在對面 的土地，伊就依照書件去審核，當時用水範圍之土地上有一 些苗木、樹木等農植等語（見原審卷三第15頁背面、第16頁 ）。查證人邱坤櫻與被告吳美蓉、謝國昌、葉志航等人僅有 公務上之接觸，並無私交或特殊情誼，此據證人邱坤櫻陳明 在卷（見原審卷二第126頁背面-第127頁），故其應無為迴 護被告吳美蓉、謝國昌、葉志航而甘冒刑責故作偽證之動機 。且本案經檢察官偵查後，苗栗縣政府為確認北歐雲鄉溫泉 會館之水井管線配置情形，曾委由臺灣區水管工程工業同業 公會苗栗辦事處協助進行會勘，經該辦事處派員勘測結果， 認管線似有通過農業區灌溉溝渠，此亦有臺灣區水管工程工 業同業公會苗栗辦事處97年12月2日苗辦雄字第97069號函暨 勘查照片附卷可憑（見5759號偵卷五第105頁-第107頁）。 足見證人邱坤櫻前述該水井在被告吳美蓉履勘時之管線配置 ，有將水引至用水範圍所在之西坪段第88、89地號農地乙節 ，尚無不可採信之處。據此，本件林坤發雖有在引水地點所 在之西坪段第19地號土地上興建溫泉設施等建物，然因申請 用水範圍係位在對面之同段第88、89地號，而該土地上並無 前揭建物等設施，仍屬種植農作之農牧用地，在被告吳美蓉 實際履勘之時，因該溫泉會館尚未營業，且因尚未核發水權 而無法實際用水，被告吳美蓉得否確認該水井無供作農業使 用之可能，而據以駁回水權之申請，尚非無疑。且在核准水 權取得登記後，主管機關既仍得依職權予以查核、取締實際 用水狀況，則被告吳美蓉在未能事先確認林坤發必然作違法 使用之情況下，仍先簽准核發水權，再以事後之查核彌補履 勘時之不足，亦非不可理解，難以遽認被告吳美蓉此舉即係 意在圖利林坤發。
⒎至於時任苗栗縣政府建設局副局長之證人陳增祥雖於偵查中 及原審審理時證稱略以：本件林坤發水權申請案承辦人員吳 美蓉將相關公文呈閱時，有附一張95年12月29日環保局環水 字第0950023798號函，所以伊有簽註相關意見，伊沒有印象 該函文有附照片，根據前述環保局函文，內容提到當地興建 蓄水池、鐵皮屋、溫泉休閒農場幾個字，伊認為會與原來申 請用水標的不符合，當伊簽註這個意見時，局長葉志航原來 如何批示伊不知道，但申請案後來退回吳美蓉手上，吳美蓉 有拿相關各級長官的批示來問伊，看該批示是何意思，伊回 答說根據環保局公文，申請人興辦水利事業目的與原申請目 的不符合，應該不予核可，而且伊還說她有到現場看過，應 該知道如果是蓋溫泉會館更不應該許可，但就原簽辦過程， 局長葉志航沒有表示意見，只是簽章、押日期，葉志航不曾 就前述加註意見部分與伊討論，另外伊也不記得課長謝國昌 有無跟伊討論過。後來吳美蓉說她也是接手，原來承辦人已 經准了，伊聽了之後回應說如果已經發現前手不合法，就不 應該讓後面的程序續辦，但吳美蓉不聽勸，繼續辦理取得水 權的程序，簽呈到伊這邊時伊還是批示「續呈核」，因為吳 美蓉有將原申請案即原簽稿併呈核，伊的意見就是不同意， 此時葉志航簽批「發」，代表葉志航贊同吳美容意見，進行 後續相關程序，而讓申請人進行到水權公告等語（見5759號 偵卷二第20頁-第23頁、原審卷二第142頁-第153頁）。然據 被告吳美蓉供稱：伊看到副局長陳增祥的簽註意見後，有向 陳增祥請教，陳增祥問伊環保局函的情形，當下伊表示蓄水 池、違章建築等並非流域管理課的業務權責，且依經濟部的 公告，並無禁止在水質保護區內鑿井，陳增祥後來就沒有再 說什麼，也沒有說不能核這個水權等語（見原審卷二第153 頁背面），此與證人陳增祥前述內容已有不符。而原審依證 人陳增祥在被告吳美蓉履勘報告中之簽註意見記載「附呈本 縣環保局95.12.29環水字第0950023798號函併呈參核，應請 確認不得違規使用」等詞，就其字面文義以觀，僅係提醒承 辦人員應參考前揭環保局函文，注意並確認有無違規使用之 情形，尚難使一般閱讀之人認為其前開簽註意見，有明白表 達不應准許之意。況且，被告吳美蓉嗣於96年3月3日，復以 林坤發申請農業用水水權取得登記核符規定為由，簽請核發 第123598號水權狀，上開簽稿經被告謝國昌核章後，證人陳 增祥則載明「續呈核」並核章，依一般人對於「續呈核」文 義之理解，客觀上僅會認為有「將該簽稿繼續逐層呈請核閱 」之意。而前開函稿主旨已明確記載林坤發該水權取得登記 符合規定，並發給水權狀，如依證人陳增祥所述，其在和被
告吳美蓉討論後，有明確表示此案與原申請用水標的不符而 認為不應核准，在被告吳美蓉為其下屬，其並不受被告吳美 蓉拘束之情況下，何以在核章時見被告吳美蓉此一直接牴觸 其意思之函稿內容時，未明確批註「不應核准」、「不同意 」等詞語，或逕向其上級主管即被告葉志航說明本案緣由、 表示不同意見，反而僅批示令人望之認為有同意之詞？此實 悖於常理，並有違經驗法則，故證人陳增祥證稱伊有向被告 吳美蓉明白表示該件水權申請不應准許等語，是否屬實，尚 非令人全然無疑。況且，證人陳增祥亦於原審審理時證稱： 伊當時沒有到現場看，不知道林坤發此案水井所在地和用水 範圍所在地不同，伊也沒有注意到地號不一樣，伊只是從環 保局的函文判斷是違規使用等語（見原審卷二第152頁背面- 第153頁），顯見證人陳增祥係誤認林坤發之用水範圍，與 上開環保局函文記載開發北歐挪威溫泉休閒農場之西坪段19 地號土地相同，始判斷被告林坤發申請水權非供農業使用。 然被告吳美蓉身為直接承辦之人，並曾到現場履勘，在知悉 林坤發申請用水範圍之土地上並無前揭違章建物之情形下， 乃認前揭違章建物尚非流域管理課之業務權責，並誤信被告 林坤發在申請用水範圍之土地上，仍會將水用於農業用途， 實非全無可能。
⒏公訴意旨雖認被告吳美蓉有至現場履勘，可看到機房設備， 並收受環保局95年12月29日環水字第0950023798號函，應明 知林坤發申請開挖之水井顯非供農業使用，而係經營溫泉會 館之用；被告謝國昌於簽核被告吳美蓉之履勘報告時，亦無 視前述環保局函文內容及檢附照片，顯可見林坤發申請開鑿 之水井非供農業使用，仍予核章同意而圖利林坤發；被告葉 志航亦無視環保局之來函、檢附之照片及副局長陳增祥簽註 意見，予以核章。在完成水權取得登記公告程序後，被告吳 美蓉、謝國昌、葉志航仍承前圖利之犯意聯絡，無視陳增祥 簽註有違水利法之意見，再予簽擬並核章通過發給林坤發水 權狀，而使林坤發獲得違法經營溫泉會館之不法利益云云。 然查，本件被告吳美蓉、謝國昌、葉志航3人均與林坤發無 親屬關係或密切情誼，檢察官亦未能證明其等與林坤發間有 何私下往來或利害關係，能因核准該水權案使自身獲得利益 ，或有接獲上級長官施加壓力之情事，故難以想像被告吳美 蓉、謝國昌、葉志航3人有何甘冒貪污罪之重責，明知違法 仍故意圖利於林坤發之動機。況被告吳美蓉如真欲包庇被告 林坤發，違法使其取得水權登記，被告吳美蓉於收受前開環 保局來函後，又何以將之附在申請水權之案卷內，徒增他人 發現林坤發有將該水井作為經營溫泉會館之用之風險，此實
有違常理。至公訴人指稱被告吳美蓉履勘紀錄所附之照片（ 即起訴書第12頁證據8），係其刻意拆下圍籬中1片鐵皮浪板 ，由水井施設處朝外拍攝圍籬外農地情形，藉以顯示該水井 係作農業使用，而故意忽略機房內尚有大型水塔、鍋爐、熱 泵浦、發電機、多道管線等設施，足證被告吳美蓉有圖利林 坤發之犯意乙節，惟公訴人所指之照片（見調查局證據卷一 第102頁），實係邱坤櫻在提出水權申請時所拍攝，作為申 請之用，欲證明該水井已完成建造及裝設水錶，並非由被告 吳美蓉在履勘時拍攝，此觀該照片之拍攝日期為96年1月8日 即明，並據證人邱坤櫻於原審審理時證述明確（見原審卷二 第118頁），是公訴人以此指稱被告吳美蓉有圖利之犯意， 顯有誤會，且本案尚不能因林坤發當時在引水地點處有興建 溫泉會館及機房設備等，據以推論被告吳美蓉必然知悉林坤 發在該處對面用水範圍之土地上非將井水供農業使用，業經 詳述如前，是依公訴人所舉之證據，尚不足以證明被告吳美 蓉具有故意圖利林坤發之犯行。
⒐再自法務部調查局中部地區機動工作組於96年10月18日扣案 之「林坤發申請地下水權相關卷宗」乙冊證物中（見調查局 證據卷一第82頁-第130頁），其中固有環保局前開函文1紙 （見同卷第127頁），但未一併有該函所載之檢附資料，且
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