違反貪污治罪條例等
臺灣高等法院 臺中分院(刑事),上訴字,105年度,1260號
TCHM,105,上訴,1260,20170125,2

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上訴字第1260號
上　訴　人
即　被　告　林春枝
選任辯護人　林富華律師
上列上訴人因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院
105年度訴字第33號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案
號：臺灣苗栗地方法院檢察署104年度偵字第3593號、104年度偵
字第5624號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決撤銷。
戊○○犯如附表三編號1至258所示之各罪，各處如附表三編號1至258主文欄所示之主刑及沒收。應執行有期徒刑叁年捌月，褫奪公權叁年；沒收併執行之。
犯罪事實
一、戊○○自民國93年1月1日起至103年12月31日止，擔任苗栗 縣泰安鄉公所（下稱泰安鄉公所）約僱人員，為泰安鄉公所 依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用辦法」僱用之約僱人 員，負責一般資料登錄、彙整、發包中心各課室採購案件登 錄上網招標至決標作業及臨時交辦事項等職務，嗣因泰安鄉 公所行政室承辦總務之村幹事巳○○業務繁忙，行政室主任 卯○○即指派戊○○協助村幹事巳○○協助辦理泰安鄉公所 總務及小額採購職務，並自99年5月起，由行政室主任卯○ ○及村幹事巳○○授權，巳○○並交付其職名章及私章予戊 ○○，使戊○○以巳○○之名義，協助辦理泰安鄉公所總務 及小額採購等職務，為依法令服務於地方自治團體所屬機關 而具有法定職務權限之公務員。而依據泰安鄉公所之規定， 辦理小額採購，須如實填寫「苗栗縣泰安鄉公所動支經費請 示單」，並於購買物品後，將廠商檢具之發票或收據黏貼在 「苗栗縣泰安鄉公所黏貼憑證用紙」，層轉鄉長柯武勇或其 代理人批核，再送交泰安鄉公所出納人員辦理核銷撥款。詎 戊○○明知上開規定，且明知其並未實際購買如附表一虛列 品項欄所示之物品，竟利用其得以巳○○名義，協助辦理總 務及小額採購業務之職務上機會，基於意圖為自己不法所有 而詐取財物、行使偽造及變造私文書、公務員登載不實文書 之犯意，於附表一「支出傳票製票日期」欄各編號所示之時 間，在泰安鄉公所辦公室內，以：(1)取得附表一廠商欄所 示商家之空白收據後，虛偽填寫未實際購買物品之品項、金 額以偽造收據《如附表一收據類型欄註明【偽造收據（廠商 收據填具）】》；(2)取得附表一廠商欄所示商家之空白收 據後，以彩色印表機影印收據，虛偽填寫未實際購買物品之



品項、金額以偽造收據《如附表一收據類型欄註明【偽造收 據（彩色印表機列印收據）】》；(3)取得辰○○已開立完 成之收據，並於其上自行虛偽加載商品品項及金額以變造收 據《如附表一編號242、243收據類型欄註明【變造收據（以 原廠商收據變造）】等2張辰○○收據》，而以上開3種方式 偽造或變造收據，並將該等不實之收據黏貼於「泰安鄉公所 黏貼憑證用紙」，及盜用巳○○之職名章於該憑證用紙之「 會簽單位（登記消耗用品）」及「經手人」欄位，並於付款 方式欄位填寫本款項由巳○○先行墊付，以虛偽記載該憑證 用紙，再層轉核章，末送交予不知情之出納人員，向泰安鄉 公所申請核銷經費，致泰安鄉公所誤認確有購買如附表一虛 列品項欄所示之物品而陷於錯誤，由鄉公所出納人員依相關 紙本資料完成撥款程序，而核發受款人為巳○○之支票，戊 ○○再向不知情之出納人員佯稱上開款項均係其所先行墊付 ，再盜用巳○○之私章背書後領取代墊款支票，並持向至苗 栗縣大湖地區農會兌現、行使，因而分別詐領公款如附表一 「詐領所得金額小計」欄各編號所示，共計詐得款項為新臺 幣（下同）497萬3,167元，並足生損害於巳○○、辰○○、 壬○○○、子○○○、心悅美食餐館、乙○○○○○○、老 房子小吃、錦盛商店、庚○○○等商家及泰安鄉公所憑證支 出、管理及會計資料之正確性。
二、嗣經審計部臺灣省苗栗縣審計室於稽核時發覺泰安鄉公所請 款之文件有異，進而約談戊○○進行調查，戊○○於其前開 犯行未經偵查機關發覺前，於103年10月27日前往法務部廉 政署中部地區調查組自首，而悉上情。
三、案經法務部廉政署移送臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查 起訴。
理 由
一、證據能力之說明
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，但經當 事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代 理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為 證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前 項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有 明文。本判決下列所引用之供述證據資料，本案檢察官及被 告、選任辯護人並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執， 且迄於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1



項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據 ，且經本院審酌後，認無不適當之情形，應認本案調查之卷 內證據均有證據能力，合先敘明。
(二)至於本案認定犯罪事實所憑之非供述證據，均無違反法定程 序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有 證據能力。
二、認定犯罪事實所憑證據及其理由
訊據上訴人即被告戊○○(下稱被告)對於上開時、地，以上 開之方式，申請核銷經費及領取款項等情，坦白承認，惟辯 稱：附表一所示之物品，有些是其至大賣場買來充當請款的 ，是為了賺取差價，確實有那些物品，只是並非向附表一所 示之各該廠商購買的而已，其所圖取之金額應該沒有那麼多 云云。辯護人則為被告辯稱：依被告之職掌表所示，被告係 負責一般資料登錄、彙整、發包中心各課室採購案件登錄上 網招標至決標作業及臨時交辦事項等職務，雖經行政室主任 卯○○指派協助村幹事巳○○辦理泰安鄉公所總務及小額採 購等職務，並自99年5月起，由行政室主任卯○○及村幹事 巳○○授權協助辦理泰安鄉公所總務及小額採購等職務，惟 小額採購並非其所職掌，又依卷內所示之相關經費請示單、 憑證等，僅有巳○○之職章，並無被告職章，可見被告本身 並無自主地位，至多只能證明被告是代行者；再者，上開經 費請示單、憑證等並未顯現被告有代理意旨之職章，可見被 告亦非巳○○之代理人，且如附表一所示之採購物品係經常 性，亦非臨時性、偶發性之小額採購案。從而，實難遽論被 告有如附表一所示小額採購等法定職務權限，被告應不符合 具有法定職務權限之公務員云云。經查：
(一)上開犯罪事實，業據被告戊○○於廉政署調查時、偵查中及 ，原審審理中均坦承不諱【見他字卷(二)第1-1、1-2、1 -6 至1-9頁，偵字3593卷(二)第1至9、384至390、414至420頁 ，原審卷第39頁背面、第40、62頁】，核與證人即泰安鄉公 所行政室主任卯○○、民政課村幹事兼辦總務業務巳○○、 村幹事前兼辦總務業務羅文松、村幹事即被告丈夫李煜志、 前主計室主任高方良、課員前兼辦出納業務陽秀敏、課員兼 辦出納業務石秀琴、辰○○負責人丁○○、壬○○○負責人 丙○○、壬○○○開立收據之人曾玉琴、子○○○負責人丑 ○○、心悅美食餐館負責人寅○○、乙○○○○○○負責人 辛○○、老房子小吃負責人甲○○、錦盛商店負責人己○○ ○、庚○○○負責人癸○○、漢陞國際企業有限公司負責人 謝文雄、富真科技有限公司負責人黃慶文於廉政署調查時及 偵查中所為證述大致相符【見偵字3593卷(一)第11至14、44



8至452、454頁、卷(三)第1至5頁、卷(四)第217至221、238 至240、254至257頁、他字卷(二)第1至3、261至263頁、卷( 三)第1至3、85至87、90至92、100至101、103至104、110至 112、114至117、125至128、130至135、137至143、159至16 2、176至178、181至184、199至202頁、卷(四)第1、2、8、 9、11至13、47、48、50、51、55、56、58至60、68至70、7 2、73、78、79、81至83、214至216頁】，此外，復有戊○ ○自99年5月至103年10月詐領泰安鄉公所公款彙整表、99年 5月至103年10月泰安鄉公所支出傳票（含所附黏貼憑證用紙 及收據）、泰安鄉公所103年11月27日安鄉政字第103001431 8號函及附件（即戊○○自99年7月至103年10月以巳○○名 義領取之泰安鄉公所公庫支票存根影本）、Line翻拍畫面、 審計部臺灣省苗栗縣審計室103年11月7日審苗縣二字第1030 003191號函（含附表1：苗栗縣泰安鄉公所103年度列報辦公 用品耗材等取具普通收據涉有不實情形表暨相關憑證、附表 2：苗栗縣泰安鄉公所103年度列報茶葉及飲料取具之普通收 據涉有不實情形表暨相關憑證）、漢陞國際企業有限公司雷 射影印機、列表機租用合約書及銷貨對帳單、富真科技有限 公司雷射影印機借用合約書及銷貨日報表、戊○○自白書、 偵查報告、扣押物品清單、泰安鄉公所行政室業務承辦人員 執掌表、約僱人員契約書、具結書、離職證明書、零用金備 查簿、99年至103年泰安鄉公所戊○○以辰○○、壬○○○ 、子○○○、心悅美食餐館、乙○○○○○○、老房子小吃 、錦盛商店、庚○○○收據核銷經費列表暨相關支出傳票及 粘貼憑證用紙、辰○○大、小章2份、壬○○○、心悅美食 餐館、乙○○○○○○、老房子小吃大、小章各1份、庚○ ○○新、舊大、小章各1份、法務部廉政署104年6月25日廉 中歲103廉查中80字第1041600771號函、同年11月18日廉中 歲103廉查中80字第1041601366號刑事案件移送書、苗栗縣 大湖地區農會104年7月1日湖區農字第0833號函、同年月13 日湖區農字第0911號函等件在卷可稽【見偵字3593卷(一)第 15至26、28至407、438至446頁、卷(二)第392至395頁，他 字卷(一)第4至9、16至320、322、323頁、卷(二)第5至253 頁、卷(三)第4至84、93至98、105至108頁、卷(四)第3至7 、14至46、52至54、61至67、74至77、85至213、219、220 頁、卷(六)全卷，廉政署職務報告卷1附件1、卷3附件8、證 據資料卷5附件19，原審卷第34至36、68至71頁】。經核互 相合。
(二)又被告係以偽造、變造收據後，明知為不實事項而數次登載 於其職務上所掌公文書即苗栗縣泰安鄉公所動支經費請示單



、苗栗縣泰安鄉公所黏貼憑證用紙，經層轉核章，使泰安鄉 公所出納人員製作支出傳票以取得款項，又本案犯罪時間長 達4年餘，所製作之偽造、變造收據及登載不實之公文書次 數甚多，是爰以本案支出傳票上之日期作為被告犯罪行為之 時間；另如附表一備註欄所示，就起訴書附表有關支出傳票 之簽付日期、偽造收據日期、虛列品項等有誤部分，均予更 正如該附表所示，均併此敘明。
(三)被告及其辯護人雖以上詞置辯，惟查：
１、被告於104年7月20日廉政官詢問時供稱：「（問：你於103 年11月6日本署製作筆錄時，附件自99年至103年清冊附表 部分與本署後續清查後於今日提示清冊附表之黏貼憑證及相 關金額有所出入，請確認何者為真實？）我確認貴署今日所 提示附件係我自99年至103年向商家索取空白收據或自行彩 色列印空白收據加以偽造，或以商家填寫完成之收據加以變 造的方式向泰安鄉公所詐取金額，上開期間共詐取497萬3， 167元。我上次至貴署製作筆錄時，並沒有將完整的詐取金 額臚列出來，今天提示的附表資料，包含廠商名稱、收據類 型、詐取金額等等才是正確的。」等語（見104年度偵字第 3593號偵卷二第6頁反面)、嗣於同年月21日檢察官訊問亦確 認：「（附件自99年至103年清冊附表部分，是否都確認過 沒有問題？）。對」、「（問：詐取泰安鄉公所公款共計 497萬3167元，是否正確？）是，都正確。」等語（見同上 偵卷第388頁反面)、更於104年7月21日法官訊問時供稱:「( 對於檢察官認為你從99年5月間起，到103年10月間止，以虛 偽不實核銷方式，向泰安鄉公所詐得新臺幣497萬3167元， 有何意見？)我都承認。」、「(問:對於金額的部分有無其 他意見？)廉政署、檢察官都有給我看過資料了，上面的資 料的確都是我自己假造的。」等語(見104年度押抗字第2號 卷第2頁)，此外，並有經廉政官、檢察官提示供被告確認之 戊○○自99年5月至103年10月詐領泰安鄉公所公款彙整表及 99年5月至103年10月泰安鄉公所支出傳票（含所附黏貼憑證 用紙及收據）等在卷可憑(見同上偵卷第10頁至第343頁)， 可見被告於偵查時已確認如附表一所示之物品，係其自己做 假虛列附表一品項欄所示之物品，且上開自白又核與卷內人 證、書證相符，已如上述。是被告於本院翻異其詞，改辯稱 ：附表一所示之物品，有些是其至大賣場買來充當請款的， 是為了賺取差價，確實有那些物品，只是並非向附表一所示 之各該廠商購買的而已，其所圖取之金額應該沒有那麼多云 云。要屬卸責之詞，不足採信。
２、按貪污治罪條例之適用主體為公務員，又稱公務員者，為依



法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權 限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限 者，貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項第1款定有明文 。而刑法第10條第2項第1款前段規定依法令服務於國家、地 方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之公務員，著重在 其服務於上開機關之身分，即學說上所謂身分公務員；其所 謂「國家、地方自治團體所屬機關」，除基於國家公權力作 用，行使國家統治權之公務機關外，亦兼及於其他以公法組 織設立，為達成照顧、服務、滿足民生需求等增進公共及社 會成員利益之公共任務，而以公法型態之利用關係，提供人 民給付、服務、救濟、照顧、教養、保護或輔助等單純統治 行為之公務機關；又所稱「依法令」係指依法律與命令而言 ，此之命令又包括行政程序法第150條之法規命令與第159條 之行政規則在內；故此類公務員之任用方式，或依考試、或 經選舉、聘用、派用、僱用，均所不論；亦不論其係專職或 兼職、長期性或臨時性、職位高低，只須有法令之任用依據 即可；至所謂「法定」職務權限，自亦包含依法律與以行政 命令所定之職務在內，依法律者，如組織條例、組織通則； 以行政命令者，如組織規程、處務規程、業務管理規則、機 關其他之內部行政規章等固無庸論，即機關長官基於內部事 務分配而為之職務命令，亦屬之，再者，凡為公務員在其職 務範圍內所應為或得為之事務均為其「法定職務權限」，並 不以涉及公權力行使之事項為限，即無關公權力之公行政作 用及其他私經濟行為，亦均包括在內（最高法院103年度台 非第338號判決意旨參照）；又按貪污治罪條例第5條第2款 規定所謂利用職務上之機會，詐取財物，必先有此職務之存 在，始有假借職務上機會之可言，若本無此職務，又未經授 權，即無該條款之適用（最高法院76年度台上字第358號判 決意旨）。經查:
⑴依地方制度法第14條規定，鄉為地方自治團體，而泰安鄉公 所為苗栗縣泰安鄉地方自治團體之所屬機關，本件被告於行 為時，為泰安鄉公所依據「行政院暨所屬機關約僱人員僱用 辦法」僱用之約僱人員，負責一般資料登錄、彙整、發包中 心各課室採購案件登錄上網招標至決標作業及臨時交辦事項 等職務，是被告戊○○係以法令之任用公務員無訛。 ⑵被告戊○○依其職掌表所示，固係負責一般資料登錄、彙整 、發包中心各課室採購案件登錄上網招標至決標作業及臨時 交辦事項等職務，有職掌表在卷可憑（見103年度他字第121 1號偵卷一第17頁)，並經證人卯○○證述在卷(見本院卷第1 22頁)。惟被告嗣後因泰安鄉公所行政室承辦總務之村幹事



巳○○業務繁忙，行政室主任卯○○即指派戊○○協助村幹 事巳○○協助辦理泰安鄉公所總務及小額採購等職務，並自 99年5月起，由行政室主任卯○○及村幹事巳○○授權，巳 ○○並交付其職名章及私章予戊○○，使戊○○以巳○○名 義，協助辦理泰安鄉公所總務及小額採購等職務等情，業據 被告自承在卷，並經證人卯○○檢察官偵查時證稱:大約於 99年間，巳○○和戊○○就一起辦理核銷工作，基於主管的 立場，當然希望業務進行順利，因此當時已默許戊○○辦理 核銷業務，因為巳○○業務較忙，也授權戊○○辦理核銷業 務，並代理巳○○核章，因此我知道泰安鄉公所辦理經費核 銷之黏貼憑證，上呈時經手人均蓋用巳○○職章，但實際卻 均由戊○○經手辦理，所以戊○○辦理核銷業務是經過合法 授權的法定上之職務權限的等語（見104年度偵字第3593號 偵卷一第449頁反面)及證人巳○○於偵查中供稱:我是自99 年間至103年10月兼任泰安鄉公所總務，兼任總務期間負責 泰安鄉公所文具、消耗物品採購及鄉長公關費、特別費的核 銷，戊○○是協助我辦理泰安鄉公所經費核銷、小額採購請 購、核銷的業務，後來我授權戊○○以我名義製作文書並蓋 我職章來辦理經費申請核銷、小額採購請購核銷的業務，但 我並無同意戊○○做違法的事等語（見104年度偵字第3593 號偵卷三第1頁反面、第2頁正面)；渠等2人於本院審理時亦 為大致相同之證述(見本院卷第126頁至第128頁、第132頁至 第133頁)。可見被告自99年5月起，已由行政室主任卯○○ 及村幹事巳○○授權，使被告以巳○○名義，協助辦理泰安 鄉公所總務及小額採購等職務，雖被告協助辦理之事項，非 其原先職掌表所示之工作，惟總務及小額採購等職務乃因泰 安鄉公所主管基於內部事務分配而指派、授權，而被告所為 之上開職務須依該公所內部控制度相關規定辦理，且辦理流 程及所須經費仍須層轉依該公所之請購、核銷等程序為之， 已非僅受行政室主任卯○○及村幹事巳○○等私人委託而為 ，而屬在其職務範圍內之行為，而具有「法定」職務權限。 ⑶雖被告之長官卯○○、巳○○上開授權過程中有行政違失， 致被告協助承辦上開職務時，並未蓋用被告職章，惟被告之 職務既係基於長官指派、授權而取得，又係實質上承辦上開 職務，且實際上亦依該職務之內控方式進行，復依法層轉請 購及核銷等程序，被告自屬基於長官指派、授權而具有承辦 泰安鄉公所總務及小額採購等職務。被告具有辦理上開職務 之權限，而利用辦理該等職務之際，偽造或變造收據，並進 而向泰安鄉公所詐領款項，係屬利用職務上機會詐取財物。 ⑷綜上，辯護人辯稱：被告非屬依法令服務於地方自治團體所



屬機關而具有法定職務權限之公務員云云，並無足採。(四)綜上所述，被告前開犯行，事證明確，已堪認定，應予依法 論科。
三、新舊法比較
被告於犯罪事實所示之附表一編號1至27號行為時，貪污治 罪條例第5條第1項第2款規定：「有下列行為之一者，處7年 以上有期徒刑，得併科新臺幣6,000萬元以下罰金：二、利 用職務上之機會，詐取財物者。」，惟於行為後，貪污治罪 條例第5條第1項第2款於100年6月29日修正公布，其規定為 ：「有下列行為之一者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺 幣6,000萬元以下罰金：二、利用職務上之機會，以詐術使 人將本人之物或第三人之物交付者。」，該條修正理由謂： 「第5條第1項第2款後段，『詐取財物者』，宜改為『以詐 術使人將本人之物或第三人之物交付。』與刑法第339條之 條文一致，以避免適用上之疑義。蓋貪污治罪條例既為刑法 之特別法，如無特殊理由或目的，基於司法效益法文應儘趨 一致，以避免適用上之不必要之困擾。」，是揆諸上開修正 後規定，僅係配合刑法用語之修正，將舊法「詐取財物者」 之用語改為「以詐術使人將本人之物或第三人之物交付」， 並無構成要件變更之問題，法定刑並未變更，核該次修正僅 係就「詐欺財物」為定義性之說明，並無有利或不利於行為 人之情形，非屬刑法第2條所指之法律有變更，自不生新舊 法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法即 修正後貪污治罪條例第5條第1項第2款規定（最高法院100年 度台上字第4681號判決意旨可供參照）。
四、論罪
(一)核被告戊○○於犯罪事實欄一（即如附表一編號1至258）所 為，均係犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用職務上之機 會詐取財物罪、刑法第216條、第210條之行使偽造、變造私 文書罪（除附表一編號242為行使變造私文書罪、編號243為 行使偽造、變造私文書罪外，其餘均為行使偽造私文書罪） 、刑法第213條之公務員登載不實文書罪及刑法第216、210 之行使偽造私文書罪(盜用私章於支票背面並持以兌現、行 使)。被告偽造或變造如附表一所示收據私文書之低度行為 ，各為其行使偽造、變造私文書之高度行為所吸收，均不另 論罪。被告盜用印章（職名章）為明知為不實事項，而登載 於其職務上所掌公文書即泰安鄉公所動支經費請示單、泰安 鄉公所黏貼憑證用紙之階段行為，亦均不另論罪。另被告盜 用私章而偽造支票背書之行為，為偽造私文書之階段行為， 而偽造私文書之低度行為，復各為其行使票據私文書之高度



行為所吸收，亦均不另論罪。
(二)被告所為如附表一編號29、44、47、52、53、54、55、59、 60、62、70、73、82、84、85、87、88、90、95、99、10 3 、108、113、116、120、122、123、125、126、137、148、 150、155、161、168、177、181、186、190、198、202、21 6、223、226、233、238、251、255、257所示，於同一日偽 造或變造收據，並明知為不實事項而數次登載於其職務上所 掌公文書即泰安鄉公所動支經費請示單、泰安鄉公所黏貼憑 證用紙，均係基於同一犯意，於密接時、地而為行使偽造、 變造私文書及公務員登載不實文書、利用職務機會詐取財物 ，各係以一行為侵害同一法益，為接續犯，各應僅論以一罪 。
(三)就被告整體犯罪計畫觀察，被告如附表一編號1至258各次所 犯刑法第216條、第210條之行使偽造、變造私文書罪、同法 第213條之公務員登載不實文書罪、貪污治罪條例第5條第1 項第2款之利用職務機會詐取財物罪及刑法第216條、第210 條之行使偽造私文書等之目的，乃在利用職務機會詐取財物 ，前後行為在客觀上具有局部之重合，且其重合之時點，依 社會一般通念，均係在行為著手之階段，自可認被告所為係 基於同一犯罪之故意，而實行同一個犯罪行為，故被告所犯 上開各罪行為各同一，各係屬一行為觸犯數罪名，為想像競 合犯，各應依刑法第55條之規定，從較重之利用職務機會詐 取財物罪處斷。雖起訴書犯罪法條欄部分，未提到盜用巳○ ○職名章及盜用私章行使偽造私文書，惟起訴書已敘及蓋用 巳○○職名章及持巳○○私章領取代墊款支票，可見此部分 已在起訴範圍，且盜用職名章部分為明知為不實事項，而登 載於其職務上所掌公文書即泰安鄉公所動支經費請示單、泰 安鄉公所黏貼憑證用紙之階段行為，而盜用私章而為行使偽 造私文書部分則與上開各罪具有想像競合犯之關係，分屬實 質上或裁判上一罪，本院自得併予審理。
(四)按貪污治罪條例為刑法之特別法，應優先於刑法適用。該條 例第5條第1項第2款依據法令從事公務之人員，利用職務上 之機會詐取財物罪，就詐取財物之要件而言，與刑法第339 條第1項詐欺罪相同，均以行為人意圖為自己或第三人不法 之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。因之 ，如依據法令從事公務之人員，利用職務上之機會，詐取財 物，即應論以貪污治罪條例第5條第1項第2款之利用職務上 之機會詐取財物罪，不得論以刑法第339條第1項之詐欺罪， 再依同法第134條前段規定加重其刑；另按刑法第213條之罪 ，係因身分而成立，與同法第134條但書所謂因公務有關之



身分已特別規定其刑之情形相當，故犯公務員登載不實之罪 時，因有上開但書規定，不得再依同條前段加重其刑（最高 法院52年台上字第2437號判例要旨參照）。均併此敘明。(五)被告所犯如附表一（附表三）所示之各罪共計258罪，均犯 意各別、行為互殊，應予分論併罰。
(六)另刑法第216條之行使第213條之公務員登載不實文書罪，係 以行為人本於該文書之內容有所主張為成立要件，若僅係公 務員就所擬之公文為呈判或會簽，乃職務上之層轉行為，並 不該當「行使」之要件。本件被告於「苗栗縣泰安鄉公所動 支經費請示單」及「苗栗縣泰安鄉公所黏貼憑證用紙」，盜 蓋巳○○之職名章之行為，雖構成公務員登載不實罪，惟前 開依序核章之行為，應僅係職務上之層轉行為，難認被告有 何檢察官起訴書所指構成刑法第216條之行使第213條不實文 書罪，惟因前開二罪名間具高、低度行為之關係，爰就刑法 第216條之行使公務員登載不實文書罪部分不另為無罪之諭 知。
(七)又公訴意旨雖以：被告取得辰○○已開立完成之收據1張， 並於其上自行加寫品項、數量、單價以變造收據，惟因未更 改前揭收據總價，故未詐領金額《如起訴書附表編號294收 據類型欄註明【變造收據（以原廠商收據變造但未詐取款項 ）】》，而認被告涉犯貪污治罪條例第5條第1項第2款利用 職務上之機會詐取財物罪嫌、刑法第216條、第210條之行使 偽造私文書罪嫌及刑法第216條、第213條之行使公務員登載 不實文書罪嫌云云。惟查：被告取得辰○○於103年5月22日 已開立完成，其上載有「文具、1批、6,000（元）」之品項 、數量、單價之收據1張後，於其上自行加載「（便利貼） 、8盒、750（元）」之品項、數量、單價，並於103年6月10 日以上開收據連同偽造之103年5月13日辰○○收據、103年4 月30日乙○○○○○○收據共3張（見附表一編號238號）， 黏貼於苗栗縣泰安鄉公所黏貼憑證用紙及登載於苗栗縣泰安 鄉公所動支經費請示單，向泰安鄉公所請款等情，有證人即 辰○○負責人丁○○於偵訊中證述明確，並有泰安鄉公所支 出傳票、憑證用紙等件在卷可憑（見他卷二第261至263頁， 偵卷二第319頁背面至第320頁背面）。被告雖在辰○○於 103年5月22日已開立完成，其上載有「文具、1批、6,000（ 元）」之品項、數量、單價之收據上，自行加載「便利貼、 8盒、750（元）」之文字，然該張收據確實係由辰○○所開 立，且辰○○與泰安鄉公所間確有6,000元文具1批之交易， 而該收據僅記載「文具1批」，並記載無文具之細目，是被 告於品項之「文具、1批、6,000（元）」下方，記載「（便



利貼）、8盒、750（元）」，非無可能係以括號註記之方式 記載文具之細目，況被告於此收據上，除增列上開文字，並 無就金額部分加以變造，尚無詐得何款項或致足生辰○○或 泰安鄉公所損害之虞，是就此部分起訴之犯罪事實，客觀上 未達於通常一般人均不致有所懷疑，得確信其為真實之程度 ，尚有合理之懷疑存在。此外，復查無其他積極證據足資證 明被告確有公訴人所指訴之此部分犯行，原應就上開部分為 被告無罪之諭知，惟因此部分犯罪事實與前開犯罪事實中附 表一編號238號之犯行，應屬一行為之一罪關係，爰不另為 無罪之諭知，附此敘明。
五、刑之減輕
(一)按刑法第62條所定自首減輕其刑，係以對於未發覺之犯罪， 在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職 司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言，且 此一條文為自首之一般規定。而貪污治罪條例第8條第1項前 段規定，犯第4條至第6條之罪，於犯罪後自首，如有所得並 自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑，則為特別規定 。若合於自首之特別規定時，應優先適用，於無優先適用之 情時，仍應回歸一般刑法規定之適用。查：
１、本件係因審計部臺灣省苗栗縣審計室於稽核時，發覺異常， 並訪談被告及巳○○進行調查，嗣被告得知其不法犯行即將 曝光，遂於103年10月27日，由該公所行政室主任卯○○、 苗栗縣政府政風處科長陪同，至法務部廉政署中部地區調查 組自首犯罪，有審計部臺灣省苗栗縣審計室103年11月7日審 苗縣二字第1030003191號函文（該函文主旨係向臺灣苗栗地 方法院檢察署告發被告犯罪）及被告於103年10月27日詢問 筆錄在卷可憑（見他字卷一第4至9頁、卷二第1-1、1-2頁） 。又審計部臺灣省苗栗縣審計室並非偵查犯罪權限之機關， 另全國政風業務之主管機關雖為法務部，惟職司犯罪偵查機 關之檢察署檢察官，對之並無指揮、監督或命令之權，是以 政風機構並非有偵查犯罪權限之機關，其所屬之政風人員， 亦非有偵查犯罪職務之公務員甚明（最高法院91年度台上字 第385號判決意旨參照）。本件被告雖經審計部臺灣省苗栗 縣審計室詢問時始承認其犯罪事實，並由政風機構人員陪同 前往廉政署，惟上開二機關均非有偵查犯罪權限之機關，而 被告既於103年10月27日其上開犯罪為有犯罪偵查職權之機 關或人員發覺前，即由政風人員陪同，向法務部廉政署中部 地區調查組自承犯罪而願受裁判，此有法務部廉政署104年 11月18日廉中歲103廉查中80字第1041601366號刑事案件移 送書在卷可稽（見偵字5624卷第4至24頁），是被告就本件



犯行均應屬自首，洵堪認定。至審計部臺灣省苗栗縣審計室 雖於103年11月7日發函告發被告犯行，惟該函文係於同年月 11日由臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官收文後分案調查，有 該函文上之檢察官職章為證，惟被告於臺灣苗栗地方法院檢 察署檢察官知悉其犯罪前，即於103年10月27日至另一偵查 機關法務部廉政署中部地區調查組坦承上開犯罪行為，應無 影響其自首之認定，併此敘明。
２、被告於行為後之103年11月14日、103年11月21日分別向泰安 鄉公所繳回不法所得150萬元、100萬元，共計250萬元，有 泰安鄉公所103年12月10日安泰政字第1030014859號函及收 據2張可證（見偵字3593卷二第381、382頁）。又於本院審 理時之105年9月21日向泰安鄉公所繳回不法所得35萬元，有 泰安鄉公所自行收納款項統一收據1張可證（見本院卷第72 頁）。本件被告所犯各罪所詐得之金額共計497萬3,167元， 然其繳回之不法所得僅285萬，尚不足使其所犯各罪均依上 開規定予以減刑，又參以被告所犯如附表二編號1所示各罪 ，因犯罪所得財物已逾5萬元而不得依貪污治罪條例第12條 第1項減輕，爰以最有利行為人之原則，就不得依貪污治罪 條例第12條第1項減輕者，優先依貪污治罪條例第8條第1項 規定予以減刑；次之，再就詐得金額由小至大之各罪（因詐 得金額較小，得以依該規定減刑之罪數較多，較有利行為人 ），將繳回之犯罪所得依序計算抵償如附表二編號2所示對 應至附表一之各罪共189罪。從而，如附表二編號1、2所示 對應至附表一之各罪共198罪，均應依貪污治罪條例第8條第 1項之規定，予以減刑。而附表一編號111號之罪（附表三編 號111），僅就扣除剩餘後之1千5,25元繳回（尚有23,887元 未繳回予被害人），此部分尚無貪污治罪條例第8條第1項減 刑規定之適用，附此敘明。至於附表二編號3所示對應至附 表一之各罪，依上開說明，爰依刑法第62條前段，減輕其刑 。
(二)又按犯第4條至第6條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財 物或不正利益在新臺幣5萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪 條例第12條第1項亦定有明文，本件被告所犯如附表二編號2 、3所示對應至附表一之各罪，所詐得之金額各均為5萬元以 下，均應依貪污治罪條例第12條第1項之規定減輕其刑，並 與上述減輕部分，依法遞減輕之。
(三)按刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與 環境等情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用。經查，本案被告並無 係因特殊原因或環境，迫於無奈始為本件犯行，依一般國民



社會感情，尚難認被告所為有何情堪憫恕之處，況且被告經 本院予以上開減刑後，已無宣告法定低度刑期尤嫌過重之情 ，是被告請求依刑法第59條酌減其刑，並不足採。六、原判決撤銷並改判之說明
(一)原判決認被告上開犯行，事證明確予以論罪科刑，固非無見 ，惟查：(1)被告製作請示單及黏貼憑證用紙後，逐級轉呈 辦理請款程序部分，僅屬機關內部職務上之層轉行為，與 一般所謂行使必行為人持用該不實文書而對內容有所主張之 情形有別，當無從另論以行使之罪，原判決認應成立行使刑 法第213條之公務員登載不實文書罪云云，自有未洽。(2)被 告附表二編號2所示之附表一編號167、215、103、204、130 、202、191、201、135、249、155、142、168、151、163等 15罪，因被告於本院審理中另繳回35萬元，而有貪污治罪條 例第8條第1項前段減輕其刑之適用；而附表二編號3則亦符 合刑法第62條前段之規定，得依法減輕其刑，原判決均未及 審酌，亦有未洽。(3)被告盜用印章（職名章）及盜用私章 而行使偽造私文書部分，原審未及審酌亦有未洽。(4)被告 於本院審理中另繳回35萬元，原判決未及審酌，亦有未洽。 (5)被告行為後，刑法關於沒收之規定業經修正（詳如後述 ），原審未及適用新法而為說明，自有違誤。被告以上詞