成錠劑，或使潮濕者乾燥化等，均屬製造行為（最高法院 105 年度台上字第3428號判決要旨參照）。經查，被告與 共犯即另案被告孔令豪利用其等購自大陸地區之不詳化學 原料加入環糊精混合後，再加入乙醇作為溶劑，製造出含 禁藥「MDPBP 」及「25B －NBOMe 」成分之液體，並將其 等訂製外觀類似郵票紙張浸泡該液體，使上開禁藥成分附 著在紙張上，而製成含有上開禁藥成分之自製郵票等情， 已如前述，依上開說明，被告、另案被告孔令豪顯係利用 各種原、物料予以加工，製作成含有上開禁藥成分之產品 ，不論其等製作過程中，上開化學原料是否產生變質，抑 或僅屬變形而不變質之加工作為，均應構成製造行為，應 可認定。從而，被告與另案被告孔令豪就犯罪事實欄㈠ 所示共同製造、販賣含禁藥「MDPBP 」及「25B －NBOMe 」成分之上開自製郵票等情之事實，足堪認定。至被告辯 稱：其僅單純依指示方式去做轉換，負責做物理變化云云 ；另指定辯護人為被告辯稱：被告只是做物理轉換，即將 結晶體變成液體附著於郵票，並非製造行為云云，顯屬事 後卸責之詞，均不可採。
⒎按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。倘於有償 讓與他人之初，係基於營利之意思，並已著手實行（如兜 售等），而因故無法高於購入原價出售，最後不得不以原 價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為；苟始終無營利 之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，即難謂為販 賣行為，僅得以轉讓罪論處（最高法院84年4 月18日84年 度第3 次刑事庭會議、同院101 年11月6 日101 年度第10 次刑事庭會議決議㈢參照）。經查，被告既於原審及本院 審判中均否認有於犯罪事實欄㈠所示時、地，基於營利 而販賣禁藥「MDPBP 」及「25B －NBOMe 」之犯行（參見 本院卷宗第180 頁反面），本院自無從查得其具體販入、 賣出之實際利得金額，惟參酌禁藥「MDPBP 」及「25B － NBOMe 」屬物稀價貴，為政府嚴格查緝之違禁物，若販賣 毒品者無利可圖，自無願意承擔遭他人供出來源或為偵查 機關、警方查緝法辦之危險，而低價或免費供應予無深入 交情之他人施用之理。被告與案外人「大衛」僅屬普通朋 友等情，業據其所自承，堪認其等尚非屬至親關係；復依 被告於偵訊中自承，其學歷為某國立大學化工系畢業之教 育程度（參見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第35 59號偵查卷宗第46頁）等語觀之，其對於禁藥交易係檢警 機關嚴格查緝之犯罪，法律亦設有重典處罰，當知悉明確 ，衡諸常情，倘無差額利潤可圖，被告應不致甘冒販賣禁
藥刑責風險，將禁藥「MDPBP 」及「25B －NBOMe 」交予 案外人「大衛」之可能。依上揭說明，足資認定被告販入 禁藥「MDPBP 」及「25B －NBOMe 」之價格必較販出之價 格為低廉，或以同一價格販賣而減少禁藥份量，而從中賺 取買賣價差牟利意圖及事實，應屬合理認定。被告所為上 揭販賣禁藥「MDPBP 」及「25B －NBOMe 」犯行，有從中 賺取牟利之意圖及事實，亦可認定。
⒏被告雖曾於警詢及偵訊中供稱其猜測製作模擬搖頭丸郵票 之原料是25I 、25B 云云，然此僅是其個人猜測之語，實 際被告根本無法確認原料是否是25I 、25B ；又25I 、25 B 僅屬原料代號簡稱，並非化學名稱，無從由此代號簡稱 知悉該等物品內容究竟是何種化合物等情，業據鑑定人楊 勝雄於原審審判中具結鑑定陳述明確（參見原審卷宗㈡第 112 頁），是被告應係利用不詳化學原料加工製造含有上 開禁藥成分之自製郵票。至公訴意旨誤載被告製作原料係 25I 或25B 化合物等語，容有誤會，應予更正。 ㈡就犯罪事實欄㈡所示被告、另案被告孔令豪共同製造含偽 藥「AM－2201」成分之自製香菸（即模擬大麻香菸）部分： ⒈訊據被告分別①於102 年7 月1 日警詢中供承：「（問： 菸草原料何人向何處購得？摻含之化學物質原料何人提供 ？來源為何？）是我從國外（美國）買的，當時買多少錢 我忘了。摻含的化學物質是我從大陸買回來的，價格應該 是幾千塊新臺幣，數量大概買了1 、2 公克。（問：該化 學物質名稱為何？）我不確定。（問：自製之摻含不明化 學物質香菸，吸食後身體有何反應……？）我不清楚，我 沒吸過。應該是仿造大麻煙一樣。（問：你是否有參與製 作過程或提供方法製成該自製香煙？）是，我有參與製作 過程。我們一起研究製作的。（問：使自製香煙吸食產生 生理變化效果，是否為你教授孔令豪製作而成？）是。（ 問：化學原料及菸草來源是否係你購入予孔令豪? ）是他 請我幫他買的。（問：……你持用門號0976－025524號電 話於101 年8 月29日16時26分許與孔令豪持用門號0955－ 779988號之通訊監察譯文……內容談論到你教授孔令豪如 何快速乾燥方法，是否有此事？）有。（問：上述對話是 否為孔令豪欲將自製香菸售予他人？）是。（問：你是否 能確認自製香菸摻入之化合物是何種物質？）我不能確定 。（問：如你不能確定，為何要購入該化合物摻入菸草內 ？）我是在網路論談上看到那種化學物品有可能會產生像 吸大麻的效果，所以才從大陸那邊問，購買回來摻入菸草 中。」（參見警卷㈡第167 頁至第171 頁）等語；②於10
2 年7 月1 日警詢中供承：「（問：……你自美國地區購 得菸草摻入不明化學物質製成香菸，該菸草是何名稱？該 煙草內含有何化學物質？如經點燃吸食有何效果？）應該 是『達米阿娜草』，含有什麼化學物質，我沒化驗，我不 清楚……。（問：……你於大陸地區購買摻入菸草那的化 學物質叫何名稱？）應該是叫作UR144 。」、「我從網路 論壇上得知，應該會產生像吸食大麻的感覺一樣。」、「 （問：請詳述你與孔令豪共同製作摻含化學物質之自製香 菸過程？）我們先把化合物UR144 溶解在酒精中，然後將 「達米阿娜草」放入浸泡，然後等置乾燥就可完成。（問 ：上述技術你如何得知？）我也是在美國網站的藥物論壇 得知的。」（參見警卷㈡第172 頁至第175 頁）等語；③ 於偵訊中供承：「在辦公室有扣到12支自製的香菸，這些 香菸如何來的？）是以蛇麻線（啤酒花）、達米阿那、貫 翹蓮葉等植物混合，另外把UR144 的化學粉末用乙醇溶解 ，再把它倒入已經混和好的植物，等待乾燥後，再捲成香 菸，這12支何時做的我忘了，是孔令豪在臺中市○○路 000 號5 樓之1 做的，我也在場教孔令豪怎麼做。（問： 做這些香菸的原料是誰準備的？）是我幫孔令豪買的。」 （參見臺灣臺中地方法院檢察署102 年度偵字第3559號偵 查卷宗第163 頁至第164 頁）等語。
⒉共犯即另案被告孔令豪分別①於102 年1 月29日警詢中陳 稱：「（問：你與林鑫政如何製作模擬毒品？種類？程序 為何？）我們有做過模擬大麻，製作方式就是大陸買回來 的原料是白色粉末，效果是使人身體放鬆、暈暈的感覺很 好，我們用酒精將白色粉末溶解，在將菸草丟進去原料酒 精內浸泡，讓菸草吸收原料酒精，讓菸草自己乾燥，再將 菸草捲成香菸狀，就是模擬大麻，我們大概在101 年7 、 8 月間做模擬大麻，成品數量大概600 多公克的菸草。」 （參見警卷㈡第8 頁）；②於102 年7 月1 日警詢時陳述 ：「（問：警方於現場所查扣自製香菸12支《提示如附表 二編號65所示扣案物之照片》，該自製香菸內摻含何物？ 如何製作？香菸裡的菸草是我託林鑫政自中南美洲買回來 的草本植物，我把化學原料溶成水狀，把菸草放進去，等 乾了後再捲成香菸形狀。（問：該自製香菸製成後如何吸 食？自何時開始製作？）就跟一般抽菸的方式一樣。大概 是自去年（101 年）年中時開始製作的。（問：……吸食 後身體有何反應……？）我沒有吸過，我曾拿給朋友吸過 ，朋友說有點類似大麻的感覺，覺得精神比較輕鬆。（問 ：男子林鑫政是否有參與製作或提供方法製成該自製香菸
？）這是他教我怎作的，是他告訴我的……。（問：該化 合物的來源為何？自何處購入？何人購入？購入多少數量 ？）那是大陸寄來的，這方面要問林鑫政較清楚，都是他 一手接洽的……，因為化學的東西他比較懂。」（參見警 卷㈡第59頁至第68頁）等語；③於偵查中陳稱：（「問： 在辦公室有扣到12支自製的香菸，這些香菸如何來的？） ……應該是在101 年8 月間，是林鑫政在我們公司教我怎 麼做，由我來做的。（問：做這些香菸的原料是誰準備的 ？）是請林鑫政幫我買的。」（參見臺灣臺中地方法院檢 察署102 年度偵字第3559號偵查卷宗第163 頁）等語。 ⒊爰審酌被告上揭自白內容，核與共犯即另案被告孔令豪上 開警詢、偵訊中陳述情節相符，並有現場勘查照片、如附 表二編號A8、A11 、A24 、A51 、A61 、A65 、A69 －② 所示扣案物照片等件（參見警卷㈡第24頁至第29頁、第71 頁）附卷可參，並有扣案如附表二編號A8、A11 、A24 、 A51 、A61 、A65 、A69 －②所示之物可佐，該等物品係 共犯即另案被告孔令豪所有，供被告、共犯即另案被告孔 令豪為製造偽藥所用之物，業據被告於原審審判中陳述（ 參見原審卷宗㈡第173 頁反面至第180 頁）、共犯即另案 被告孔令豪於警詢中陳述（參見警卷㈡第9 頁）明確，且 扣案如附表二編號A65 所示自製香菸成品12支，經抽樣送 驗結果，檢出微量「AM－2201」成分等情，亦有內政部警 政署刑事警察局102 年4 月26日刑鑑字第1020029501號鑑 定書影本1 份（參見警卷㈡第297 頁）附卷可參，堪信屬 實。
⒋按刑事法上所謂製造行為，指利用各種原、物料予以加工 ，製作成特定目的產品之謂。是凡在該特定目的產品完成 前所採取之一切人為措施，均屬之，不以使原、物料發生 化學或物理變化為限。故將劣質毒品、藥品提高其純度， 或使液態成為固態，或將粉末依所需形狀、顏色、劑量製 成錠劑，或使潮濕者乾燥化等，均屬製造行為（最高法院 105 年度台上字第3428號判決要旨參照）。經查，被告、 另案被告證人孔令豪間，推由另案被告證人孔令豪將被告 購自國外之蛇麻線（啤酒花）、達米阿那、貫翹蓮葉等植 物混合，並將被告購自大陸地區之不詳化學原料，利用乙 醇溶解後，放入上開已經混合完成之植物浸泡，待其乾燥 後，再捲成香菸等情，已如前述，依上開說明，被告、另 案被告孔令豪顯係利用各種原、物料予以加工，製作成含 有上開偽藥成分之產品，不論其等製作過程中，該化學原 料是否有產生變質，抑或僅是變形而不變質之加工作為，
均應構成製造行為。
⒌又「AM－2201」之結構類似大麻活性物質，送驗檢體外觀 均狀似菸草，由一些乾燥植物組成，並混和多種化學物質 ，吸食後會出現類似包含緊張、焦慮、嘔吐、妄想、精神 混亂、恍惚、心跳加速等症狀之副作用，產生類似服用大 麻的精神活性反應，會造成情緒特別容易激動，具輕微攻 擊性，且因含有大量未知藥效之不明化學物質，經吸食或 過量吸食，有可能導致中毒、死亡等危險後果等情，此有 衛生福利部食品藥物管理署網頁查詢資料3 份（參見原審 卷宗㈡第201 、202 、204 頁）附卷可參，益徵「AM－22 01」足以影響人類身體結構及生理機能，係藥事法第6 條 第3 款所稱藥品，未經依藥事法第39條規定獲核准發給藥 品許可證，不得製造，未經核准而擅自製造，自屬製造偽 藥。是被告、另案被告孔令豪利用上開方式，未經核准而 擅自製造含有微量「AM－2201」成分之自製香菸，核屬藥 事法規範製造偽藥行為，應堪認定；又縱屬該成分含量極 微，仍屬既遂。
⒍另鑑定人即內政部刑事警察局鑑識科警務正楊勝雄亦於原 審審判中具結鑑定陳稱：其係中央警察大學鑑識系、國立 師範大學化學所碩士班畢業，「AM－2201」成分主要是合 成出來之物，因為種植大麻成長太慢，故使用化學合成方 式製造此一類似大麻之物，故稱之為類大麻（參見原審卷 宗㈡第109 、115 頁）等語明確，爰審酌被告、共犯即另 案被告孔令豪前揭所述內容可知，其等自始即知悉欲製作 模擬大麻毒品香菸，而大麻在我國係列管毒品，不得非法 製造，此乃公眾週知之事；復參酌卷附衛生福利部食品藥 物管理署上揭網頁查詢資料觀之，該等資料係屬衛生福利 部食品藥物管理署公布新聞資料，民眾得隨時利用網際網 路上網查閱。再由衛生福利部食品藥物管理署網頁查詢資 料所載內容可知，該署於本案案發前，即於101 年3 月間 ，已陸續在網際網路之網站發佈新聞，提醒民眾注意「AM －2201」屬新興毒品，吸食後會產生類似大麻迷幻作用。 又被告自承其具備化學材料專業知識，並會上網瀏覽查詢 毒品藥物資訊，若非該藥物具有類大麻、具有迷幻作用， 被告與另案被告孔令豪豈有大費周章，自大陸地區或國外 購入相關植物、化學材料，再由被告指導另案被告孔令豪 製作方式，推由另案被告孔令豪為上揭犯行，依上述情節 觀之，堪認被告知悉「AM－2201」係屬類大麻、具有迷幻 作用之新興毒害物質。是被告確有與另案被告孔令豪共同 製造上開偽藥之犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。至被告
辯稱：上開自製香菸，非其製作，其不知道是誰做的云云 ；另指定辯護人為被告辯稱：扣案香菸不可能鑑定出含有 「AM－2201」成分云云，顯係事後卸責之詞；另指定辯護 人為被告辯稱：扣案香菸不可能鑑定出含有「AM－2201」 成分云云，容有誤會，均不足採信。
㈢綜上所述，被告前揭所辯，均顯係事後卸責之詞；另指定辯 護人為被告所為之上開辯詞，亦核與前揭事證不符，均無足 採信。本案事證明確，被告就犯罪事實欄㈠所示製造及販 賣禁藥犯行；另就犯罪事實欄㈡所示製造偽藥犯行，均足 堪認定，應依法論科。
三、論罪理由：
㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。被告行為後，藥事法第82條第1 項、第 83條第1 項業於104 年12月2 日修正公布施行，並自同年月 4 日生效，①修正前藥事法第82條第1 項規定：「製造或輸 入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千 萬元以下罰金。」；修正後藥事法第82條第1 項規定：「製 造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺 幣1 億元以下罰金。」。②修正前藥事法第83條第1 項規定 ：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏 、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑， 得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。」；修正後藥事法第83條 第1 項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑 、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以 下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。」，均提高 其罰金刑，經比較結果，以修正前藥事法第82條第1 項、第 83條第1 項規定有利於被告，應適用被告行為時即修正前藥 事法第82條第1 項、第83條第1 項規定。
㈡按藥事法所稱藥品，係指左列各款之一之原料藥及製劑： 載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、 公定之國家處方集，或各該補充典籍之藥品。未載於前款 ，但使用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。其 他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品。用以配製前 三款所列之藥品。又藥事法所稱管制藥品，係指管制藥品管 理條例第3 條規定所稱之管制藥品，藥事法第6 條、第11條 分別定有明文。另按未經核准擅自製造之藥品，為偽藥；又 經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出 、販賣或陳列之毒害藥品為禁藥，藥事法第20條第1 款、第 22條第1 項第1 款亦分別定有明文。又前行政院衛生署（現
改制為衛生福利部）依據藥物藥商管理法第16條第1 款規定 （現為藥事法第22條第1 項第1 款），於75年7 月11日以衛 署藥字第597627號公告「為有效管理安非他命類（amphetam ine －like）藥品，與其衍生物之鹽類及製劑，重申公告禁 止使用」，故化合物若具有安非他命之主結構，且具有影響 中樞神經之作用，則屬安非他命之衍生物，應認屬藥事法第 22條第1 項第1 款所稱之禁藥，此有衛生福利部食品藥物管 理署103 年4 月30日FDA 藥字第1039902013號函檢附75年7 月11日衛署藥字第597627號公告1 份、105 年9 月30日FDA 藥字第1059905565號函1 份（參見原審卷宗㈠第147 頁至第 148 頁；本院卷宗第101 頁）、行政院衛生署食品藥物管理 局（現改制為衛生福利部食品藥物管理署）102 年6 月19日 FDA 藥字第1020023839號函1 份（參見臺灣臺中地方法院檢 察署102 年度偵字第3559號偵查卷宗第158 頁）附卷可參。 經查：
⒈「MDPBP 」成分，依上揭卷附衛生福利部食品藥物管理署 函稱，該成分具有安非他命之主結構，且具有影響中樞神 經之作用（為中樞神經刺激劑），故屬安非他命之衍生物 ，依前揭公告，若使用於人體，則屬藥事法第22條第1 項 第1 款所稱之禁藥。另查，該成分亦與第二級管制藥品「 MDPV」具有類似之化學結構。目前並無醫療用途。 ⒉「25B －NBOMe 」成分，依前揭卷附衛生福利部食品藥物 管理署函稱，該成分具有安非他命之主結構，且具有影響 中樞神經之作用（為迷幻劑），故屬安非他命之衍生物， 依前揭公告，若使用於人體，則屬藥事法第22條第1 項第 1 款所稱禁藥。另查，該成分亦與第三級管制藥品「2C－ B （4 －bromo －2,5 －dimethoxyphenet hylamine）」 具有類似之化學結構。尚無發現醫療用途發表。我國亦於 103 年列為第三級管制藥品。
⒊「AM－2201」之結構類似大麻活性物質，送驗檢體外觀均 狀似菸草，由一些乾燥植物組成，並混和多種化學物質， 吸食後會出現類似包含緊張、焦慮、嘔吐、妄想、精神混 亂、恍惚、心跳加速等症狀之副作用，產生類似服用大麻 的精神活性反應，會造成情緒特別容易激動，具輕微攻擊 性，且因含有大量未知藥效之不明化學物質，經吸食或過 量吸食，有可能導致中毒、死亡等危險後果等情，已如前 述，堪認該物足以影響人類身體結構及生理機能，係藥事 法第6 條第3 款所稱之藥品，未經依藥事法第39條規定獲 核准發給藥品許可證，不得製造，倘未經核准而擅自製造 ，即屬偽藥，業如前述。又「AM－2201」於101 年9 月4
日始經行政院以院臺法字第1010053150號函公告列為第三 級毒品，亦有內政部警政署刑事警察局103 年6 月19日刑 鑑字第1030045206號函檢附行政院公報資訊網1 份（參見 原審卷宗㈠第195 頁至第196 頁）附卷可參。是被告就犯 罪事實欄㈡所示犯行時（即101 年8 月間），「AM－22 01」尚非經政府公告列管之第三級毒品，而係屬未經中央 衛生主管機關核准而擅自製造之藥品，係屬偽藥，應堪認 定。至衛生福利部食品藥物管理署函覆原審稱，「AM－22 01」不具醫療用途，於102 年4 月18日經行政院公告為第 三級管制藥品，係鑑於科學上使用需要，另該物於101 年 9 月4 日經列為第三級毒品，非合於醫藥及科學上使用， 不以人用藥品管理等語，此有該署104 年2 月3 日FDA 藥 字第1049909018號函、104 年3 月9 日FDA 藥字第104990 1084號函各1 份（參見原審卷宗㈡第84頁）附卷可參，僅 屬行政機關對於藥物管理之說明，附此敘明
㈢核被告就犯罪事實欄㈠部分所為，係犯修正前藥事法第82 條第1 項製造禁藥罪、修正前藥事法第83條第1 項販賣禁藥 罪；另就犯罪事實欄㈡部分所為，係犯修正前藥事法第82 條第1 項製造偽藥罪。至公訴意旨就犯罪事實欄㈠部分， 誤載起訴罪名為製造偽藥罪、販賣禁藥罪，業經檢察官於原 審審判中更正如上所示（參見原審卷宗㈡第146 頁反面、第 187 頁至第188 頁）。
㈣被告就犯罪事實欄㈠所示運送禁藥之低度行為，為其販賣 禁藥之高度行為吸收，不另論罪。
㈤按2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯，刑法第28條 定有明文。又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行 為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行 ，均經參與（最高法院34年上字第862 號判例要旨參照）。 經查，被告、另案被告孔令豪就犯罪事實欄㈠㈡所示犯行 ，互有犯意聯絡，並分工合作、互相利用他人行為以達犯罪 目的及行為分擔，均為共同正犯。
㈥被告為遂行其等販賣禁藥予案外人「大衛」之目的，雖於犯 罪事實欄㈠所示時間，由共犯即另案被告孔令豪先後3 次 寄送含上開禁藥成分之自製郵票交予案外人「大衛」，然其 等與案外人「大衛」間之買賣交易主觀犯意僅1 次，上開3 次寄送目的均屬履行同一交易目的，為事實上單一行為，應 僅成立販賣禁藥一罪。公訴意旨認為被告上揭所為，應構成 多次販賣行為等語，容有誤會。
㈦按如數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之 法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在
時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉 動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則 屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號 判例要旨參照）。被告、共犯即另案被告孔令豪就犯罪事實 欄㈠所示製造禁藥部分，係為履行同1 次交易買賣，接續 3 次製造含上開禁藥成分之自製郵票，其等製造禁藥之時間 密接，且地點均位在上址之壹鈞保全公司，係於密切接近之 時、地實施，侵害同一法益，各行為獨立性極為薄弱，在時 間差距上，尚難強行分割，應為接續犯。
㈧按刑法第55條規定之牽連犯廢除後，對於目前實務上以牽連 犯予以處理之案例，依立法理由之說明，在適用上，得視其 具體情形，分別論以想像競合犯或數罪併罰，予以處斷；是 原經評價為牽連犯之案件，如其二行為間具有行為局部之同 一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為 觸犯數罪名之要件相侔，而改評價為想像競合犯（最高法院 96年度台上字第4780號判決要旨參照）。經查，被告就犯罪 事實欄㈠部份，其接續數次製造禁藥之行為，意在販售該 禁藥予案外人「大衛」牟利，其觸犯製造禁藥罪及販賣禁藥 罪，犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符 合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度處罰之虞，應適 度擴張「同一行為」概念，方屬適當，故被告此部分所為， 應係以一行為而同時觸犯製造禁藥罪及販賣禁藥罪，為想像 競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之修正前藥事法第82 條第1 項製造禁藥罪處斷。公訴意旨認為應屬數罪併罰，容 有誤會。
㈨被告所犯上開製造禁藥罪、製造偽藥罪，在時間差距上可以 分開，且犯意各別，行為互異，在刑法評價上各具獨立性， 應分論併罰。
四、撤銷改判之理由：
㈠原審審理結果，以被告犯罪事證明確予以被告論罪科刑，固 非無見，惟查：①有罪判決書應記載犯罪事實，並得與理由 合併記載。而有罪判決書之犯罪事實，為判斷其適用法令當 否之準據，法院應將依職權認定與論罪科刑有關之事實，翔 實記載，於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認 定與理由說明，互相適合，方為合法。又販賣毒品罪，以行 為人主觀上具有營利之意圖為其構成要件之一。故有罪之判 決書，對於被告主觀上具有營利之意圖，應於事實欄內詳加 認定記載，然後於理由欄內說明其憑以認定之證據及理由， 始足以為論處上開罪名之依據。原判決犯罪事實欄㈠意旨 固記載：被告、另案被告孔令豪共同基於製造禁藥及販賣禁
藥犯意聯絡，…販賣禁藥「MDPBP 」、「25B －NBOMe 」予 案外人「大衛」…等情（參見原判決第2 頁第3 行以下）。 然原判決論處被告販賣禁藥「MDPBP 」、「25B －NBOMe 」 予案外人「大衛」，對於被告主觀上是否具有營利之意圖， 自應於理由內說明其論斷依據，始足以為論處上開罪名之依 據。惟原判決漏未說明其憑以認定被告共同販賣禁藥「MDPB P 」、「25B －NBOMe 」予案外人「大衛」係基於營利意圖 之證據及理由，遽論被告以上開罪名，依上述說明，顯有未 洽。②被告行為後，藥事法第82條、第83條業經修正（詳如 前述），原審未及比較適用，容有未妥。③又被告行為後， 刑法關於沒收規定部分，業經修正（詳如後述），原審未及 適用新法，亦有未洽。被告上訴猶以前詞否認犯行，請求無 罪諭知等語，雖無理由，惟原判決既有上揭瑕疵、未及比較 適用藥事法新舊法、未及適用修正後刑法沒收規定情形，自 應由本院就原判決暨其定應執行刑部分，均撤銷改判。 ㈡爰審酌被告明知上揭禁藥或偽藥對人體健康戕害甚鉅，竟無 視影響施用者之身心健康甚鉅，倘流通或濫用，將危害他人 身體健康，竟為牟利而違法製造或販賣，不僅戕害他人身心 健康，且可能衍生其他犯罪，危害社會治安，且前於101 年 間因輸入禁藥案件，經臺灣南投地方法院以101 年度訴字第 585 號判決判處有期徒刑6 月，緩刑3 年，並於102 年8 月 23日確定（不構成累犯）等情，此有臺灣高等法院被告前案 紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1 份附卷可參，應予嚴懲，並考量其於偵訊中雖坦認犯行，然 於原審及本院審判中猶未見悔意，兼衡被告犯罪動機、目的 、手段、分工、製造、販賣禁藥或偽藥數量多寡、所生危害 ，暨其智識程度，坦承客觀犯罪事實之犯後態度等一切情狀 ，各量處如附表一主文欄所示之刑及沒收，並就有期徒刑部 分定其應執行之刑如主文第二項所示，以資懲儆。五、沒收部分：被告行為後，刑法第2 條、第11條、第38條、第 38條之1 業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日施行。按沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之 法律；又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於 犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定；前 二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追 徵其價額，修正後刑法第2 條第2 項、第38條第2 、4 項分 別定有明文。又犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但 有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不 能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後刑法第38條 之1 第1 、3 項亦定有明文。另按中華民國104 年12月17日
及105 年5 月27日修正之刑法，自105 年7 月1 日施行。10 5 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵 償之規定，不再適用，修正後刑法施行法第10條之3 定有明 文。從而，關於藥事法第88條（於104 年12月2 日修正公布 施行，同年月4 日生效）沒收規定，不再適用，應適用修正 後刑法沒收相關規定。又按查獲之偽藥或禁藥業經行政機關 依藥事法第79條第1 項沒入並銷燬，則不得更為沒收之諭知 。若未經行政機關沒入並銷燬，自應依刑法相關規定宣告沒 收之（最高法院93年度台上字第738 號判決要旨參照）。經 查：
㈠扣案如附表二編號A2、C3、A69 －①、C4所示之物，均為共 犯即另案被告孔令豪所有之物，係供被告就犯罪事實欄㈠ 所示製造禁藥材料或器械（詳如附表二備註欄所示）；另扣 案如附表二編號A8、A11 、A24 、A51 、A61 、A69 －②所 示之物，均係共犯即另案被告孔令豪所有之物，係供被告、 共犯即另案被告孔令豪就犯罪事實欄㈡所示製造偽藥之材 料或器械（詳如附表二備註欄所示），各應依修正後刑法第 38條第2 項規定宣告沒收。
㈡扣案如附表二編號A18 、A64 、B1所示之物，均檢出含「MD PBP 」及「25B －NBOMe 」成分；如附表二編號A65 所示之 物，檢出含「AM－2201」成分，分別係被告、共犯即另案被 告孔令豪非法製造之禁藥、偽藥，雖不得依藥事法第79條第 1 項規定宣告沒入銷燬之，然該等物品既均屬共犯即另案被 告孔令豪所有之物，爰依修正後刑法第38條第2 項規定，併 予宣告沒收。至鑑驗用罄之部分，既已滅失，自無庸再予以 宣告沒收。並就上開宣告多數沒收，依修正後刑法第40條之 2 第1 項規定併執行之。
㈢另被告就犯罪事實欄㈠所示販賣禁藥所得財物，即美金2 萬元部分，雖未扣案，然被告於本院審判中自陳，該金額均 交由共犯即另案被告孔令豪（參見本院卷宗第145 頁）等語 ，本院復查無其他證據證明被告實際取得上揭販賣禁藥所得 ；至扣案其餘如附表二所示之物（除前揭沒收部分外）及扣 案之如附表三至附表六所示之物，均查無積極證據證明與本 案犯罪有關，自均無從併予宣告沒收，附此敘明。六、至被告聲請就扣案物品全部再為鑑定是否含禁藥或偽藥成分 （參見本院卷宗第140 、181 頁）等語，然被告上開犯行， 業經本院認定如前所述。又扣案檢品雖經隨機抽樣鑑定，然 該等物品之外觀型態相似，或紙張表面均附著有少量晶體物 質（參見附表二備註欄所示），況因本案事證已臻明確，被 告聲請調查證據部分，核無調查必要，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，藥事法第82條第1 項（修正前）、第83條第1 項（修正前），刑法第2 條第2 項（修正後）、第11條（修正後）、第28條、第55條、第38條第2 項（修正後）、第51條第5款、第40條之2 第1 項（修正後），判決如主文。本案經檢察官陳幸敏到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
刑事第四庭 審判長法 官 黃 仁 松
法 官 林 榮 龍
法 官 唐 中 興
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李 欣 憲
中 華 民 國 106 年 5 月 18 日
附錄：本案判決論罪科刑法條全文
（修正前）藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，致重傷者，處7 年以上有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣50萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第82條
製造或輸入偽藥或禁藥者，處10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣2 億元以下罰金；致重傷者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億4 千萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣1 千萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
（修正前）藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、
轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
藥事法第83條
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 億元以下罰金；致重傷者，處3 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣7 千5 百萬元以下罰金。
因過失犯第一項之罪者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣5 百萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
附表一：