全盤考量其犯罪有無可憫恕之事由。本件被告所為轉讓禁藥 僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之無償轉讓，殊與一般大 毒梟或大盤商販賣所造成危害社會之程度有異，而藥事法第 83條第1項轉讓禁藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，其刑度 不可謂不重，顯有情輕法重不符罪刑相當比例原則，衡被告 犯罪情狀在客觀上顯非不可憫恕，自應適用刑法第59條之規 定酌量減輕其刑。又被告符合受緩刑宣告之要件，原審於量 刑時顯未就此部分予以審酌考量，且被告亦願向公庫支付一 定之金額，故鈞院宜就該案自為判決，且為緩刑 3年之宣告 ，始與上開法律之精神相符，並啟被告自新之路云云。 ㈡惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相 當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之 維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防 之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於 犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法 定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本件被告就如附 表所示轉讓禁藥甲基安非他命之數量雖非甚鉅，惟被告所犯 轉讓禁藥罪，其法定刑為7年以下有期徒刑， 尚難謂其有情 輕法重情形，故本院認被告所犯如附表所示分別轉讓禁藥甲 基安非他命之犯行，並無適用刑法第59條規定之餘地，被告 上訴意旨認應適用刑法第59條酌減其刑，自難以採取。 ㈢又被告前因違反肅清煙毒條例等案件，經臺灣高等法院臺南 分院86年度上訴字第639號判決判處有期徒刑8月、3年6月， 應執行有期徒刑3年11月確定（第1案）；又因違反毒品危害 防制條例案件，經臺灣高等法院臺南分院87年度上訴字第19 02號判決判處有期徒刑5年4月確定（第2案），上開2案經臺 灣高等法院臺南分院88年度聲字第 126號刑事裁定定其應執 行刑為有期徒刑9年確定，經送監執行，於91年7月11日縮短 刑期假釋付保護管束出監，迄95年 7月27日保護管束期滿未 經撤銷假釋，未執行之刑，以已執行論，就本案而言，其雖 不構成累犯，惟被告明知毒品具有成癮性，服用後會產生依 賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟予 以轉讓，擴大毒害，無視上開毒品足以使施用者導致精神障 礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴 性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，惡性非輕，故 本院認本案被告自不宜宣告緩刑。
㈣被告上訴意旨認原審未適用刑法第59條，有判決不適用法則 之違誤，致原判決量刑過重，請從輕量刑，並為緩刑之宣告 云云，難予採取，此外被告在本院並未提出其他有利之證據 或辯解，本件上訴為無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官張慧瓊到庭執行職務。
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
刑事第四庭 審判長法 官 洪 耀 宗
法 官 卓 進 仕
法 官 石 馨 文
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。 書記官 吳 麗 琴
中 華 民 國 101 年 10 月 30 日
附表：
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│編號│時 間│地 點│事 實│主 文 │
│ │（民國） │ │ │ │
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│ 1 │100年8月1 │彰化縣田中鎮│顏天昭於100年8月1 │上訴駁回。（原│
│ │日下午約3 │中南路2段427│日下午2時31分32秒 │判決諭知：顏天│
│ │時許（原判│巷6號 │、同日下午2時32分5│昭明知為禁藥而│
│ │決誤載為同│ │7秒，以其持用之門 │轉讓，處有期徒│
│ │日下午 2時│ │號0000000000號行動│刑柒月。） │
│ │許） │ │電話，與沈景雄持用│ │
│ │ │ │之門號0000000000號│ │
│ │ │ │行動電話聯繫轉讓甲│ │
│ │ │ │基安非他命之相關事│ │
│ │ │ │宜後，雙方相約見面│ │
│ │ │ │，沈景雄並於通話後│ │
│ │ │ │半小時左右，前往顏│ │
│ │ │ │天昭左揭住處，由顏│ │
│ │ │ │天昭無償轉讓足供施│ │
│ │ │ │用幾口的量之甲基安│ │
│ │ │ │非他命少許（未逾淨│ │
│ │ │ │重10公克）予沈景雄│ │
│ │ │ │施用1次。 │ │
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│ 2 │100年9月15│彰化縣田中鎮│顏天昭於100年9月15│上訴駁回。（原│
│ │日下午3、4│中南路2段427│日下午3、4時許，在│判決諭知：顏天│
│ │時許（原判│巷6號 │其左揭住處，無償轉│昭明知為禁藥而│
│ │決誤載為同│ │讓足供施用幾口的量│轉讓，處有期徒│
│ │日下午 4時│ │之甲基安非他命少許│刑柒月。） │
│ │許） │ │（未逾淨重10公克）│ │
│ │ │ │予沈景雄施用1次， │ │
│ │ │ │沈景雄當場施用後，│ │
│ │ │ │並將玻璃吸食器內所│ │
│ │ │ │殘留之甲基安非他命│ │
│ │ │ │帶回家，惟回到家中│ │
│ │ │ │發現殘留甲基安非他│ │
│ │ │ │命之玻璃吸食器不見│ │
│ │ │ │，乃於同日下午4時 │ │
│ │ │ │29分43秒以門號0976│ │
│ │ │ │327646號行動電話，│ │
│ │ │ │撥打顏天昭持用之09│ │
│ │ │ │00000000號行動電，│ │
│ │ │ │向顏天昭問殘留甲基│ │
│ │ │ │安非他命之玻璃吸食│ │
│ │ │ │器是否掉落於顏天昭│ │
│ │ │ │住處。 │ │
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