所示所為，則係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第 一級毒品罪。
㈡公訴意旨雖認如附表二編號3 、4 所示，被告王燦輝與同案 被告謝永吉意圖營利，共同販賣第二級毒品予邱錫儀，而涉 犯毒品危害防制條例第2 條之販賣第二級毒品罪嫌，惟查該 2 次交易，被告王燦輝、同案被告謝永吉並未向邱錫儀收取 任何金錢，且依證人邱錫儀於偵查中所述，被告王燦輝將甲 基安非他命交給證人邱錫儀之動機，在於證人邱錫儀幫忙被 告王燦輝飼養鴿子，然被告王燦輝未曾給付證人邱錫儀代為 飼養鴿子之工資，僅給付飼料費，被告王燦輝始委由同案被 告謝永吉無償交付甲基安非他命予證人邱錫儀（見2692號偵 卷第95頁反面至第96頁），另依如附表二編號3 、4 所示之 通訊監察譯文所示，上開毒品交付，係證人邱錫儀欲施用毒 品，始與被告王燦輝、同案被告謝永吉聯繫，譯文內並無任 何證人邱錫儀要求被告王燦輝給付毒品作為養鴿報酬之請求 ，且雙方聯繫之時間不一，亦非於固定時間要求給付毒品作 為養鴿報酬，而被告王燦輝、同案被告謝永吉亦曾有出售第 二級毒品甲基安非他命予證人邱錫儀，而收取價金之情形（ 如附表七編號20、21所示），卷內亦無證據證明，被告王燦 輝與證人邱錫儀曾經協議被告王燦輝提供甲基安非他命，為 證人邱錫儀飼養鴿子之報酬，難認被告王燦輝、同案被告謝 永吉主觀上有提供甲基安非他命為飼養鴿子之代價，而藉此 營利之意圖，被告王燦輝與同案被告謝永吉此部分所為，應 僅係感念證人邱錫儀免費代被告王燦輝飼養鴿子，而無償提 供甲基安非他命予證人邱錫儀施用之舉，是被告王燦輝、同 案被告謝永吉如附表二編號3 、4 所為，應均係犯修正前藥 事法第83條第1 項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認如附表二編號 3 、4 所示，被告王燦輝、同案被告謝永吉係涉犯毒品危害 防制條例第2 條之販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，惟兩者 基本社會事實同一，乃依法變更起訴法條。
㈢又被告王燦輝基於販賣海洛因、甲基安非他命、轉讓海洛因 之目的，於販賣、轉讓前持有毒品之低度行為，應分別為其 嗣後販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。再被告王 燦輝所犯之轉讓禁藥罪，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文 ，亦即持有禁藥並未構成犯罪，故被告王燦輝持有禁藥甲基 安非他命及其轉讓禁藥甲基安非他命間，並無低度行為為高 度行為所吸收而不另論罪之問題。
㈣另被告王燦輝就附表一編號1 至3 、附表二編號1 至4 、附 表三編號1 至2 、附表四、附表五、附表六編號1 至6 、附 表七編號9 、10、18至22所示之犯行，與各該編號所示之人
有犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。
㈤復被告王燦輝如附表一編號2 、附表二編號1 、附表四、附 表七編號2 所示所為，以一行為同時出售第一級、第二級毒 品，為行為單數，其以一行為觸犯前述罪名，均為想像競合 犯，皆應從一重之販賣第一級毒品罪論斷。
㈥又被告王燦輝所為前揭犯行，犯意各別、行為互異，應分論 併罰。
㈦而被告王燦輝前於94年間，因施用毒品、販賣毒品案件，經 判處應執行有期徒刑1 年1 月、9 年確定，嗣經裁定減刑且 定應執行有期徒刑9 年6 月確定，於102 年1 月31日因縮短 刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，假釋期滿日期為103 年12月19日等情，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可 佐，而被告王燦輝於假釋期間，再犯如附表一編號1 至5 、 附表二編號1 至6 、附表三編號1 、2 、附表四、附表五、 附表六編號2 至10、附表七編號1 至5 、7 至15、18至22等 罪，依法將有被撤銷假釋之可能，尚難認定該案已經執行完 畢，故本案均無法論以累犯。
㈧另被告王燦輝於偵查及審判中，均就本案販賣第一、二級毒 品、轉讓第一級毒品之犯行自白不諱，均應依毒品危害防制 條例第17條第2 項規定減輕其刑。
㈨關於被告王燦輝有無供出毒品來源之問題：
⒈被告王燦輝先後於103 年12月24日、同月25日、供出其毒品 來源為「白猴」「阿猴」、「小朱」，並陳明「阿猴」之電 話號碼為0000-000000 、0000000000，「小朱」電話號碼為 0000000000，及提供手機翻拍照片等情在卷（見彰化縣警察 局彰警刑字第1030102057號刑案偵查卷宗第4 頁、第6 頁、 第13頁反面、第15頁至第16頁），雖分經臺灣彰化地方法院 檢察署以105 年8 月4 日彰檢玉溫104 偵3419號字第32654 號函覆稱：本署辦理104 年度偵字第3419號被告王燦輝毒品 案，並未因此查獲其毒品來源等語（見本院卷一第129 頁） ；新北市政府警察局刑事警察大隊則以105 年8 月5 日新北 警刑四字第1053386527號函載明：查本大隊於105 年1 月20 日在新北市○○區○○路○段○號查獲綽號：「小朱」之林 佳良。係本大隊接獲情資追查後始查獲綽號：「小朱」之林 佳良等2 人涉嫌持有毒品案，該情資非被告王燦輝所提供， 本大隊亦無借提、借詢被告王燦輝等語，並檢送職務報告為 憑（見本院卷一第130 頁、第131 頁）；彰化縣警察局則以 105 年8 月9 日彰警刑字第1050058349號函載明：本局於監 察被告王燦輝持用之0000000000行動電話期間即已發現其毒 品上游「阿猴」、「KK」及「小朱」3 人犯罪事證，惟上記
3 人於查獲被告王燦輝前僅掌握犯嫌侯承昌（阿猴）之真實 身分，另2 人係聲請核准通訊監察後始發現其真實身分等語 ，並檢附職務報告供參（見本院卷一第134 頁、第136 頁至 第137 頁），該職務報告記載：職林正庭偵辦王燦輝販毒一 案，本局於103 年12月24日在彰化縣員林市中正路租屋處地 下停車場查獲到案後，檢視被告王燦輝持用之手機內所儲存 之電話簿，後被告王燦輝於103 年12月25日第二次警詢筆錄 僅供述：『我都是撥打「阿猴」持用之0000000000、000000 0000及「小朱」持用之0000000000購買毒品…云云。』，且 被告王燦輝僅提供「阿猴」持用之0000000000、0000000000 及「小朱」持用之0000000000門號，被告王燦輝當時均未提 及另一上游毒販「KK」。本案本局於通訊監察被告王燦輝持 用之0000000000行動電話於103 年12月9 日起即陸續發現被 告王燦輝之上游「阿猴」、「小朱」、「KK」3 人於103 年 12月13-14 日被告王燦輝北上新北市新莊區向侯承昌購毒時 ，同一時間亦聯繫持用0000000000之林佳良向其購買海洛因 毒品，雙方約定在新北市新莊區某汽車旅館302 房內交易（ 被告王燦輝於警詢筆錄均坦承並詳述購毒經過）。於監察被 告王燦輝0000000000期間，發現侯承昌於103 年12月17日攜 帶毒品至被告王燦輝之住處與被告王燦輝進行毒品交易，被 告王燦輝指派小弟駕駛ACB-3862自小客車前往員林火車站等 候犯嫌侯承昌，本局經調閱員林火車站前路口監視器後，發 現侯嫌係駕駛其名下所有之2759-HU 自小客車前來交易毒品 ，故至此即已掌握「阿猴」（侯承昌）之真實身份。另綽號 「KK」（曾承諺）本局於監察被告王燦輝0000000000時，並 未發現「KK」持用之電話，僅發現被告王燦輝向「阿猴」購 毒聯繫時曾談論到綽號「KK」，且被告王燦輝並不清楚其真 實身分，係本局於104 年1 月5 日起向臺灣彰化地方法院聲 請核發通訊監察上記「阿猴」持用之行動電話後，監察中始 發現綽號「KK」（曾承諺）之真實身分，復於104 年4 月17 日借提被告王燦輝外出查證時，被告王燦輝才坦承：我是在 澎湖監獄服刑時認識「KK」，經由「KK」介紹而認識「阿猴 」，之後我如果要購買安非他命及海洛因毒品我就直接找「 阿猴」，因為「阿猴」的上游很多人，所以我都是透過「阿 猴」從中仲介才取得毒品，KK介紹我認識阿猴購買毒品，向 我收取新台幣2 萬元仲介買賣毒品費用等語。
⒉然彰化縣警察局刑事警察大隊之職務報告所謂：3 人於103 年12月13-14 日被告王燦輝北上新北市新莊區向侯承昌購毒 時，同一時間亦聯繫持用0000000000之林佳良等語，惟依上 開彰化縣警察局105 年8 月9 日彰警刑字第1050058349號函
所載，此時應僅掌握「小朱」犯罪事證，而不知「小朱」真 實身分，迨聲請核准通訊監察後始發現「小朱」真實身分即 為林佳良，蓋被告王燦輝未曾供述「小朱」之真實身分，而 亦查無證據足以證明員警知悉持用門號0000000000之「小朱 」為林佳良。至本件係警方依臺灣彰化地方法院核發之通訊 監察書，對被告王燦輝行動電話門號實施通訊監察後，於10 3 年12月24日21時40分許，持彰化地檢檢察官核發之拘票， 在彰化縣○○鎮○○路000 巷00號地下1 樓拘提被告王燦輝 ，因而查獲被告王燦輝本案販毒犯行等情，有被告王燦輝警 詢筆錄可憑（見彰化縣警察局彰警刑字第1030102057號刑案 偵查卷宗第3 頁反面），觀諸被告王燦輝甫為警查獲，於10 3 年12月24日、同月25日接受警方詢問時，即提及其毒品來 源為「小朱」，並陳明「小朱」電話號碼為0000000000，及 提供手機翻拍照片等情在卷（見彰化縣警察局彰警刑字第00 00000000號刑案偵查卷宗第4 頁、第6 頁、第13頁反面、第 15頁至第16頁），嗣於104 年4 月17日接受彰化縣警察局員 警詢問時，當時員警尚不知「小朱」之真實身分（見本院卷 三第69頁），後被告王燦輝即於104 年11月24日在臺灣彰化 地方法院檢察署檢察官訊問時，指認「小朱」即為林佳良， 並供出其分別向林佳良購買第一、二級毒品等語在卷（見本 院卷三第113 頁至第116 頁），因此，臺灣彰化地方法院檢 察署檢察官始於105 年5 月4 日，以林佳良為被告王燦輝之 毒品上游為由，認已調查完畢惟無管轄權，故呈請臺灣高等 法院檢察署檢察長核轉臺灣新北地方法院檢察署偵辦，嗣臺 灣新北地方法院檢察署檢察官偵辦結果，認林佳良於103 年 12月14日14時19分後某時販賣第一、二級毒品予被告王燦輝 ；於同月23日某時販賣第二級毒品予被告王燦輝，罪證明確 ，而以105 年度偵字第15017 號對林佳良提起公訴，現經臺 灣新北地方法院以105 年度訴字第984 號案件審理中，有上 開起訴書及林佳良前案紀錄表可憑（見本院卷二第152 頁至 第159 頁第175 頁至第177 頁反面），足見檢警雖經由監聽 ，得知被告王燦輝與「小朱」間之通話內容，然迄至被告王 燦輝供出其毒品來源係林佳良及林佳良之行動電話號碼之前 ，檢警並不知悉被告王燦輝之毒品來源即為林佳良乙節，堪 可認定。是本案係因被告王燦輝之供出其毒品來源，因而查 獲林佳良販毒犯行，爰依毒品危害防制條例第17條第1 項之 規定，就被告王燦輝所為附表一編號5 、6 、7 、附表二編 號2 、附表六編號1 、附表七編號1 所示部分，減輕其刑， 並遞減輕之。至如附表二編號1 、5 、6 所示部分，時序在 被告王燦輝向林佳良購買毒品之前，此部分林佳良自非被告
王燦輝毒品之來源，另附表二編號3 、4 、附表七編號15、 16所示部分，被告王燦輝係犯修正前藥事法第83條第1 項之 規定，自無割裂適用毒品危害防制條例而減刑之餘地，被告 認此部分亦應適用減刑，容有誤會。
⒊至上揭新北市政府警察局刑事警察大隊則以105 年8 月5 日 新北警刑四字第1053386527號函所示：係本大隊接獲情資追 查後始查獲綽號：「小朱」之林佳良等2 人涉嫌持有毒品案 ，該情資非被告王燦輝所提供等語，應係指非被告王燦輝提 供林佳良涉嫌持有毒品案，而非指林佳良非被告王燦輝毒品 之來源，是前揭新北市政府警察局刑事警察大隊函文自不足 為不利於被告王燦輝之認定。
⒋至於「KK」被告王燦輝供稱非其毒品來源（見本院卷三第11 3 頁），自無從依毒品危害防制條例第17條第1 項之規定， 減輕其刑。
⒌而按毒品危害防制條例第17條第1 項規定：犯第4 條第1 項 至第4 項、第8 條第1 項至第4 項之罪，供出毒品來源，因 而破獲者，得減輕其刑，其立法意旨重在鼓勵具體供出其上 游販毒者，俾資追查該毒梟前手及其上游毒品，以杜絕毒品 之蔓延與氾濫為目的。倘未因其自白進而查獲毒梟前手或其 上游毒品者，自不得執此邀本條規定之寬減（最高法院92年 度臺上字第2897號判決意旨參照）。且按該條所稱「供出毒 品來源，因而破獲者」，係指被告供出毒品來源之有關資料 ，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵 等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並 破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或 偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論 理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」 、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予 以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公 務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來 源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠 缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（ 最高法院97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。本件被告 王燦輝供稱其於經警查獲後，即向彰化縣警察局供出毒品來 源係向「阿猴」之侯承昌購買，並請求依毒品危害防制條例 第17條第1 項規定，減輕其刑等語。惟查，上揭彰化縣警察 局已以105 年8 月9 日彰警刑字第1050058349號函載明：本 局於監察被告王燦輝持用之0000000000行動電話期間即已發 現其毒品上游「阿猴」、「KK」及「小朱」3 人犯罪事證， 並於查獲被告王燦輝前掌握犯嫌侯承昌（阿猴）之真實身分
等語，並檢附職務報告供參（見本院卷一第134 頁、第136 頁至第137 頁），該職務報告記載略以：於監察被告王燦輝 0000000000期間，發現侯承昌於103 年12月17日攜帶毒品至 被告王燦輝之住處與被告王燦輝進行毒品交易，被告王燦輝 指派小弟駕駛ACB-3862自小客車前往員林火車站等候犯嫌侯 承昌，本局經調閱員林火車站前路口監視器後，發現侯嫌係 駕駛其名下所有之2759-HU 自小客車前來交易毒品，故至此 即已掌握「阿猴」（侯承昌）之真實身份等語，已如前述， 是就「侯承昌」部分，於被告王燦輝供出毒品來源者之前， 彰化縣警察局員警已知悉侯承昌具體犯罪事實及真實身分， 嗣對其實施通訊監察，並因之破獲，其嗣後破獲與被告王燦 輝之「供出毒品來源」間，欠缺先後且相當的因果關係，依 上開判決意旨說明，此部分被告王燦輝自無從依毒品危害防 制條例第17條第1 項規定減輕其刑，被告王燦輝辯護人主張 就侯承昌部分，被告王燦輝亦應依毒品危害防制條例第17條 第1 項規定減輕其刑等語，容有誤會。
㈩又被告王燦輝已著手於附表七編號11、附表七編號13、附表 八所示之販賣第一、二級毒品行為之實行而不遂，為未遂犯 ，爰均就該犯行依刑法第25條第2 項之規定減輕其刑，並遞 減輕之。
復按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕， 必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者， 始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減 輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之（最高法院98年 度臺上字第6342號判決意旨參照）。又按刑法第59條規定犯 罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀 」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截 然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（ 包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯 罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上 足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等 等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號、88年度 台上字第1862號判決意旨參照）。再按販賣第一級毒品罪之 法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 二千萬元以下罰金」，是販賣第一級毒品罪法定最輕本刑為 無期徒刑，罪刑極重，然同為販賣毒品海洛因之人，其原因 動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、 小盤之分，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法 律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑相同，可謂綦重，為 達懲儆被告，倘處以有期徒刑即可達防衛社會目的者，自非
不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕 之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判 之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰 權之分配正義。查被告王燦輝本件販賣海洛因部分，數量與 價格均非至鉅，而與毒品大盤之毒梟大量出售海洛因賺取鉅 額價差者，尚屬有別，其危害社會程度相形較輕，且被告王 燦輝於犯罪後，均能坦承犯行，且積極指證上游毒品來源（ 此部分，詳下述），可見其已有悔悟之心，是本院認被告王 燦輝所犯如附表一編號2 、4 、附表二編號1 、附表三編號 1 至2 、附表四、附表五編號1 至2 、附表七編號2 至4 、 7 至8 、18所示部分，經依毒品危害防制條例第17條第2 項 之規定，減輕其刑後；附表七編號13所示部分，經依毒品危 害防制條例第17條第2 項之規定、刑法第25條第2 項減輕、 遞減輕其刑後，宣告減刑後之最低度刑，猶嫌過重，於此情 形自有「情輕法重」之憾，依據司法院釋字第263 號解釋之 意旨，並依被告王燦輝客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考 量，對被告王燦輝上開所犯販賣第一級毒品海洛因各罪部分 ，認已符犯罪之情狀堪予憫恕之情事，爰適用刑法第59條之 規定酌量減輕其刑，如此量刑，已足達防衛社會之目的，且 符合憲法比例原則。至被告王燦輝所為如附表一編號5 、6 、7 、附表二編號2 、附表七編號1 所示部分，經依毒品危 害防制條例第17條第2 項、第1 項之規定減輕、遞減輕其刑 後，宣告減刑後之最低度刑為有期徒刑5 年，自無情輕法重 之情形；而按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上 之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑 猶嫌過重者，始有其適用，業如前述。本件被告王燦輝販賣 甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項 之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑 ，且被告王燦輝依偵審自白減輕其刑後，依被告王燦輝於本 件販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，本院認為此部分已無客 觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重 之情形，故被告王燦輝販賣第二級毒品犯行毋庸再適用刑法 第59條規定酌量減輕其刑，併予敘明。
四、被告謝永吉部分：
㈠核被告謝永吉如附表二編號2 所示所為，係犯毒品危害防制 條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表二編號7 至 10、附表六編號1 、附表七編號20至22所示所為，均係犯毒 品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪；如附表 二編號1 所示所為，則係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪；如附表二編號3 至
4 所示所為，均係犯修正前藥事法第83條第1 項之明知為禁 藥而轉讓罪。
㈡公訴意旨雖認如附表二編號3 、4 所示，被告謝永吉與同案 被告王燦輝意圖營利，共同販賣第二級毒品予邱錫儀，而涉 犯毒品危害防制條例第2 條之販賣第二級毒品罪嫌，惟查該 2 次交易，被告謝永吉、同案被告王燦輝並未向邱錫儀收取 任何金錢，且依證人邱錫儀於偵查中所述，同案被告王燦輝 將甲基安非他命交給證人邱錫儀之動機，在於證人邱錫儀幫 忙同案被告王燦輝飼養鴿子，然同案被告王燦輝未曾給付證 人邱錫儀代為飼養鴿子之工資，僅給付飼料費，同案被告王 燦輝始委由被告謝永吉無償交付甲基安非他命予證人邱錫儀 （見2692號偵卷第95頁反面至第96頁），另依如附表二編號 3 、4 所示之通訊監察譯文所示，上開毒品交付，係證人邱 錫儀欲施用毒品，始與被告謝永吉、同案被告王燦輝聯繫， 譯文內並無任何證人邱錫儀要求同案被告王燦輝給付毒品作 為養鴿報酬之請求，且雙方聯繫之時間不一，亦非於固定時 間要求給付毒品作為養鴿報酬，而被告謝永吉、同案被告王 燦輝亦曾有出售第二級毒品甲基安非他命予證人邱錫儀，而 收取價金之情形（如附表七編號20、21所示），卷內亦無證 據證明，同案被告王燦輝與證人邱錫儀曾經協議同案被告王 燦輝提供甲基安非他命，為證人邱錫儀飼養鴿子之報酬，難 認被告謝永吉、同案被告王燦輝主觀上有提供甲基安非他命 為飼養鴿子之代價，而藉此營利之意圖，被告謝永吉與同案 被告王燦輝此部分所為，應僅係感念證人邱錫儀免費代同案 被告王燦輝飼養鴿子，而無償提供甲基安非他命予證人邱錫 儀施用之舉，業經本院審認在卷，是被告謝永吉、同案被告 謝永吉如附表二編號3 、4 所為，應均係犯修正前藥事法第 83條第1 項之轉讓禁藥罪，公訴意旨認如附表二編號3 、4 所示，被告謝永吉、同案被告王燦輝係涉犯毒品危害防制條 例第2 條之販賣第二級毒品罪嫌，容有誤會，惟兩者基本社 會事實同一，乃依法變更起訴法條。
㈢又被告謝永吉如附表二編號1 所示行為，係以一行為同時出 售第一級、第二級毒品，為行為單數，其以一行為觸犯前述 罪名，為想像競合犯，應從一重之販賣第一級毒品罪論斷。 ㈣另被告謝永吉基於販賣海洛因、甲基安非他命之目的，於販 賣、轉讓前持有毒品之低度行為，應分別為其嗣後販賣之高 度行為所吸收，均不另論罪。而被告謝永吉所犯之轉讓禁藥 罪，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁藥並未 構成犯罪，故被告謝永吉持有禁藥甲基安非他命及其轉讓禁 藥甲基安非他命間，並無低度行為為高度行為所吸收而不另
論罪之問題。
㈤被告謝永吉就附表二編號1 至4 、附表六編號1 、附表七編 號20至22所示之犯行，與被告王燦輝有犯意聯絡與行為分擔 ，應為共同正犯。
㈥另被告謝永吉所為前揭犯行，犯意各別、行為互異，應分論 併罰之。
㈦第查，被告謝永吉曾於99年間，因賭博案件，經臺灣彰化地 方法院以99年度簡字第509 號判決判處有期徒刑4 月確定， 而於100 年5 月16日易科罰金執行完畢等情，此有臺灣高等 法院被告前案紀錄表在卷可佐，其於前案有期徒刑執行完畢 後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，均 應依法加重其刑，惟關於販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑 、無期徒刑，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分 ，依刑法第64條第1 項及第65條第1 項之規定，依法均不得 加重。
㈧再被告謝永吉於偵查及審判中，均就本案關於販賣第一、二 級毒品之犯行自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑，除販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑、 無期徒刑，及販賣第二級毒品罪之法定刑為無期徒刑部分， 依刑法第64條第1 項及第65條第1 項之規定，依法均不得加 重外，餘先加後減之。
㈨復被告謝永吉所犯如附表二編號1 、2 所示之犯行，依證人 即購毒者王文祥之警詢證述、通訊監察譯文所示，證人王文 祥僅知當時前來交易之人，為被告謝永吉，尚不知被告謝永 吉之毒品來源（見2692號偵卷第51頁至第53頁），而如附表 二編號1 、2 所示之通訊監察譯文，僅有被告謝永吉與證人 王文祥之通話（見原審104 年度訴字第211 號卷第35頁至第 36頁），被告謝永吉在接受詢問時，始供出該次交易之毒品 來源為被告王燦輝（見臺灣彰化地方法院檢察署104 年度偵 字第2692號卷第19頁至第20頁），檢察官因而提訊被告王燦 輝進行確認（見同上偵查卷第140 頁），且經被告王燦輝自 白在案，可見偵查機關於偵辦之初，尚無確切證據查知被告 謝永吉前揭販賣毒品案件之毒品來源，在被告謝永吉供明後 ，始行查獲。是以，被告謝永吉上開販賣毒品犯行，應依毒 品危害防制條例制第17條第1 項之規定，減輕其刑（本案並 未因被告謝永吉之供述，查獲上游大型之販毒集團，或遏止 毒品繼續擴散，自無免除其刑之必要），且就販賣第一級毒 品罪之法定刑為死刑、無期徒刑，及販賣第二級毒品罪之法 定刑為無期徒刑部分，依刑法第64條第1 項及第65條第1 項 之規定，依法均不得加重外，餘先加，後就較少之數之毒品
危害防制條例第17條第2 項之規定毒品減輕其刑，再就同條 例第17條第1 項之規定，遞減之（關於轉讓禁藥，並無法適 用毒品危害防制條例第17條供出毒品來源，及偵審自白減免 其刑之條款，可見最高法院104 年度第11次刑事庭會議決議 意旨）。
㈩至被告謝永吉所為如附表二編號1 、2 所示部分，經依毒品 危害防制條例第17條第2 項、第1 項之規定減輕、遞減輕其 刑後，宣告減刑後之最低度刑為有期徒刑5 年，自無情輕法 重之情形；而按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判 上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之 刑猶嫌過重者，始有其適用，業如前述。本件被告謝永吉販 賣甲基安非他命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪，其法定最輕本刑為7 年以上有期徒 刑，且被告謝永吉依偵審自白減輕其刑後，依被告謝永吉於 本件販賣第二級毒品之犯罪情狀以觀，本院認為此部分已無 客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過 重之情形，故被告謝永吉販賣第二級毒品犯行毋庸再適用刑 法第59條規定酌量減輕其刑，併予敘明。
五、被告楊宗勇部分：
㈠核被告楊宗勇如附表三編號1 、3 所示所為，均係犯毒品危 害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；如附表三編 4 、5 所示所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之 販賣第二級毒品罪；如附表三編號6 所示所為，係犯修正前 藥事法第83條第1 項之明知為禁藥而轉讓罪。 ㈡又被告楊宗勇基於販賣海洛因、甲基安非他命之目的，於販 賣、轉讓前持有毒品之低度行為，應分別為其嗣後販賣、轉 讓之高度行為所吸收，均不另論罪。而被告楊宗勇所犯之轉 讓禁藥罪，因藥事法並無處罰持有禁藥之明文，亦即持有禁 藥並未構成犯罪，故被告楊宗勇持有禁藥甲基安非他命及其 轉讓禁藥甲基安非他命間，並無低度行為為高度行為所吸收 而不另論罪之問題。
㈢再被告楊宗勇就附表三編號1 所示之犯行，與被告王燦輝有 犯意聯絡與行為分擔，應為共同正犯。
㈣另被告楊宗勇所為前揭犯行，犯意各別、行為互異，應分論 併罰之。
㈤復被告楊宗勇於偵查及審判中，均就本案關於販賣第一、二 級毒品之犯行自白不諱，均應依毒品危害防制條例第17條第 2 項規定減輕其刑。
㈥另毒品危害防制條例制定之目的，係為防制毒品危害，維護 國民身心健康，而有關販賣第一級毒品罪責部分，則處以死
刑或無期徒刑之重刑，若未區分行為人販賣毒品之數量、目 的及所造成之危害，一律處以死刑或無期徒刑之重刑，自非 罰其所當罰之刑事政策之目的，亦非為阻絕毒害唯一方法， 本案被告楊宗勇所販賣海洛因之數量，數量非多，且附表三 編號1 部分，僅擔任出面交付毒品之角色，並未取得任何利 益，自與對於社會危害程度重大之中、大盤毒販之犯罪型態 甚有差異，是本院認被告楊宗勇所犯如附表三編號1 、3 所 示之販賣第一級毒品犯行，經依毒品危害防制條例第17條第 2 項之規定減輕其刑後，宣告減刑後之最低度刑，猶嫌過重 ，乃均依刑法第59條之規定，減輕其刑，併依法遞減之。而 按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必 以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者 ，始有其適用，業如前述。本件被告楊宗勇販賣甲基安非他 命之犯行，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二 級毒品罪，其法定最輕本刑為7 年以上有期徒刑，且被告楊 宗勇依偵審自白減輕其刑後，依被告楊宗勇於本件販賣第二 級毒品之犯罪情狀以觀，本院認為此部分已無客觀上足以引 起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情形，故 被告楊宗勇販賣第二級毒品犯行毋庸再適用刑法第59條規定 酌量減輕其刑，併予敘明。
六、被告王吳貴粟部分：
㈠核被告王吳貴粟如附表四所示所為，係犯毒品危害防制條例 第4 條第1 項、第2 項之販賣第一級、第二級毒品罪；如附 表七編號18所示所為，係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項 之販賣第一級；如附表六編號5 、6 、附表七編號19所示所 為，係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品 罪。
㈡被告王吳貴粟之辯護人雖辯護稱：被告王吳貴粟一再反對王 燦輝販毒，但為顧及家庭和諧，迫於無奈，才會幫忙，僅構 成幫助犯，並非共同正犯等語。經查：
⒈如附表四所示之販賣第一級、第二級毒品給洪昌宏部分，被 告王吳貴粟親手將海洛因及甲基安非他命交給洪昌宏，雖然 該次交易，被告王吳貴粟並未從中獲得任何利益，且亦無居 中聯繫之行為，但其明知被告王燦輝有施用第一級、第二級 毒品之習慣，前來其住處之人，為被告王燦輝之友人，且當 場轉交物品，並收取2 萬元之價金，此一金額非少，其當知 所交付之物品內，應為海洛因及甲基安非他命，對此，被告 王吳貴粟於偵查及原審審理時均坦承在案，可見其已經參與 交付毒品之構成要件行為，自屬共同正犯無誤。 ⒉如附表六編號5 、6 所示販賣第二級毒品予陳加俊部分；如
附表七編號18所示販賣第一級毒品予黃劍鴻部分；如附表七 編號19所示販賣第二級毒品予謝永吉部分，其中就附表六編 號5 、6 、附表七編號18所示部分，被告王吳貴粟均接聽購 毒者之電話，有附表六編號5 、6 、附表七編號18所示之譯 文可憑，另依被告王吳貴粟於本院審理時具結證述：如附表 四、附表六編號5 、6 、附表七編號18、19所示部分，因為 被告王燦輝不在家，所以被告王燦輝打電話叫伊開門讓他進 來家裡面拿，是伊開門讓他進去，被告王燦輝把東西裝在一 個餐盒裡面，然後被告王燦輝再把餐盒放在客廳的抽屜裡面 ，是被告王燦輝先交代伊要拿海洛因跟甲基安非他命給洪昌 宏，東西是被告王燦輝放在客廳的抽屜裡面，伊開門讓洪昌 宏進來拿，伊把抽屜裡面的餐盒拿起來，東西是洪昌宏拿走 沒有錯，洪昌宏拿的錢伊也是放在抽屜裡面，被告王燦輝回 來以後也是被告王燦輝拿去，伊是因為被告王燦輝打電話拜 託伊，伊才會幫忙被告王燦輝，因為伊等是一家人，只有伊 跟被告王燦輝住在家裡，被告王燦輝不在的話都會聯絡伊叫 伊幫忙開門讓別人進去拿。東西都放在客廳裡面有一張放電 話的桌子，是用霧面的夾鏈袋包裝。被告王燦輝有在吃，但 伊不知道被告王燦輝兩種都有吃，伊知道白色的那個是毒品 ，所以伊一直勸被告王燦輝，但被告王燦輝不聽，伊也很痛 苦，被告王燦輝一直犯錯，伊撐這個家也撐得很辛苦，伊知 道錯了。附表六編號5 和編號6 也是同樣的情況。附表七編 號18是黃劍鴻打電話給被告王燦輝，被告王燦輝說他不在家 ，伊有在家，被告王燦輝要黃劍鴻打電話給伊，黃劍鴻的部 分是伊將毒品拿起來交給他，附表七編號19有關被告謝永吉 的部分也是一樣的等語在卷（見本院卷三第265 頁至第266 頁）；另依證人陳加俊於警詢中證述：11月9 日那天第一通 電話是伊與王吳貴粟通話，因為王燦輝不在家，所以伊直接 到王燦輝找王燦輝老婆拿毒品，第二通電話是王燦輝告訴伊 他老婆外出，要伊等一下，他老婆馬上就回來。伊跟王燦輝 通話完畢後大約20分鐘左右，王吳貴栗就回來了，我就進去 他家拿取毒品安非他命1 包2,000 元。當天因為王燦輝不在 家，所以是他老婆王吳貴栗知道伊要購買毒品安非他命，伊 聯繫王燦輝後直接進去他家，在他老婆面前拿毒品安非他命 ，他老婆知道事後伊會跟王燦輝結算，所以他老婆沒有當面 向我要毒品的錢；11月10日那天毒品是王燦輝他老婆拿給伊 的，錢也是伊事後再與王燦輝結算。王吳貴栗沒有在賣毒品 ，是伊向王燦輝購買毒品時，王燦輝如果沒有在家，王燦輝 就會交代他老婆將毒品轉交給伊等語（見彰化縣警察局彰警 刑字第1040036364號刑案偵查卷宗第61頁反面至第62頁反面
），是被告王吳貴粟就上開販賣毒品犯行，就附表六編號5 、6 、附表七編號18所示部分，被告王吳貴粟係直接與購毒 者電話聯繫；就附表六編號6 、附表七編號18、19所示部分 ，被告王吳貴粟係直接向購毒者交付毒品並收取價金。而按 刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀之犯意及客觀之犯 行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與 者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪 之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為 ，亦為正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參 與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯。再者，聯絡 毒品買賣事宜、交付毒品、收取價金等行為，均屬販賣毒品 罪構成要件事實之部分行為，苟有參與其事，即係分擔實行 犯罪行為，自應負共同販賣毒品罪責（最高法院104 年度台 上字第2810號、105 年度台上字第2265號判決意旨參照）。 且按刑法上之幫助犯，係指以幫助之意思，對於正犯資以助 力，而未參與實施犯罪之行為者而言（最高法院49年台上字 第77號判例意旨參照）。又現行刑法關於正犯、幫助犯之區 別，係以其主觀之犯意及客觀之犯罪行為標準，凡以自己犯 罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件 之行為，皆為正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，