索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷㈡第106、107頁）、被 告蘇家德同意搜索證明書（警卷㈡第109頁）、臺中市政府 警察局第五分局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷㈡第 110頁至第113頁）、房屋租賃合約書（警卷㈡第116頁至第 119頁）、車牌號碼0000-00號自小客車之車輛詳細資料表（ 警卷㈡第132頁）、被告蘇家德之搜索同意書【臺中市政府 警察局第五分局刑事偵查卷宗中市警五分偵字第0000000000 號卷（下稱警卷㈢）第8頁】、臺中市政府警察局第五分局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷㈢第9頁至第12頁） 、謝松沅指認宋禹逸、陳敦煌指認謝松沅、徐茂峻指認謝松 沅、游梓琳指認宋禹逸之臺中市政府警察局第五分局指認犯 罪嫌疑人紀錄表（警卷㈣第8頁、第17頁、第24頁、第30） 、原審法院103年度聲搜字第1524號搜索票（警卷㈣第33頁 ）、被告謝松沅同意搜索證明書（警卷㈣第38頁）、行政院 海巡署海岸巡防總局中部地區巡防局搜索扣押筆錄暨扣押物 品目錄表（警卷㈣第35頁、第41頁）、陳敦煌與被告謝松沅 之WeChat對話紀錄（警卷㈣第46頁至第53頁）、臺中市政府 警察局第五分局偵查隊毒品案件被告宋禹逸通聯紀錄表（警 卷㈣第56頁）、被告宋禹逸同意搜索證明書【臺中市政府警 察局第五分局刑事偵查卷宗中市警五分偵字第0000000000號 卷（下稱警卷㈥）第10頁】、行政院海巡署海岸巡防總局中 部地區巡防局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（警卷㈥第11 頁至第13頁）、被告宋禹逸之通聯紀錄表（警卷㈥第34頁、 第36頁）、臺中市政府警察局第六分局103年度保管字1478 號扣押物品清單（偵卷㈠第12頁）、衛生福利部草屯療養院 103年7月22日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（偵卷㈠第1 3頁至第14頁）、衛生福利部草屯療養院103年7月22日草療 鑑字第0000000000號鑑驗書（偵卷㈠第15頁至第19頁）、被 告廖榮庭之自願搜索同意書（偵卷㈠第49頁）、臺中市政府 警察局第六分局搜索扣押筆錄暨扣押物品清單（偵卷㈠第50 頁至第54頁）、臺中市政府警察局第五分局103年度保管字 第4272號、103年度毒保字第302號扣押物品清單【臺灣臺中 地方法院檢察署103年度偵字第19286號卷（下稱偵卷㈡）第 37頁、第43頁）、車牌號碼00-0000號自小客車車輛詳細資 料報表【臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第19382號卷 （下稱偵卷㈤）第20頁】、臺中市政府警察局第五分局扣押 物品清單（偵卷㈤第23頁、第26頁）、衛生福利部草屯療養 院103年8月4日草療鑑字第0000000000號鑑驗書（偵卷㈤第 27頁至第29頁）、衛生福利部草屯療養院103年8月11日草療 鑑字0000000000號鑑驗書（偵卷㈤第31頁至第32頁）、行政
院海巡署海岸巡防總局中部地區巡防局103年度毒保字第242 號扣押物品清單【臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字第2 2187號卷（下稱偵卷㈦）第13頁】、被告李家興指認少年王 Ｏ恩、廖Ｏ齊之臺中市政府警察局第五分局指認犯罪嫌疑人 紀錄表（偵卷㈨第15、16頁）、被告陳羿亘與HELLO KITTY 之WeChat微信通話紀錄（偵卷㈨第17頁至第27頁、第122頁 至第131頁）、被告陳羿亘指認被告陳昱彰之臺中市政府警 察局第五分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷㈨第155、156頁 ）、顏岑炘指認被告陳昱彰之臺中市政府警察局第五分局指 認犯罪嫌疑人紀錄表（偵卷㈨第58、59頁）、曾榆鈞指認被 告陳昱彰、李家興之臺中市政府警察局第五分局指認犯罪嫌 疑人紀錄表（偵卷㈨第54、55頁、第143、144頁）、顏岑炘 微信程式登錄之個人資料（偵卷㈨第60頁）、被告陳昱彰同 意搜索證明書、行政院海巡署海岸巡防總局中部地區巡防局 搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷㈨第65頁至第70頁） 、被告李家興之同意搜索證明書、行政院海巡署海岸巡防總 局中部地區巡防局搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷㈨ 第72頁至第75頁）、被告李家興之同意搜索證明書（偵卷㈨ 第77頁）、行政院海巡署海岸巡防總局中部地區巡防局搜索 扣押筆錄暨扣押物品目錄表（偵卷㈨第81頁至第84頁）、內 政部警政署刑事警察局103年11月17日刑鑑字第0000000000 號鑑定書（偵卷㈨第224頁至第226頁）、內政部警政署刑事 警察局103年9月30日刑鑑字0000000000號鑑定書（少連卷第 204頁至第205頁）、行政院海巡署海岸巡防總局中部地區巡 防局103年度保管字4426號扣押物品清單（少連卷第209頁） 、黃紹峰與被告李家興之微信通話譯文（偵卷㈩第13頁至第 30頁）、臺灣臺中地方法院檢察署104年1月21日勘驗筆錄（ 偵卷㈩第104頁）、衛生福利部草屯療養院103年8月28日草 療鑑字第0000000000號、103年9月2日草療鑑字第000000000 0號鑑驗書（偵卷㈩第42頁至第44頁）及內政部警政署刑事 警察局103年9月5日刑鑑字第0000000000號鑑定書（偵卷㈩ 第45頁至該頁背面）、臺灣臺中地方法院檢察署104年1月5 日中檢秀湯103偵19286至第507號函（原審卷㈠第264頁）、 豪宮飯店補正狀暨日報表（原審卷㈡第36頁至第37頁）、被 告劉邵威所持用0000000000號、證人林正宗所持用00000000 00號、被告張皓軒所持用0000000000號行動電話於103年6、 7月之雙向通聯紀錄表（原審卷㈡第57頁至第104頁）各1份 ，及搜索照片共15張（警卷㈠第80頁第89頁）、搜索現場照 片共19張（警卷㈡第120頁至第128頁）、搜索現場照片共4 張（警卷㈢第14頁至第15頁）、搜索現場照片共9張（警卷
㈣第19頁至第20頁、第42頁至第45頁）、搜索照片共5張（ 警卷㈥第29頁至第31頁）、被告宋禹逸之手機通話畫面翻拍 照片（警卷㈥第33頁、第35頁）、扣案物照片共17張（偵卷 ㈠第60頁至第65頁）、被告宋禹逸指認照片共3張（偵卷㈡ 第25頁至第27頁）、扣案物照片共2張（偵卷㈡第38頁、第 42頁）、行政院海巡署海岸巡防總局中部地區巡防局雲林查 緝隊偵查照片共4張【臺灣臺中地方法院檢察署103年度偵字 第19334號卷（下稱偵卷㈢第45頁至第46頁）、車牌號碼00- 0000號自小客車之照片1張（偵卷㈤第35頁）、搜索照片（ 偵卷㈨第88頁至第93頁、第210頁、第221頁）、被告蘇家德 販毒帳冊翻拍照片共6張（少連卷第145頁至第150頁）在卷 可稽。又扣案如附表二編號1、9至13、17、18、22、23、28 、29之物，經送驗結果，均含有第三級毒品愷他命成份；扣 案如附表二編號3至8、19至21之物，經送驗結果，均含有第 三級毒品甲基甲基卡西酮、亞甲基雙氧甲基卡西酮成份；扣 案如附表二編號15、30所示之物，經送驗結果，均含有第二 級毒品大麻成份；扣案如附表二編號16、27所示之物，均含 有第二級毒品甲基安非他命成份，分別有附表二各編號所示 之鑑定書附卷足憑。是上開被告之任意性自白核與事實相符 ，洵堪採為論罪科刑之依據。是除原判決事實欄四㈨（改判 無罪）、附表五編號4（認定理由詳二㈤）以外如事實欄所 示之事實，均足以認定。
㈡、公訴意旨原起訴犯罪事實欄四㈢部分之犯罪時間為103年6月 27日21時42分許，復經公訴人於原審法院審理中更正為103 年7月19日下午9時42分許。然豪宮飯店函覆，被告張皓軒於 103年6、7間之入住時間，應為103年7月20日，有豪宮飯店 之補正狀暨日報表（原審院卷㈡第36頁至第37頁）可證。參 以證人林正宗於偵訊中證稱：伊係去豪宮飯店找被告張皓軒 ，並在其房間內施用愷他命等語（少連卷第153頁至第154頁 ）。可見被告張皓軒只有在103年7月20日入住豪宮飯店時， 才能於該處與證人林正宗相見，並販賣愷他命給林正宗。是 此部分犯罪時間，應予更正。
㈢、公訴意旨雖認被告張堅偉參與被告蘇家德為首之販毒集團， 其集團成員並有少年楊Ｏ、林Ｏ諺，而認被告張堅偉於犯罪 事實欄四㈠、四㈡、四㈣部分所示犯行，與少年共犯，而有 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加 重其刑之適用等語。然被告張堅偉固提供愷他命予被告蘇家 德為首之販毒集團，但被告張堅偉僅與被告蘇家德聯繫，並 未與其他集團成員有何接觸，此自其餘被告均供稱，販賣之 愷他命來源均係由被告蘇家德提供，被告蘇家德向何人購買
，其等均不知情等語以觀自明，是被告張堅偉提供愷他命予 被告蘇家德對外販售，再自販賣所得抽取固定比例之利潤， 未實際與其他集團成員接觸，自無可能知悉該集團內有未成 年之少年參與犯罪。是兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段之規定雖以共犯之年齡作為加重條件之依據， 然被告張堅偉在無從認知共犯年齡之情況下，自無從以該條 款予以加重。此部分公訴意旨，容有誤會。
㈣、按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，五年內再犯第十 條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法 追訴或裁定交付審理，毒品危害防制條例第23條第2項定有 明文。查本件被告張堅偉前因施用毒品案件，經本院以臺中 地院102年度毒聲字第96號裁定觀察勒戒後，認無繼續施用 毒品傾向，於102年3月28日執行完畢釋放，並由臺灣臺中地 方法院檢察署檢察官以102年度毒偵字第592號為不起訴處分 確定乙節，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，是被 告張堅偉於觀察勒戒執行完畢釋放後，5年內再犯本件施用 毒品罪，揆諸前開說明，仍應依法論科。
㈤、被告李家興否認有附表五編號4所示之販賣14萬元之愷他命 予黃紹峰之犯行。惟上開事實業據①被告李家興於103年12 月11日第一次警詢時坦承（偵字第2314號卷第68頁）；103 年12月24日檢察官偵訊時，供承不諱（同上卷第97頁）； 104年3月19日原審準備程序及審理時均坦承不諱（原審訴字 第105號卷第27、66頁）②黃紹峰證詞：103年11月24日警詢 證詞：於103年5月24曰8時許在阿旺現住地崇德文心大樓樓 下交易1包500公克愷他命價值新台幣14萬元。現場阿旺1人 進入我車內與我交易（同上偵卷第38頁）；103年12月24日 檢察官偵訊時具結證述在卷（同上偵卷第97頁）③有黃紹峰 手機內微信通訊影像音檔及譯文（同上偵卷第15、16頁）。 被告李家興此部分犯行，亦足以認定。
㈥、按邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體 之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告 為智識健全之人，對於販賣愷他命之重刑實知之甚詳。而愷 他命毒品均量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為 其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者 ，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法 辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較 出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而 有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。 然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在 意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以
認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難 因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較 ，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行 之追訴。又販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公 定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時 依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之 認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後 供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而 論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價 ，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。本案被告謝松 沅等人與購毒者間，並無特別之親屬情誼，且上開證人證述 向被告謝松沅等人購買愷他命時，確有交付對價而屬有償之 行為，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將 愷他命以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理？是被告謝松 沅等人販賣愷他命予上開證人，其主觀上顯係基於營利之販 賣意圖而為毒品之提供行為至明。
㈦、林○諺生於86年6月25日，楊○生於86年2月18日，施○慈生 於88年12月4日，黃○宸生於85年5月4日，沈○蒨生於85年 11月1日，有臺中市政府警察局第五分局刑事案件移送書可 憑，均為未滿十八歲之少年。
㈧、從而，被告謝松沅、宋禹逸、蘇家德、劉邵威、廖榮庭、張 皓軒、陳羿亘、張堅偉、李家興、陳昱彰等人上開犯行，事 證明確，堪以認定，應依法論科。
三、新舊法比較：
查被告等行為後，毒品危害防制條例第4 條第3 項於104 年 2 月4 日經總統公布修正施行，並自同年2 月6 日起生效。 按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法 律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。修正前之毒品危害防制條例第4 條第3 項原規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上 有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後之 同條項條文則為：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七 年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，經 比較修正前後之法律，新法提高罰金刑上限，是本件新舊法 比較之結果，應以被告等行為時之法律對其等較為有利。藥 事法第83條規定，亦於104年12月2日經總統公布修正施行， 經比較結果，以修正前行為時之規定有利被告。四、論罪科刑之說明：
㈠、①按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管 制藥品管理條例第3條所稱之第3級管制藥品，亦係毒品危害
防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第 22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調 劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院 衛生署98年2月2日衛署藥字第0000000000號函可參。但藥品 之製造或輸入或調劑，應依相關法令規定辦理，而經行政院 衛生署核准登記之愷他命製劑，僅單方注射1種。本案被告 蘇家德與廖榮庭共同轉讓予施Ｏ慈、被告蘇家德與劉邵威共 同轉讓予沈Ｏ蒨，及被告張堅偉轉讓予劉雅婷施用之愷他命 為粉末狀，係摻入香菸內施用，並非注射針劑，自非屬合法 製造，且參酌國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，依經 驗法則判斷，上開被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製 造之偽藥無誤。次按毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製 品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係 經公告之偽藥，偽藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥 事法二者，並無必然之特別法與普通法關係；然因藥事法第 83條第1項為後法，且毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓 第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處 罰之規定，而依92年7月9日總統令修正公布，自93年1月9日 施行之毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法 定本刑為有期徒刑3年以下，得併科30萬元以下罰金；另93 年4月21日修正公布，同年月23日施行之藥事法第83條第1項 之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，得併科新 臺幣500萬元以下罰金；縱轉讓第三級毒品之數量達毒品危 害防制條例第8條第6項規定或係轉讓予未成年人，而加重其 刑至二分之一之標準，兩者相較，藥事法仍為後法且為較重 罪，應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年 法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字 第3582號判決意旨參照）。②又毒品危害防制條例第19條第 1項固規定「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均 沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產 抵償之」。本項規定採義務宣告主義，凡供販毒品所用或犯 罪所得之財物，均應諭知沒收，不能沒收時，追徵其價額或 以其財產抵償之，法院無斟酌餘地。如不能沒收之沒收標的 為金錢時，因價值確定，決主文直接宣告「以其財產抵償之 」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第5次刑 事庭會議）。又共同販賣毒品所得，應就共犯個人分配部分 之所得，諭知沒收或追徵，不得諭知連帶沒收追徵（最高法 院104年第14次刑事庭會議參照）。③按毒品危害防制條例 第4條所定之販賣毒品罪，行為人意圖營利而販入毒品，經
多次賣出後，持有剩餘毒品為警查獲，其各次販賣毒品行為 ，固應併合處罰，然該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最 後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲 之剩餘毒品，祇能於最後一次販賣毒品罪項下宣告沒收銷燬 ，不得於各次販賣毒品罪項下逐一宣告沒收銷燬，再定其應 執行之刑，否則即有適用法則不當之違誤（最高法院98年度 台上字第5104號判決意旨參照）。④按毒品危害防制條例第 18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之 第一、二級毒品為限。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品 ，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有； 第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理 由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1 項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四 級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有 、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒 品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該 條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項 所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得 之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三 、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、 販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施 用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為 已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸 刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為 適法（最高法院96年度台上字第89號、第884號判決意旨參 照）。⑤按刑之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌 刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準， 並非漫無限制。量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量 之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑 度，不得遽指為違法。且在同一犯罪事實與情節，如別無其 他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之 不當情形按刑之量定，屬法院自由裁量之職權行使，原則上 應予尊重(最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第 7033號刑事判例參照）。又刑法第59條之得酌量減輕其刑者 ，必須犯罪另有特殊之原因與環境等情，而在客觀上足以引 起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期猶嫌過重者，始 有其適用；至於犯罪之動機、犯罪之手段或犯罪後之態度等 情狀，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕 之理由。
㈡、被告謝松沅部分：
⒈核被告謝松沅就犯罪事實欄二㈠至㈢所為，均係犯修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而被告謝 松沅販賣第三級毒品愷他命前，雖持有第三級毒品愷他命， 然無證據證明純質淨重達20公克以上，並無構成持有第三級 毒品純質淨重20公克以上罪及吸收之問題，附此敘明。按毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品愷他命罪，其 立法目的在防杜毒品危害國民身心健康，其犯行所侵害者， 乃單一之社會法益，非個人法益，故被告謝松沅就犯罪事實 欄二㈡所示之販賣第三級毒品罪，雖係以一販賣行為，同時 販賣第三級毒品愷他命予徐茂峻及「阿宗」，仍僅成立實質 上一罪。被告謝松沅上開各次犯行間，犯意各別，行為互殊 ，應予分論併罰。
⒉被告謝松沅就犯罪事實欄所示各次犯行，於偵查、原審法院 及本院審理中均已自白全部犯罪事實，應依毒品危害防制條 例第17條第2項之規定減輕其刑。再被告謝松沅為警查獲後 ，供出毒品來源為被告宋禹逸，並提供其具體人別資料，使 偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查得被告宋禹逸之 犯罪，自已符合供出來源之減刑條件，而應適用毒品危害防 制條例第17條第1項規定，減輕其刑。是被告謝松沅有前揭 減刑事由，應依法遞減之。
⒊辯護人雖辯稱：被告謝松沅從到案開始都坦認犯行，並供出 上手，態度良好。請考量被告，素行良好，一時失慮，觸犯 法律。販售毒品數量不多，對象只有一、二個人，情節輕微 。被告目前固定從事玻璃行工作一年多，工作穩定。被告父 母早年離異，前與姑姑、祖母同住。姑姑精神狀況不佳，由 被告照顧祖母，請審酌被告犯罪情節，家庭狀況，予以緩刑 之宣告云云。然被告謝松沅所為，係屬販賣第三級毒品之重 罪，近年並因販毒者以第三級毒品毒性較輕、價格低廉為號 召，而造成施用毒品者之年齡層降低，助長第三級毒品於社 會之流通性，是被告所為，對社會之危害性非輕，且被告已 受前開法定事由之減刑優惠，自無由再行予以緩刑宣告。辯 護人所辯，尚無可採。
⒋原審審理後，認被告謝松沅犯行事證明確，對之論處罪刑， 固非無見。惟毒品危害防制條例第19條第1項固規定「犯第4 條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或 一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」。本項規 定採義務宣告主義，凡供販毒品所用或犯罪所得之財物，均 應諭知沒收，不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，
法院無斟酌餘地。如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值 確定，判決主文須直接宣告「以其財產抵償之」。原審判決 就謝松沅三次販賣第三級毒品所得，未扣案販毒所得，均未 於主文諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之」 ，用法未洽。被告謝松沅上訴指摘原審法院未諭知緩刑，量 刑過重，並無理由。檢察官上訴意旨略以原審量刑有顯著之 落差，定應執行刑僅有期徒刑一年六月，有違毒品危害防制 條例第4條第3項之規範目的及刑事政策，亦未符實現刑罰公 平性，以杜絕僥倖，減少犯罪之妥適裁量義務，難認符合罪 刑相當原則，有違量刑比例原則及公平原則，違背刑罰裁量 之內部性界限，指摘原審判決難認妥適。惟原審判決量刑及 定應執行刑，並未逾越法定範圍之刑度，無失輕過重之情形 ，檢察官以上詞指摘，亦非有據。但原審判決有上開瑕疵， 應由本院將原審判決關於謝松沅部分撤銷。
⒌爰審酌偽藥即第三級毒品愷他命對國民健康危害甚深，影響 社會治安，被告謝松沅明知愷他命對人體健康之戕害，仍提 供他人施用愷他命之管道，助長濫用愷他命成癮之惡習，又 無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，販 賣或轉讓予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施 用毒品歪風，所為實有不該，惟念被告謝松沅就所涉犯行， 均坦承不諱，顯有悔意，並參以被告謝松沅各次販賣毒品之 種類、數量、對象、次數及販毒所得，暨其犯罪動機、目的 、手段、所生損害、上下游關係、警詢中所述之個人學經歷 、經濟狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案如 附表二編號1至8所示之物，經送驗結果，均分別含第三級毒 品愷他命、甲基甲基卡西酮、亞甲基雙氧甲基卡西酮成份， 有上開編號之鑑定書存卷可參，係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管查禁之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於 犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於最 後一次犯行之二㈢之罪項宣告沒收之。送驗耗損部分之毒品 因已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。扣案於附表三編號 1、2所示之行動電話、電子磅秤，附表四編號1所示之毒品 分裝袋，為被告謝松沅所有，供其犯犯罪事實欄二㈠至㈢犯 行所用之物，均依毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭 知沒收。另未扣案販賣毒品所得，均各該犯罪項下諭知沒收 ，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。有期徒刑部 並定其應執行刑如主文所示。沒收部分，併執行之。㈢、被告宋禹逸部分：
⒈ 被告宋禹逸就犯罪事實欄三㈠至所為，均核犯修正前毒 品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。而被告
宋禹逸販賣第三級毒品愷他命前，雖持有第三級毒品愷他 命，然無證據證明純質淨重達20公克以上，並無構成持有 第三級毒品純質淨重20公克以上罪及吸收之問題，附此敘 明。被告謝松沅、宋禹逸上開各次犯行間，犯意各別，行 為互殊，應予分論併罰。
⒉ 被告宋禹逸就犯罪事實欄三㈠至所示之犯行，於偵查、 及原審法及本院審理中均已自白全部犯罪事實，應依毒品 危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。再被告宋禹逸 為警查獲後，供出毒品來源為被告蘇家德，並提供其具體 人別資料，使偵查犯罪之公務員因而對之發動偵查，並查 得被告蘇家德之犯罪，自已符合供出來源之減刑條件，而 應適用毒品危害防制條例第17條第1項規定，減輕其刑。是 被告宋禹逸有前揭減刑事由，應依法遞減之。
⒊辯護人雖辯稱：請斟酌被告犯後態度良好，又無前科，坦承 犯行，且已協助追查販毒集團，降低對社會之危害，本件販 毒對象僅2人，所得僅13000元，犯行尚屬輕微。被告太太甲 狀腺有腫瘤，都靠被告賺錢維生，請求援引刑法第59條酌減 其刑，予以緩刑之宣告云云。然被告宋禹逸所為，係屬販賣 第三級毒品之重罪，近年並因販毒者以第三級毒品毒性較輕 、價格低廉為號召，而造成施用毒品者之年齡層降低，助長 第三級毒品於社會之流通性，是被告所為，對社會之危害性 非輕，且被告已受前開法定事由之減刑優惠，並無犯罪情狀 顯可憫恕之情形，無由依刑法第59條規定酌減其刑及予以緩 刑宣告。辯護人所辯，尚無可採。
⒋原審審理後，認被告宋禹逸犯行事證明確，對之論處罪刑， 固非無見。惟原審判決就宋禹逸販賣第三級毒品未扣案之所 得，均未於主文諭知「如全部或一部不能沒收時，以其財產 抵償之」，用法未洽。被告宋禹逸上訴指摘原審法院未諭知 緩刑，未酌減其刑，量刑過重，並無理由；檢察官上訴意旨 略以原審量刑有顯著之落差，定應執行刑僅有期徒刑2年6月 ，有違毒品危害防制條例第4條第3項之規範目的及刑事政策 ，亦未符實現刑罰公平性，以杜絕僥倖，減少犯罪之妥適裁 量義務，難認符合罪刑相當原則，有違量刑比例原則及公平 原則，違背刑罰裁量之內部性界限，指摘原審判決難認妥適 。惟原審判決量刑及定應執行刑，並未逾越法定範圍之刑度 ，無失輕過重之情形，檢察官以上詞指摘，並非有據。但原 審判決有上開瑕疵，應由本院將原審判決關於宋禹逸部分撤 銷自為判決。
⒌爰審酌偽藥即第三級毒品愷他命對國民健康危害甚深，影響 社會治安，被告宋禹逸明知愷他命對人體健康之戕害，仍提
供他人施用愷他命之管道，助長濫用愷他命成癮之惡習，又 無視於國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，為貪圖不法利益，販 賣或轉讓予他人施用，危害社會治安及國民健康，並助長施 用毒品歪風，所為實有不該，惟念被告就所涉犯行，均坦承 不諱，顯有悔意，並參以被告各次販賣毒品之種類、數量、 對象、次數及販毒所得，暨其犯罪動機、目的、手段、所生 損害、上下游關係、警詢中所述之個人學經歷、經濟狀況等 一切情狀，分別量處如主文所示之刑。扣案如附表二編號9 、10所示之物，經送驗結果，均分別含第三級毒品愷他命， 有上開編號之鑑定書存卷可參，係毒品危害防制條例第2條 第2項第3款所列管查禁之第三級毒品，屬違禁物，不問屬於 犯罪行為人與否，均應依刑法第38條第1項第1款規定，於最 後一次販毒犯行之罪項宣告沒收之。送驗耗損部分之毒品因 已滅失，爰不另宣告沒收，附此敘明。扣案於附表三編號3 至6所示之行動電話、電子磅秤、毒品分裝袋，為被告宋禹 逸所有，供其犯犯罪事實欄三㈠至三犯行所用之物，均依 毒品危害防制條例第19條第1項之規定諭知沒收。另未扣案 販賣毒品所得，均各該犯罪項下諭知沒收，如全部或一部不 能沒收時，以其財產抵償之。並就有期徒刑定其應執行刑如 主文所示，沒收部分，併執行之。
㈣、被告蘇家德部分：
⒈被告蘇家德於犯罪事實欄四㈤、㈥所轉讓之愷他命尚無積極 證據足以證明已逾公告標準之純質淨重20公克，依罪疑唯輕 原則，應為被告蘇家德有利之認定，認為被告蘇家德各次所 轉讓之愷他命數量，未達加重其刑標準，且縱認被告蘇家德 轉讓愷他命之對象為少年施Ｏ慈、沈Ｏ蒨，也應優先適用較 重之修正前藥事法第83條第1項規定處斷。
⒉核被告蘇家德就犯罪事實欄四㈠至㈢部分所為，係犯修正前 毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪；就犯罪 事實欄四㈣部分所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條 第3項、第6項之販賣第三級毒品未遂罪；就犯罪事實欄四㈤ 、㈥部分所為，係修正前犯藥事法第83條第1項之明知為偽 藥而轉讓罪；就犯罪事實欄四㈦部分所為，係犯毒品危害防 制條例第11條第2項之持有第二級毒品罪。公訴意旨認被告 蘇家德就犯罪事實欄四㈤、㈥部分所為，係犯毒品危害防制 條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，並應依同條例第9條 加重處罰，適用法條容有誤會，然業據原審公訴人當庭更正 ，附此敘明。至被告販賣第三級毒品愷他命前，雖持有第三 級毒品愷他命，然無證據證明純質淨重達20公克以上，並無 構成持有第三級毒品純質淨重20公克以上罪及吸收之問題。
又藥事法第83條第1項並未處罰單純持有偽藥之行為，且持 有第三級毒品愷他命因未達純質淨重20公克者，依毒品危害 防制條例第11條第5項規定不罰，則本件被告自不生持有偽 藥愷他命之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收之問題，附 此敘明。被告蘇家德上開犯行間，犯意各別，行為有異，應 予分論併罰。被告蘇家德就犯罪事實欄四㈠至㈢部分所為， 與被告張堅偉、廖榮庭、陳羿亘、劉邵威、少年楊Ｏ、林Ｏ 諺間；就犯罪事實欄四㈣部分所為，與被告張堅偉、廖榮庭 、陳羿亘、劉邵威、張皓軒、少年楊Ｏ、林Ｏ諺間；就犯罪 事實欄四㈤部分所為，與被告廖榮庭(原審判決第32頁第2行 誤為劉邵威）間；就犯罪事實欄四㈥部分所為，與被告劉邵 威（原審判決第32頁第3行誤為廖榮庭）；就犯罪事實欄四 ㈦部分所為，與被告張堅偉間，有犯意聯絡及行為分擔，應 論以共同正犯。被告蘇家德利用無販賣第三級毒品犯意之張 皓軒為犯罪事實欄四㈢部分之販賣第三級毒品犯行，為間接 正犯。
⒊又被告蘇家德明知林Ｏ諺、楊Ｏ為少年，仍與其等共犯犯罪 事實欄四㈠、㈡、㈢、㈣所示販賣第三級毒品罪，此部分應 依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑 。被告就犯罪事實欄四㈣部分犯行，已著手於犯罪行為之實 行而不遂，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其 刑。另被告就犯罪事實欄四㈠至㈣部分販賣三級毒犯行，於 偵查、原審法及本院審理中均已自白全部犯罪事實，應依毒 品危害防制條例第17條第2項減輕其刑。至被告蘇家德就轉 讓偽藥之行為，雖於偵查中、原審法院及本院審理時均自白 不諱，惟因本案此部分應依修正前藥事法第83條第1項規定 處斷，自無割裂適用毒品危害防制條例第17條第2項減刑規 定之餘地，附此敘明。再被告蘇家德為警查獲後供出其毒品 來源為被告張堅偉，提供其具體人別資料，及使偵查犯罪之 公務員因而對之發動偵查，並查得被告張堅偉之犯罪，自已 符合供出來源之減刑條件，而應適用毒品危害防制條例第17 條第1項規定，就販賣第三級毒品及持有第二級毒品之犯行 ，減輕其刑。另事實欄四㈦部分持有二及毒品之犯行，係在 偵查職權機關知悉犯罪前，蘇家德主重供出，而被查獲，嗣 並接受裁判，有該警偵筆錄、搜索扣押筆錄、中市五分局刑 事案件移送書可憑（見警三卷4、5、9、10頁、偵字第22187 號卷第6頁），應依自首規定減輕其刑。是被告有前揭刑之 加重減輕事由，應依法先加後遞減之。
⒋被告蘇家德及其辯護人辯稱，事實欄四㈢部分，少年並未參 與，原審依兒童及少年福利與權益保障法第112條規定加重
其刑。事實欄四㈦部分未依自首規定減輕其刑，有理由不備 之情形云云。惟少年楊Ｏ、林Ｏ諺與蘇家德等人合組販毒集 團，蘇家德就所有販毒所得之利潤，提供少年等人生活上之 費用之利益，是少年楊Ｏ、林Ｏ諺就四㈢部分犯行少年仍為 共犯關係，蘇家德及其辯護人所上開辯解，尚難採據。就事 實四㈦自首部分，原審判決未於理由敘明，有理由不備之情 形。
⒌原審審理後，認被告蘇家德犯行事證明確，對之論處罪刑， 固非無見。惟販毒所得不得就共同被告諭知連帶沒收。且販 毒所得如全部或一部分不能沒收時，如為沒收標的為金錢， 須諭知以其財產抵償之，法院無斟酌餘地。原審判決就蘇家 德如犯罪事實欄四㈠、㈡、㈢部分，諭知連帶沒收，且未諭 知「如全部或一部分不能沒收時，以其財抵償之」，用法有 誤。附表三編號9、10、11所示之物，原審判決認係蘇家德 所供犯罪事實欄四㈡、㈢、㈣犯罪所用之物，惟主文漏未諭 知沒收。事實欄四㈤部分，係與廖榮庭共犯，原審判決理由 欄第32頁第2行誤為劉邵威共犯；就犯罪事實欄四㈥部分， 係與被告劉邵威共犯，原審判決第32頁第3行誤為廖榮庭共 犯，有事實與理由矛盾之情形。事實欄四㈦部分犯罪，未於 理由說明自首減輕。被告以上詞上訴指摘原審判決用法有誤
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