（B：楊世全持用0000000000門號） A：喂～
B：喂～我到了阿。
A：他也到了阿，沒在那邊嗎？
B：阿不就，我剛看到的那個？
A：凱悅捏。
B：他是不是兩個雙貼。
A：沒啦，應該一個人而已啦。
B：我剛去的那個閃黃燈那個，不知道是不是。 A：我打電話問看看。
B：那這樣是啦，應該是的樣子啦。
A：就矮矮的阿。
B：對：
A：嗯～應該是。
B：好。
（見偵卷三第11頁反面至12頁、原審卷三第2頁反面） ⑨103年5月5日上午1時42分18秒
（A：湯明文持用0000000000門號） （B：楊世全持用0000000000門號） A：喂～
B：嘿～我在樓下。
A：回來樓下了喔，好，你等我，你等我。
（見偵卷三第12頁、原審卷三第2頁反面）
⒉被告李軍鵬部分
⑴被告李軍鵬坦承知悉被告湯明文於附表三所示時地要販賣安 非他命與陳志嘉，由被告湯明文交付安非他命1包與其，其 再前往交付毒品與陳志嘉等情，已據其於警詢時供稱：（於 103年6月9日14時15分許，在彰化市○○路0段000巷00號前 ，先由湯明文與另一騎乘XH9-170號重機車之陳志嘉洽談後 ，湯明文即進入大樓內，陳志嘉即騎乘XH9-170號重機車來 回盤旋，你出現後，陳志嘉立即上前搭載你，於行駛中交易 毒品，請問你們3人有無毒品交易？）有的。我拿1小包第二 級毒品安非他命給陳志嘉，但他是向湯明文購買，不是跟我 購買。是湯明文要我順便拿給陳志嘉第二級毒品安非他命1 小包，我沒有從中獲取好處。（你當時是否知道湯明文要你 拿給陳志嘉東西是第二級毒品安非他命？）我知道（見警卷 二第49頁反面），於偵訊時供稱：我警詢所述實在，103年6 月9日下午2時15分許，在彰化市○○路0段000巷00號前，先 由湯明文與陳志嘉洽談，由陳志嘉騎車搭載我，途中我把毒 品交給陳志嘉，因為那時我剛好要回家，順便幫他帶過去，
（你是否知道湯明文要賣毒品給陳志嘉，你幫他送？）對， 我沒有好處，只是順便而已。這次陳志嘉沒有給我錢，湯明 文在他住家拿毒品給我，（為何要坐陳志嘉的機車交易毒品 ？）這是我想的，比較安全。（你是否知道這樣子在幫他販 賣毒品？）知道，當時沒有想那麼多（見偵卷四第6頁反面 、7頁反面）。於原審行準備程序時供稱：我坦承犯行。我 從湯明文住處要回家的時候，順便拿給陳志嘉的，湯明文叫 我拿安非他命給陳志嘉，我知道我拿的東西是安非他命，.. 我大概知道陳志嘉的長相，我不知道安非他命的量多少，安 非他命是用透明的塑膠袋裝的，我沒有仔細看裡面數量多少 ，我在湯明文住處聊天大概聊了半小時左右要回家時，湯明 文叫我拿安非他命下樓給陳志嘉（見原審卷一第146頁）、 我坦承犯罪，我拿第二級毒品安非他命給陳志嘉時，我大概 知道湯明文是要販賣毒品給陳志嘉，但我不知道湯明文後來 有無實際收到錢（見原審卷一第185頁反面）。核與同案被 告湯明文於偵訊時供稱：（你是否有在103年6月9日下午2時 15分，在彰化市○○路0段000巷00號前，由你與陳志嘉先講 好後，陳志嘉騎機車搭載李軍鵬，李軍鵬再把毒品交給陳志 嘉？）對，當時李軍鵬在我家樓上，陳志嘉打來要買毒品， 李軍鵬說他要回家，順便拿給他。李軍鵬知道是安非他命。 李軍鵬也知道我是要賣安非他命給陳志嘉。李軍鵬這一次沒 有賺錢（見偵卷二第11頁），於原審供稱：李軍鵬知道他拿 的東西是什麼，也隱約知道我是賣毒品給陳志嘉，因為常常 會有人來找我拿毒品，李軍鵬有看到，我有跟李軍鵬說那是 安非他命，是用透明的夾鏈袋裝的，沒有再另外其他的包裝 （見原審卷一第145頁反面），因為李軍鵬在我家，剛好要 回去，所以請他把安非他命拿給陳志嘉。我印象中是金額 1000元的安非他命，是我自己收的錢（見原審卷二第76頁） ，於本院供稱：錢是我隔天再去向陳志嘉收的（見本院卷第 104頁反面），暨證人陳志嘉證述：（綽號「阿弟仔」的朋 友李軍鵬與你認識多久？和他是何關係？他有無在販毒？都 販賣何種毒品？你如何知道他有在販賣毒品？）不認識。沒 有關係。我只因為他替「阿弟仔」送毒品跟我交易，才跟他 見過1次面。我不知道他是不是有在販賣毒品（見警卷二第 98頁反面）等語相符。
⑵本案警方係根據證人A1檢舉，可疑湯明文涉嫌販賣毒品之罪 嫌，因而向臺灣彰化地方法院聲請通訊監察，並於103年6月 9日13時30分許，前往被告湯明文住處樓下實施行動蒐證勤 務，於同日14時15分許蒐證到被告李軍鵬涉嫌幫助販賣，將 第二級毒品安非他命以一手交錢一手交貨之方式，販賣予藥
腳陳志嘉，有偵查佐林志宏職務報告書外，並有通訊監察書 、行動蒐證擷取影像相片在卷（見原審卷二第19至32頁）可 按。再參諸被告湯明文持用門號0000000000（A）與陳志嘉 持用門號0000000000（B）下列通聯紀錄譯文：①103年6月9 日下午2時12分51秒（B：我現在過去喔。A：喔好阿。）② 103年6月9日下午2時15分14秒（B：我到了。A：喔。）（見 原審卷三第119頁反面）。可徵被告李軍鵬獲悉被告湯明文 要販賣毒品安非他命與陳志嘉，隨即受湯明文委託送交毒品 與陳志嘉，其後並返回湯明文住處，此有顯示被告李軍鵬於 搭上陳志嘉機車後，於機車行進間進行毒品交易，交易完畢 後隨即跳車返回湯明文住處等行動蒐證擷取影像相片可稽， 亦與被告李軍鵬於偵訊時供稱在機車上交易是我想的，這樣 比較安全等語不謀而合。
⒊復按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪 構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思 而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而 言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而 參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同 正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與 者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實 實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬 分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與， 亦仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例意旨參照 ）。又基於幫助之犯意而參與犯罪構成要件之行為者，仍應 論以共同正犯。以販賣毒品罪為例，倘行為人主觀上明知相 關之他人從事販賣毒品之行為，客觀上為他人分擔議價、洽 定交易時地、送貨、收款等屬於販賣毒品罪構成要件之部分 行為，則無論其是否基於幫助販賣之意思，或有無自他人處 獲取報酬，均不能僅評價為販賣毒品罪之幫助犯（最高法院 102年度台上字第3245號判決意旨參照，103年度台上字第42 02號亦有相同判決意旨）。查本件被告楊世全、李軍鵬於警 詢、偵訊及原審、本院審理期間，均自陳知悉共同被告湯明 文販賣第二級毒品安非他命予陳志嘉，其並各受指示交付安 非他命予陳志嘉等語，被告楊世全更就其於交付毒品予陳志 嘉、收取購買毒品之價金2,200元後，再轉交予共犯湯明文 。被告楊世全、李軍鵬主觀上既知悉交付安非他命予陳志嘉 ，客觀上亦受被告湯明文所託而有交付毒品，被告李軍鵬並 建議在機車行進間進行毒品交易較為安全，被告楊世全更有 收取價金之行為，堪認被告楊世全、李軍鵬就各該毒品交易 ，事前即分別與被告湯明文有所謀議，被告楊世全、李軍鵬
係以自己犯罪之意思而參與構成要件行為（交付毒品、收取 價金等）之實行，自應負共同販賣毒品罪責，並不因被告楊 世全、李軍鵬有無從毒品交易中獲得報酬或是否僅係基於幫 助販賣之故意為之，而異其認定。縱使渠2人辯稱主觀上僅 係基於幫助被告湯明文販賣毒品之犯意代送毒品，客觀上亦 無獲取報酬，揆諸上開說明，仍屬於販賣毒品罪之正犯，被 告楊世全、李軍鵬及渠辯護人前開辯詞，尚非可採。是以， 被告楊世全、李軍鵬分別與被告湯明文之間，各就附表二、 三所示之販賣第二級毒品安非他命犯行，已有構成要件之行 為分擔，應屬共同正犯，要堪認定。
三、再按販賣第二級毒品安非他命，係違法行為，非可公然為之 ，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係 深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非 經行為人詳細供出各次所販賣毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉 凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關 係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高 價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。 本件販賣第一級毒品之犯行係重罪，而被告與購買毒品之李 軍鵬、陳志嘉、楊世全、葉俊谷、王文吉、黃漢唐、林昌毅 、楊亦騏等人均非至親，如於買賣之過程無從中賺取差價或 投機貪圖小利，被告湯明文自無必要甘冒觸犯刑罰之高度風 險而無償幫助他人取得毒品，是依一般經驗法則，自堪信被 告湯明文販賣各該次毒品時，確有從中賺取價差或量差，而 有牟利之意圖甚明，此由被告湯明文於原審法院羈押訊問時 ，供稱：因為家裡缺錢，所以賣安非他命以支應家裡開銷， 賣一次賺多少不一定等語（見103聲羈164卷第3頁反面）， 於本院供稱：就附表一所示各次販賣毒品部分，如販賣1千 元，我則賺約2百多元，以此比例計算，就附表二部分，我 賺了3、4百元，就附表三部分，我賺約200元（見本院卷第 102頁反面、103頁反面、104頁反面）等情可明，足見被告 湯明文本案各次販賣第二級毒品安非他命時，確均有從中賺 取量差，而有營利之意圖甚明。又被告楊世全、李軍鵬均自 承知悉被告湯明文係販售毒品予陳志嘉之情事，且渠2人復 為被告湯明文交付毒品予陳志嘉，被告楊世全更向陳志嘉收 取價金後交回被告湯明文，確屬有對價之交易行為，雖被告 楊世全、李軍鵬均供稱並未自被告湯明文處取得實際報酬，
與湯明文所述固然相符，惟參諸渠2人於附表二、三所示時 間前後，均各自有向被告湯明文購買安非他命之行為，並均 支付代價，對於被告湯明文自附表二、三所示販賣毒品之違 法交易行為中可獲得相當利益，當無違反一般人之普遍認知 ，況被告楊世全係高職畢業、李軍鵬正就讀大學，為其等於 原審所直承（見原審卷二第81頁），對此當無不知之理，其 等既均明知附表二、三所示毒品均係有償交易，對於被告湯 明文係基於營利之意圖而為，亦有所認識，而仍擔任交付毒 品或併收取價金之構成要件行為，自應與被告湯明文共負意 圖營利，販賣第二級毒品安非他命之罪責。
四、綜上所述，被告湯明文、楊世全、李軍鵬單獨或共同為附表 一至附表四所示之犯行，事證均業臻明確，其等各該販賣毒 品及被告湯明文轉讓禁藥之犯行，均堪以認定，應分別予以 依法論科。
五、法律修正與新舊法比較：
被告3人行為後，毒品危害防制條例第4條已於104年2月4日 經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正，並於104 年2月6日施行，惟該修正條文主要係針對製造、運輸、販賣 第三、四級毒品之犯行提高法定刑度，與被告3人所犯販賣 第二級毒品罪之構成要件或處罰效果不生任何影響，自無新 舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，逕行適用裁判時 法即現行毒品危害防制條例第4條之規定，併予敘明。六、論罪科刑部分
㈠按安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第 二級毒品，不得非法持有、販賣、轉讓，亦屬藥事法所規定 之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條定有處罰明 文。又毒品危害防制條例與藥事法間，並無必然之特別法與 普通法關係，除轉讓之第二級毒品達淨重10公克以上，即合 於「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款規定 之加重要件，或轉讓與未成年人，而應依毒品危害防制條例 第8條第6項或第9條規定加重其刑至2分之1之情形者外，因 藥事法第83條第1項係於93年4月21日修正公布，同年月23日 施行，為毒品危害防制條例第8條第2項之後法，且為重法， 依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，自應優先 適用藥事法第83條第1項規定處斷（最高法院101年度台上字 第1080號、103年度台上字第1082號判決意旨參照）。是以 ：
⒈核被告湯明文所為，⑴就如附表一、二、三所示部分，均係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又移 送併辦即臺灣彰化地方法院檢察署103年度偵字第8670號就
被告湯明文販賣安非他命予楊亦騏部分（即如附表一編號39 至41所示），與起訴部分係屬同一事實，為起訴效力所及， 本院自應併予審理；⑵就如附表四所示部分，因該次所轉讓 者為價值約1,000元之安非他命，衡以安非他命量稀價昂， 且無證據足認被告湯明文轉讓之安非他命淨重達10公克以上 之加重其刑標準，揆諸前揭說明，自應論以藥事法第83條第 1項之轉讓禁藥罪。
⒉核被告楊世全、李軍鵬分別就如附表二、三所示部分，各係 犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。公訴 意旨認被告楊世全、李軍鵬此部分犯行，僅成立幫助犯，雖 屬有誤，惟按刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指 罪名之變更而言。共同正犯與幫助犯，僅係犯罪形態與得否 減刑有所差異，其適用之基本法條及所犯罪名並無不同，僅 行為態樣有正犯、從犯之分，毋庸引用刑事訴訟法第300條 變更檢察官起訴之法條（最高法院102年度台上字第1998號 判決意旨參照），故尚無庸變更起訴法條；況原審、本院於 審理中，均已當庭諭知被告楊世全、李軍鵬此部分係涉犯共 同販賣第二級毒品之罪名（見原審卷二第144頁、本院卷第 92頁反面、166頁反面），已無礙於被告楊世全、李軍鵬防 禦權之行使，附此敘明。
⒊被告湯明文與被告楊世全、李軍鵬各就如附表二、三所示、 被告湯明文就如附表一所示，分別因共同販賣第二級毒品安 非他命、獨自著手販賣及販賣第二級毒品安非他命，而持有 第二級毒品之低度行為，分別為各該販賣之高度行為所吸收 ，不另論罪。又藥事法因無處罰持有禁藥之明文，亦即持有 禁藥並未構成犯罪，是被告湯明文轉讓安非他命而持有該禁 藥，其持有禁藥部分，並無因吸收而不另論罪之關係，附此 敘明（最高法院98年度台上字第5362號判決意旨參照）。 ㈡被告湯明文分別與被告楊世全、李軍鵬各就附表二、三所示 之行為，有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。 ㈢被告湯明文犯附表一、二、三、四所示之各罪，犯意各別， 行為或併行為之時空互異，均應分論併罰。
㈣關於有無偵審中自白減輕其刑規定之適用
⒈被告湯明文販賣第二級毒品安非他命部分：
⑴按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條 之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類 犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設 。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺 一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認 自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並
不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被 動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前， 主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進 而接受裁判者不同。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所 有罪名。罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被 告，應與以辯明犯罪嫌疑之機會；如有辯明，應命就其始末 連續陳述；其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。 刑事訴訟法第95條第1款、第96條分別定有明文。而上開規 定，依同法第100條之2於司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌 疑人時，準用之。從而，司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄 時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪 事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依 其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明 犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂 非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正 當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白， 仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範 之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而 ，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴 之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用 ，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100年度台上字 第3692號判決意旨參照）。
⑵被告湯明文就如附表一編號5、15、19、20、22、23、24、2 5、26、31、34、35、38所示之販賣第二級毒品犯行，雖承 辦員警未行警詢、檢察官亦疏未偵訊，即逕行結案、起訴， 惟被告湯明文於原審、本院審理中均已自白此部分犯罪，依 上揭說明，仍應連同其於偵訊及原審、本院法院審理時均坦 認不諱之如附表一編號10、12、18、21、27、28、32、33、 36、39、40、41及附表二、三所示販賣第二級毒品犯行，俱 依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，予以減輕其刑。 另被告湯明文就如附表一編號1、2、3、4、6、7、8、9、11 、13、14、16、17、29、30、37所示之販賣第二級毒品犯行 ，雖經其於警詢時否認之，又檢察官就其此部分犯行，僅概 括、籠統訊問其是否有販賣毒品安非他命予李軍鵬、陳志嘉 、楊世全、黃漢唐、林昌毅等人，並未就各次販賣安非他命 之時間、地點及交易情形，為具體、特定之訊問，以致被告 湯明文僅能簡略答以：「有」、「是」等語，然參諸被告湯 明文就偵訊時均已為認罪之陳述，並未有何保留或爭執，堪 認被告湯明文於偵查中即有坦認此部分各次販賣第二級毒品 犯行之意，況被告湯明文於原審第一次準備程序時亦坦承全
部販賣毒品犯行無訛，是尚難因檢察官漏未訊問被告湯明文 此部分犯行，即逕以被告湯明文初於警詢時之供述，而認被 告湯明文於偵查中否認犯行，並為其不利之認定，本院因認 於此揭情形下，應仍有上揭減輕其刑寬典之適用，俾合於毒 品危害防制條例第17條第2項在於鼓勵犯罪行為人自白、悔 過，並期訴訟經濟、節約司法資源之立法宗旨及精神，是此 部分犯行，亦應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定， 予以減輕其刑。
⒉被告楊世全、李軍鵬販賣第二級毒品安非他命部分： 次按法律上所謂自白，係指犯罪嫌疑人或被告，對於其過往 之所作所為，而符合於構成犯罪要件之基本的社會事實之陳 述，重點在於事實之供認，而非法律之評價，蓋因後者屬執 法人員之職責，不應歸由行為人負擔。是行為人對於犯罪之 基本社會事實，無論為主動說出或被動回答，亦不管係全部 吐實或主要部分供明而保留不影響犯罪成立之部分真相，既 然已經有助於重要關鍵事實之釐清，當即已足，且縱然復提 出責任或違法阻卻事由之主張或抗辯，仍不失為自白。以販 賣毒品為例，具體以言，若供承幫助送交毒品給買方一情， 當認已經符合自白共同犯罪之要件，所辯未代收價款，既於 共同販賣毒品罪之成立不生影響，自同有上揭第2項寬典之 適用。易言之，未全部供出實情，祇屬減刑幅度大小問題， 並非能否減刑之考量標準（最高法院101年度台上字第2138 號判決意旨可資參照）。經查，被告楊世全、李軍鵬於偵查 及原審、本院審理期間均自白交付毒品予購毒者陳志嘉（見 偵卷三第36頁正反面、偵卷四第7頁反面、原審卷一第185頁 反面、卷二第75頁、本院卷第93頁正反面、103至104頁反面 、181至182頁），被告楊世全更自白當場並收受價金一情（ 見偵卷三第36頁正反面、原審卷二第75頁、本院卷第93、18 1頁反面），渠2人僅辯稱係幫忙而未獲利等語，惟此乃係法 律評價之範疇，依前開說明，仍不影響被告楊世全、李軍鵬 之自白，自應認符合毒品危害防制條例第17條第2項之規定 ，就被告楊世全、李軍鵬分別所為附表二、三所示犯行，各 依法減輕其刑。
⒊被告湯明文轉讓禁藥部分：
再按法律之適用有其一致性，對於不同刑罰法律間具有法規 競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應 本於整體性原則，不得任意割裂（最高法院104年度第11次 刑事庭會議決議參照）。本案被告湯明文犯附表四所示之轉 讓禁藥安非他命之犯行，既因藥事法第83條第1項與毒品危 害防制條例第8條第2項間之法規競合關係，而優先適用藥事
法第83條第1項之轉讓禁藥罪論處；而因藥事法並無轉讓禁 藥者，於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，則基於 法律整體適用不得割裂原則，不論被告湯明文於偵查及審判 中是否自白犯罪，均不得另依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，併予敘明。
㈤供出毒品來源因而查獲部分：
⒈按犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源， 因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防 制條例第17條第1項定有明文。而前開規定所稱「供出毒品 來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出 毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆 犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手 或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之 特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查 或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當 。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可， 但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而 難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調 查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而 確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔。又此條 項所定情形，係指毒品查緝機關、人員原無線索，由於被告 指述、供出其毒品來源，因此循線追查，果然破獲其他之正 犯或共犯，於毒品查緝擴辦有功，故予寬處。反之，倘警方 原已獲有線索（例如監聽或臨檢發現），足以合理懷疑相關 之其他正犯或共犯涉案，則縱然被告亦供出此情，因其供述 與查獲他犯之間，不具有前因後果之關聯性，尚無逕依上揭 減免其刑規定處遇餘地（最高法院99年度台上字第2218號、 103年度台上字第482號判決意旨參照）。 ⒉查被告湯明文雖於警詢時供稱毒品來源為林俊嘉（見偵卷五 第7頁），惟於原審審理期間，林俊嘉因違反毒品危害防制 條例案件，遭臺灣彰化地方法院檢察署及臺灣臺中地方法院 通緝，且無林俊嘉確實之住居所及聯絡方式，故無法證實是 否即為被告湯明文之毒品上游，並無因其供出毒品來源而查 獲其他正犯一情，有臺灣彰化地方法院檢察署104年2月4日 彰檢文敬103偵6858字第4724號函暨檢附之彰化縣警察局彰 化分局104年1月29日彰警分偵字第0000000000號函及查捕逃 犯作業查詢報表影本1份在卷（見原審卷一第157至159頁） 可稽，經本院再次函詢結果，彰化縣警察局彰化分局104年6 月22日彰警分偵字第0000000000號函及臺灣彰化地方法院檢 察署104年6月30日彰檢宏敬103偵6858字第25692號函，均覆
稱並未因被告供述因而查獲上手或共同正犯之情形（見本院 卷第90、117至118頁），而林俊嘉於104年3月4日緝獲後， 於本院104年7月30日審理期日經提解到庭作證，亦否認曾販 賣毒品與被告湯明文或曾寄放毒品在被告湯明文處讓其販賣 再朋分販賣所得等情節（見本院卷第185至186頁），被告湯 明文於本院亦供述就其警偵訊所供林俊嘉於102年3月中旬及 103年3月上旬，共有2次販賣毒品與其或委其販賣之情事， 當時並無其他人在場（見本院卷第187頁），雖其又供述： 楊世全與李軍鵬都知道此事，惟被告楊世全當庭聽聞後表示 ：我有看過林俊嘉，但林俊嘉與湯明文之間有無毒品買賣關 係我不知道等語，被告李軍鵬亦供述：關於林俊嘉是否為湯 明文上手此事，我記不清楚等語（均見本院卷第187頁反面 ），亦均無法證實被告湯明文所指之上情。是以，依現有事 證尚無從證明有被告湯明文供出毒品來源為林俊嘉因而查獲 之情事，被告湯明文自無毒品危害防制條例第17條第1項減 輕或免除其刑規定之適用。
㈥有關是否適用刑法第59條規定酌減其刑之說明： ⒈按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌 量減輕其刑，刑法第59條定有明文。次按刑之量定，為求個 案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之 行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切 情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪 刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條 規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪 之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並 非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切 情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審 酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在 客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌 過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判 決意旨參照）。
⒉查本案被告楊世全、李軍鵬均供稱因購毒者陳志嘉與被告湯 明文聯繫時，恰在其旁，遂聽從被告湯明文之指示交付毒品 ，被告楊世全並進而收取價金等語（見偵卷三第36頁反面， 原審卷一第146頁、本院卷第93頁），核與被告湯明文之供 詞相符（見警卷二第12頁、偵卷二第11頁、原審卷一第145 頁、卷二第76頁），且觀諸渠2人所販賣之對象及次數均僅 單一，則以此揭犯罪情狀，縱依毒品危害防制條例第17條第 2項規定科以減輕後之最低法定刑後，猶嫌過重，在客觀上 足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告楊世全、
李軍鵬各自與被告湯明文共同販賣第二級毒品之犯行，均依 刑法第59條規定減輕其刑，並依法遞減之。
⒊至被告湯明文及辯護人雖均請求依刑法第59條酌量減輕其刑 等語（見原審卷二第87頁），惟審之被告湯明文所為附表一 至附表三所示之販賣第二級毒品犯行次數甚多，本院業依毒 品危害防制條例第17條第2項之規定，各減輕其刑，已如上 述，尚無情輕法重、客觀上足以引起一般人之同情之情形； 又其所犯附表四所示之明知為禁藥而轉讓罪，尚無宣告法定 低度刑後仍過重之情，均無依刑法第59條規定酌減輕其刑之 必要，併予敘明。
參、本院之判斷
一、上訴駁回部分（附表一編號2部分）
原審認被告湯明文就附表一編號2所示販賣第二級毒品安非 他命之犯行，犯罪事證明確，適用毒品危害防制條例第4條 第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑 法第11條等規定，並以被告之責任為基礎，審酌安非他命具 有高度成癮性，戒癮不易，其販賣行為危害社會治安與國人 身心健康至鉅，為國法所厲禁，被告湯明文漠視法令禁制， 恣意販賣安非他命，戕害他人健康，守法觀念欠缺，應予非 難，再衡之被告湯明文曾犯施用毒品案件，素行非佳，此有 臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，惟念及被告湯明文於原 審審理時坦承犯行，而有悔意，暨被告湯明文自述為國中肄 業之智識程度，業工、未婚、月入約新臺幣5、6萬元之生活 狀況等一切情狀，量處如附表一編號2所示之刑；及就扣案 毒品安非他命4包諭知依毒品危害防制條例第18條第1項前段 規定，於被告湯明文最後1次販賣第二級毒品罪（附表一編 號2所示）所示犯行所處罪刑項下，宣告沒收銷燬，而用以 盛裝上述扣案毒品之外包裝袋4個，因無法析離，仍有極微 量之安非他命殘留，併予宣告沒收銷燬之，至鑑定時採樣檢 測之安非他命既耗損用罄已滅失不存在，無庸為沒收銷燬之 諭知；本次販賣毒品所得500元，為被告湯明文所有因販賣 毒品所得之物，扣案之電子磅秤1臺，為被告湯明文所有供 本次販賣毒品所用之物，未扣案之行動電話手機1支（含000 0000000號SIM卡1枚），為被告湯明文所有供本次販賣毒品 之聯絡工具，均依毒品危害防制條例第19條第1項規定，諭 知沒收之，且就未扣案之販賣毒品所得500元，諭知如全部 或一部不能沒收時，以其財產抵償之，就未扣案之行動電話 手機1支（含0000000000號SIM卡1枚），諭知如全部或一部 不能沒收時，追徵其價額；扣案之分裝袋1包為被告湯明文 所有供其本次販賣毒品預備用之物，依刑法第38條第1項第2
款規定諭知沒收；另就被告湯明文其餘扣案物品認與本案無 關，不予宣告沒收。經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬 妥適。被告湯明文上訴意旨以希望再從輕量刑，指摘原判決 此部分為不當，為無理由，其此部分上訴應予駁回（如主文 第項所示）。
二、撤銷改判部分（附表一編號1、3至41、附表二、附表三、附 表四部分）
㈠原審認被告湯明文犯附表一編號1、3至41、附表四，被告湯 明文與楊世全犯附表二，被告湯明文與李軍鵬犯附表三等各 該販賣毒品、轉讓禁藥之犯行罪證明確，予以論罪科刑，固 非無見，惟：
⒈扣案之分裝袋1包，乃被告湯明文所有，供其犯附表一編號1 、3至41、附表二、附表三所示各次販賣毒品預備用之物， 亦為附表四所示轉讓禁藥預備用之物，已經被告湯明文於本 院供述：扣案之分裝袋是買來就1大包，賣毒品給別人時再 拿1小包裝毒品給購毒者，本案轉讓給林昌毅的安非他命， 也是用扣案的分裝袋分裝後再交給他等語（見本院卷第182 頁反面）明確，故該扣案之分裝袋1包為被告湯明文所有， 供其犯附表一編號1、3至41、附表二、附表三所示各次販 賣毒品預備用及附表四所示轉讓禁藥預備用之物，均應依刑 法第38條第1項第2款規定，於各該罪刑項下予以宣告沒收， 且基於共同正犯責任共同之原則，被告楊世全、李軍鵬亦應 就其所各犯之附表二、附表三之罪刑項下，宣告沒收。然原 審僅就附表一編號2之被告湯明文所處罪刑項下予以宣告沒 收，未就被告湯明文其餘各次販賣毒品及轉讓禁藥犯行及被 告楊世全、李軍鵬犯行之罪刑項下予以宣告沒收，而有未洽 。
⒉被告楊世全參與附表二所示犯行時，亦以其所有未扣案之行 動電話手機1支（含0000000000號SIM卡1枚）與被告湯明文 聯絡交易毒品地點事宜，且為被告楊世全所有，已經被告楊 世全於警詢時供述明確（見警卷二第32、34頁反面至35頁） ，原審未就該手機（含SIM卡）一併連帶沒收，及為連帶追 徵之諭知，亦有未洽。
⒊被告楊世全、李軍鵬各與被告湯明文犯附表二、附表三所示 販賣毒品犯行時，被告湯明文均使用扣案之電子磅秤1臺作 為秤量毒品之用，基於共同正犯責任共同原則，扣案之電子 磅秤亦應於被告楊世全、李軍鵬所各犯附表二、附表三之主 刑項下宣告沒收，原審卻漏未說明及諭知，而亦未洽。 ⒋被告湯明文於附表一編號36、38所示販賣毒品犯行，及為附 表四所示轉讓禁藥犯行時，均係與林昌毅所有之0000000000
門號聯絡，並非0000000000門號，此有0000000000門號申租 人係林昌毅，該門號申請起迄時間為103年5月11日至103年 10月9日止，另0000000000門號申租人係胡威雄，該門號申 請起迄時間為94年7月7日至94年10月16日止之亞太行動資料 查詢在卷（見本院卷第84頁）可按，購毒者林昌毅於警偵訊 亦均證稱其係使用0000000000門號行動電話，且於103年7月 16日為警持搜索票搜索時所查扣（見偵卷二第93頁反面、 138頁反面），顯然在附表一編號36、38、附表四所示時間 ，林昌毅不可能持用0000000000門號與被告湯明文聯絡販賣 毒品及轉讓禁藥等事宜。原審此部分事實認定亦有錯誤，而 有未當。
⒌被告楊世全與李軍鵬僅偶一替被告湯明文交付毒品與購毒者 ，並非慣犯，亦非長期與被告湯明文配合共同為販賣毒品之 犯行，在本案案發前亦未見有何違法舉止經檢察官起訴或法 院論罪科刑者，素行尚稱良好，其等雖均供稱只有幫助販賣 之犯行，然就交付毒品或併收受價金等客觀經過仍均予坦承 ，態度尚稱良好，則原審就其等分別參與犯行部分，分別量 處有期徒刑2年10月、2年6月，均尚嫌過重，而有未洽。 ⒍綜上，被告湯明文以原審量刑過重，指摘原判決關於其上開 部分均不當，均為無理由；被告楊世全、李軍鵬以原審認定