稱：我跟乙○○的弟弟是好朋友，平常跟乙○○也有往來等 語（見原審卷第122頁背面），足認被告乙○○知悉劉建陞 之年齡，則被告乙○○與劉建陞共同販賣第三級毒品，應依 兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重 其刑。
四、原審認被告犯行事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟 證人劉建陞固曾於99年12月28日23時42分秒以其所有門號 0000000000號行動電話撥打被告乙○○所有持用之門號0000 000000號行動電話，欲向被告乙○○回報其已交付愷他命予 胡誌文之事，惟被告乙○○並未接聽，此有如附表編號七所 示之通訊監察錄音及譯文在卷可稽，自難遽認被告乙○○所 有門號0000000000號行動電話係供本件共同販賣毒品愷他命 之用，且原審判決犯罪事實欄並未記載被告乙○○如何以其 所有門號000000000號行動電話販賣毒品愷他命，卻將未扣 案之門號0000000000號行動電話為沒收及追徵其價額之諭知 （見原審判決主文第3至5行），自有未合。又被告與劉建陞 共同販賣愷他命所得8百元，已由另案被告劉建陞於偵查中 繳交而扣押在案，已見前述，原審判決卻諭知「未扣案之販 賣第三級毒品所得新臺幣捌佰元沒收，如全部或一部不能沒 收，以其財產抵償之」，顯有違誤。被告猶執前詞否認犯罪 而提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，應由 本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告正值青年，前無犯 罪紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）、明知愷他 命係戕害身心之毒品，竟販賣予他人，危害社會治安，敗壞 社會善良風氣，其販賣毒品之行為助長毒品流通，所生危害 匪淺，惟念被告販賣愷他命之數量及所得非多，暨其智識程 度、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處主文第2項所示 之刑，以示懲儆。
五、從刑部分：按沒收為從刑，除刑法第40條但書規定違禁物得 單獨宣告沒收外，依主刑與從刑不可分原則，應附隨於主刑 同時宣告之。又按毒品危害防制條例第19條之規定屬相對沒 收主義之立法，依該條規定宣告沒收者，以屬於被告所有之 供犯罪所用或因犯罪所得之物為限（最高法院93年度台上字 第462號判決意旨參照）；又共同正犯因相互間利用他人之 行為，以遂行其犯意之實現，本於責任共同之原則，有關沒 收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知 （最高法院91年度台上字第5583號判決要旨參照）。又依眾 所周知之目前消費巿場交易情形，行動電話門號之SIM 卡， 於各電信公司出租行動電話門號予消費者使用時，該SIM卡 之所有權即移轉予消費者，此亦經司法院以97年5月6日院台
廳刑一字第0000000000號函附各該電信公司之函文查復無訛 ，此屬本院審判職務上已知之事項，合先敘明。本件扣案之 另案被告劉建陞所有、以其父親劉志卿名義申請之門號0000 000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係供本件販賣第三 級毒品犯罪聯絡使用；又被告與劉建陞共同販賣愷他命所得 8百元，已由劉建陞於另案偵查中繳交而扣押在案，有彰化 地方法院檢察署100年保管字503號扣押物品清單影本在卷可 稽（見本院卷第47頁背面），均應依毒品危害防制條例第19 條第1項之規定宣告沒收。至上開物品於劉建陞案件判決確 定後，經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官扣押（沒收）物品 處分命令通知該署總務科執行沒收，然按沒收物之執行完畢 與沒收物之不存在，並非一事，因犯罪依法必須沒收之物， 雖已於共犯中之一人確定判決諭知沒收，並已執行完畢，對 於其他共犯之判決，仍應宣告沒收（最高法院98年度台上字 第3283號判決要旨參照）；另被告所有包裝毒品防止散逸用 之口香糖夾鏈袋，並未扣案，且由被告用以包裝愷他命2包 後交予另案被告劉建陞，再由劉建陞交付予胡誌文，已詳見 前述，該口香糖夾鏈袋固係包裝毒品防止散逸之用，惟業已 交付買受人胡誌文，自無從宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第19條第1項，刑法第11條、第28條，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
刑事第五庭 審判長法 官 趙 春 碧
法 官 楊 文 廣
法 官 鄭 永 玉
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 房 柏 均
中 華 民 國 102 年 6 月 4 日
附表：
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│編號│行動電話 │時間 │譯文內容 │基地台地址 │通聯資料所在卷│ 備註 │
│ │ │ │ │ │宗頁次 │ │
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│一 │0000000000（被│99年12月26日 │無 │彰化縣○○鄉│偵卷第26頁背面│門號0000000000│
│ │告乙○○）撥入│19：08：47 │ │○○路0段000│ │號行動電話為黃│
│ │0000000000（劉│ │ │號0樓樓頂 │ │靖雯所申請使用│
│ │建陞） │ │ ├──────┤ │ │
│ │ │ │ │被告與劉建陞│ │ │
│ │ │ │ │皆為同一基地│ │ │
│ │ │ │ │台 │ │ │
├──┼───────┼───────┼───────────────┼──────┼───────┼───────┤
│二 │0000000000（劉│99年12月26日 │無 │彰化縣○○鄉│偵卷第27頁 │門號000000000 │
│ │建陞）撥入 │19：38：27 │ │○○路0段000│ │號行動電話為黃│
│ │0000000000（被│ │ │號0樓樓頂 │ │子菡以其外婆徐│
│ │告乙○○） │ │ ├──────┤ │菊香所申請使用│
│ │ │ │ │被告與劉建陞│ │ │
│ │ │ │ │皆為同一基地│ │ │
│ │ │ │ │台 │ │ │
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│三 │0000000000（胡│99年12月28日 │（A：胡誌文、B：黃柏璋） │彰化縣○○鄉│警卷第3頁背面 │ │
│ │誌文）撥入 │20：51：42 │A:你在哪裡。 │○○路0段000│ │ │
│ │0000000000（黃│ │B:我要過去了。 │號5樓樓頂（ │ │ │
│ │柏璋） │ │A:你在你們那裡廟ㄟ等我就好了，│胡誌文基地台│ │ │
│ │ │ │ 舊ㄟ社區等我就好。 │位置） │ │ │
│ │ │ │B:喔好。 │ │ │ │
│ │ │ │A:你幫我用個。 │ │ │ │
│ │ │ │B:喔好啊好啊。 │ │ │ │
├──┼───────┼───────┼───────────────┼──────┼───────┼───────┤
│四 │0000000000（胡│99年12月28日 │（A：胡誌文、B：黃柏璋） │彰化縣○○鎮│警卷第3頁背面 │ │
│ │誌文）撥入 │20：56：31 │B:喂喂喂。 │○○路0段000│、第4頁 │ │
│ │0000000000（黃│ │A:哩這裡啦。 │、000號0樓樓│ │ │
│ │柏璋） │ │B:喔好。 │頂（胡誌文基│ │ │
│ │ │ │ │地台位置） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│五 │0000000000（黃│99年12月28日 │（A：胡誌文、B：黃柏璋） │彰化縣○○鎮│警卷第4頁 │ │
│ │柏璋）撥入 │21：01：40 │B:你人列。 │○○路3段185│ │ │
│ │0000000000（胡│ │A:就在社區活動中心。 │、187號8樓樓│ │ │
│ │誌文） │ │B:你來廟ㄟ啦，廟ㄟ前面這裡。 │頂 │ │ │
│ │ │ │A:好。 │（胡誌文基地│ │ │
│ │ │ │ │台位置） │ │ │
├──┼───────┼───────┼───────────────┼──────┼───────┼───────┤
│六 │0000000000（胡│99年12月28日 │（A：胡誌文、B：劉建陞） │彰化縣○○鄉│警卷第4頁背面 │ │
│ │誌文）撥入 │22：16：52 │A:喂阿超內。 │○○路0段000│、原審卷第73頁│ │
│ │0000000000（劉│ │女:他在洗澡。 │號0樓樓頂（ │背面 │ │
│ │建陞） │ │A:他在洗澡，何時會好。 │胡誌文基地台│ │ │
│ │ │ │A:等ㄟ吧。 │位置） │ │ │
│ │ │ │A:你拿去浴室給他。 │ │ │ │
│ │ │ │B:等ㄟ喔：「先生電話」，你是誰│ │ │ │
│ │ │ │ 。 │ │ │ │
│ │ │ │A:我胡誌文啦。 │ │ │ │
│ │ │ │B:他問你怎樣。 │ │ │ │
│ │ │ │A:他在他母親這裡。 │ │ │ │
│ │ │ │女:哼啊。 │ │ │ │
│ │ │ │A:你呷阿超講叫他拿一個下來樓下│ │ │ │
│ │ │ │ ，明天在一起算，這樣他就知道│ │ │ │
│ │ │ │ 意思了。 │ │ │ │
│ │ │ │女:明天一起算。 │ │ │ │
│ │ │ │A:你呷講我拿一個現在還要再拿一│ │ │ │
│ │ │ │ 個，明天在一起算 │ │ │ │
│ │ │ │B:喔。 │ │ │ │
│ │ │ │A:你叫他拿給你拿來樓下。 │ │ │ │
│ │ │ │女:哼。 │ │ │ │
│ │ │ │A:明天一起算我拿800給他。 │ │ │ │
│ │ │ │女:喔。「對阿超講:他講叫你拿一│ │ │ │
│ │ │ │ 個給他，他明天一起算拿800給│ │ │ │
│ │ │ │ 你，哼啊，好啦」 │ │ │ │
│ │ │ │女:他講好啦。 │ │ │ │
│ │ │ │A:安內我在你樓下，你出來好了。│ │ │ │
│ │ │ │B:阿超會下去，阿超會下去。 │ │ │ │
│ │ │ │A:喔好。 │ │ │ │
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│七 │0000000000（劉│99年12月28日 │無 │彰化縣○○鎮│偵卷第56頁 │ │
│ │建陞）撥入 │23：42：03 │ │○○路000號 │ │ │
│ │0000000000（被│ │ │00樓（被告基│ │ │
│ │告乙○○） │ │ │地台位置，以│ │ │
│ │ │ │ │下皆同） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼───────┼───────────────┼──────┼───────┼───────┤
│八 │0000000000（劉│99年12月28日 │無 │彰化縣○○鄉│偵卷第47頁背面│ │
│ │建陞）撥入 │23：56：33 │ │○○○○路0 │ │ │
│ │0000000000（被│ │ │巷000號0樓 │ │ │
│ │告乙○○） │ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
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│九 │0000000000（被│99年12月28日 │無 │彰化縣○○鄉│偵卷第47頁背面│ │
│ │告乙○○）撥入│23：57：29 │ │○○路0段000│ │ │
│ │0000000000（劉│ │ │號0樓樓頂 │ │ │
│ │建陞） │ │ │ │ │ │
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│十 │0000000000（劉│99年12月28日 │無 │彰化縣○○鄉│偵卷第48頁 │ │
│ │建陞）撥入 │23：58：31 │ │○○路0段000│ │ │
│ │0000000000（被│ │ │號0樓樓頂 │ │ │
│ │告乙○○） │ │ │ │ │ │
├──┼───────┼───────┼───────────────┼──────┼───────┼───────┤
│十一│0000000000（劉│99年12月28日 │無 │彰化縣○○鄉│偵卷第48頁 │ │
│ │建陞）撥入 │23：59：21 │ │○○路0段000│ │ │
│ │0000000000（被│ │ │號0樓樓頂 │ │ │
│ │告乙○○） │ │ │ │ │ │
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│十二│0000000000（黃│99年12月29日 │ （A：胡誌文、B：女） │彰化縣○○鄉│原審卷第74頁 │ │
│ │子菡代表劉建陞│19：35：35 │B:你胡誌文嗎。 │○○路0段000│ │ │
│ │）撥入00000000│ │A:哼啊。 │號0樓樓頂（ │ │ │
│ │84（胡誌文） │ │B:等ㄟ阿超找你「阿超講話:你問 │胡誌文基地台│ │ │
│ │ │ │ 他在哪裡」，阿超問你在哪裡。│位置） │ │ │
│ │ │ │A:你呷講我等ㄟ就過去了。 │ │ │ │
│ │ │ │B:阿超講要找你，你在哪裡。 │ │ │ │
│ │ │ │A:叫他來國小這裡。 │ │ │ │
│ │ │ │B:國小，哪裡國小。 │ │ │ │
│ │ │ │A:咱們這裡國小。 │ │ │ │
│ │ │ │B:咱們這裡國小，大湖國小喔。 │ │ │ │
│ │ │ │A:看他是要過來還是我過去。 │ │ │ │
│ │ │ │B:大湖國小嗎。 │ │ │ │
│ │ │ │A:哼啊。 │ │ │ │
│ │ │ │B:阿超要過去啦，到那裡在打給你│ │ │ │
│ │ │ │ 。 │ │ │ │
│ │ │ │A:好啦。 │ │ │ │
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│十三│0000000000（劉│99年12月29日 │（A：胡誌文、B：劉建陞） │彰化縣○○鄉│警卷第6頁 │ │
│ │建陞）撥入 │19：45：19 │承上通 │○○路0段000│ │ │
│ │0000000000（胡│ │A:喂。 │號0樓樓頂（ │ │ │
│ │誌文） │ │B:我們到了喔。 │胡誌文基地台│ │ │
│ │ │ │A:好等我。 │位置） │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │
└──┴───────┴───────┴───────────────┴──────┴───────┴───────┘