特性，常見於審理中接受交互詰問之時，未敢坦言曾向被告 購買毒品之情形，而其所顯示者，並非證人於審判中之陳述 恆較於審判外之陳述具有更高之可信性，毋寧於未直接面對 被告、當庭對質或接受交互詰問之情況下，證人因心理之壓 力程度較低，亦可能處於較易為合於真實之陳述之狀態，證 人楊志學迭於警詢及偵訊中均明確證稱於附表二所示時、地 向被告陳稜臻所購買毒品為5000元之甲基安非他命及5000元 之海洛因，更得於警詢中明確證稱所購買之毒品重量分別為 1錢之安非他命及4分之1錢之海洛因，實無任何記憶不清、 模糊之情形，雖證人楊志學於原審審理時更異前詞，然審酌 被告陳稜臻於證人楊志學於審理期日作證之始，即出言干擾 證人楊志學作證，有原審審理筆錄1份在卷可憑(見原審卷二 第165頁背面)，而證人楊志學前因販賣第一級、第二級毒品 犯行經判處罪刑確定，已如上述，證人楊志學對販賣第一級 毒品及第二級毒品所可能遭法院判處之罪刑，當知之甚稔， 則證人楊志學於原審審理時之證述，不無因受被告陳稜臻同 庭之壓力，而避重就輕迴護被告陳稜臻之可能。況證人楊志 學於原審審理時證稱：其向陳稜臻買5000元甲基安非他命後 ，就帶該包甲基安非他命回車上，其沒有讓黃珊珊看見該包 甲基安非他命，也沒有和陳稜臻各開1部車到臺中找綽號大 胖(台語，下同)買海洛因及甲基安非他命，是另外有1天陳 稜臻告訴其沒有毒品，所以其幫陳稜臻聯絡綽號大胖之人， 並由陳稜臻自己進去與大胖買海洛因云云(見原審卷二第166 頁背面至第172頁)，與證人黃珊珊上開於原審法院審理時證 述之內容大相逕庭，顯見證人楊志學於原審審理時所為前開 僅向被告陳稜臻購買甲基安非他命之證述，不僅與其於警詢 、偵查中所述迥異，亦與證人黃珊珊證述相違，應屬事後迴 護被告陳稜臻之詞，自難以採信。
(三)被告陳稜臻雖辯稱：伊99年12月16日與楊志學、黃珊珊見面 後，就一起到臺中市○○街與德化街口找綽號大胖之人購買 海洛因及甲基安非他命云云，而綽號「阿忠」之證人梁易忠 於原審審理時雖證稱：其曾在陳稜臻位於彰化市中山國小附 近之租屋處見過楊志學與黃珊珊，該租屋處是1個套房，因 為楊志學沒去過陳稜臻之住處，所以是其到中山國小天橋下 帶楊志學到該住處，當天其是帶楊志學與黃珊珊2個人到該 套房，楊志學與黃珊珊進到該套房後，其並沒有離開該套房 ，而是與黃珊珊在看電視，楊志學與陳稜臻在交談何事其並 沒有聽得很清楚，而當日陳稜臻有拿幾張千元紙鈔給楊志學 ，但其不清楚為何陳稜臻要拿錢給楊志學，也沒有看到楊志 學向陳稜臻購買毒品，後來過了約半小時，他們就說要出去
，所以其就與他們一起下樓後，就騎車離開云云(見原審卷 卷二第233至237頁)；證人江岳昌於本院審理時證稱：被告 陳稜臻當日要其開楊國神之白色車子給伊，到的時候有看到 楊志學、黃珊珊在車上，陳稜臻說她要跟楊志學他們去臺中 云云(見本院101年5月24日審判筆錄第8至10頁)。惟證人楊 志學於原審審理時證稱：99 年12月16日是綽號阿忠之人帶 其進去陳稜臻位於彰化市中山國小附近之住處，但其是自己 上去找陳稜臻，黃珊珊當日都在車上沒有下車，而且當日阿 忠帶其帶陳稜臻住處後就離開了等語(見原審卷二第165頁、 第168至169頁)，證人黃珊珊於原審審理時亦證稱：99年12 月16日楊志學和伊有到陳稜臻位於中山國小附近的住處，當 日是楊志學自己進去陳稜臻住處，伊當時都在車上睡覺，並 不清楚是否有叫阿忠的人帶楊志學進去該住處，也不清楚是 否有向陳稜臻買毒品，但楊志學出來後並沒有和陳稜臻一起 去臺中找綽號大胖之人等語(見原審卷二第173頁背面至第 175頁)，則證人梁易忠與證人楊志學、黃珊珊2人，就渠等 於99年12月16日在陳稜臻位於彰化縣彰化市○○路○段住處 見面之人數為何？是否一同離開陳稜臻住處？所為之證述顯 完全矛盾。況證人梁易忠於原審審理時雖證稱：其帶楊志學 、黃珊珊進去陳稜臻住處後，看了約半小時的HBO影集就與 陳稜臻等人一起離開該住處，且離開楊志學與其女友(按即 黃珊珊)開1輛車，陳稜臻則開另1輛白色的車，而其就騎機 車離開云云(見原審卷二第236頁背面至第237頁)，然證人江 岳昌於本院審理時證稱：其當時沒有看到梁易忠等語(見本 院101年5月24日審判筆錄第10頁)，是證人梁易忠證述內容 之真實性，已堪質疑。再經勾稽比對被告陳稜臻持用之門 號0000000000號行動電話於99年12月16日之通訊監察譯文， 被告陳稜臻與證人楊志學持用之門號0000000000號行動電話 於當日上午5時13分56秒通話完畢後，復於同日上午5時43分 30秒、5時43分37秒、5時52分6秒、6時28分7秒、6時40分21 秒、6時44分39秒，與門號0000000000號、0000000000號等 行動電話有多達5通之通話紀錄，且通話之基地台分別位於 彰化縣彰化市○○路404號、彰化縣彰化市○○路○段47巷13 號6樓樓頂，而先前和證人楊志學通話時之基地台位址亦為 相同之彰化縣彰化市○○路404號，甚且99年12月16日6時44 分39秒後當日全日之通聯紀錄(共32通)中，被告陳稜臻通話 之基地台位置，完全未離開彰化縣彰化市市區(見原審卷一 第173至179頁)，倘被告陳稜臻與楊志學見面後約半小時， 即與證人楊志學、黃珊珊啟程前往臺中市購毒，豈有可能其 基地台位置始終停留在彰化市區，而無任何移動至臺中地區
之紀錄？則證人梁易忠於原審審理時證稱：陳稜臻於楊志學 、黃珊珊進入該住處後約30分鐘就與其共4人一起離開陳稜 臻住處云云，證人江岳昌於本院審理時證稱：被告陳稜臻說 她要跟楊志學他們去臺中云云云，顯與客觀之通訊監察譯文 、通話基地台位址相違。是被告陳稜臻前開辯詞、證人梁易 忠、江岳昌前揭證述，均與客觀之通訊監察譯文相違，且所 辯與常情相違，並不足採。
(四)另檢察官雖認被告陳稜臻就附表二所示犯行係同時販賣海洛 因及甲基安非他命予證人楊志學及黃珊珊，惟證人楊志學雖 係與其女友黃珊珊共同前往被告陳稜臻位於附表二所示之住 處附近，然證人楊志學於抵達彰化縣彰化市中山國小附近後 ，係單獨前往被告陳稜臻住處，且其女友黃珊珊事前對證人 楊志學找尋被告陳稜臻之目的為何並不知情乙節，業經證人 楊志學、黃珊珊證述如前，，是被告陳稜臻於附表二所示時 、地販賣海洛因、甲基安非他命之對象應僅限於證人楊志學 ，委容無疑，則被告陳稜臻確於附表二所示時、地，以各 5000元之代價同時販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基 安非他命給證人楊志學，應堪認定。再被告陳稜臻於本院準 備程序時，雖請求再傳喚證人楊志學，欲證明其並未販賣毒 品云云(見本院101年4月23日準備程序筆錄第4頁)，惟本院 審酌證人楊志學於警詢及檢察官偵訊時業已證述明確，且於 原審審理接受交互詰問時翻異前詞而多為被告陳稜臻有利之 證述，縱再加以傳訊，其所為證詞已不出前開範圍，本院認 無加以調查之必要，附此說明。
三、訊據被告陳稜臻固坦承於如附表三所示之時間以如附表三所 示之行動電話與證人盧荐宏通話等情，惟矢口否認有何販賣 毒品之犯行，辯稱：當日阿豐的兒子打電話時，伊與江岳昌 、楊國神在一起，電話中伊雖然告訴盧荐宏說為何沒有打電 話給伊朋友，並說要打看看江岳昌的電話，但其實江岳昌就 在伊旁邊，伊就告訴江岳昌說朋友兒子找他，後來江岳昌就 直接去找盧荐宏，伊並沒指示江岳昌販賣甲基安非他命予盧 荐宏云云。被告江岳昌固坦承有於如附表三所示時、地，販 賣如附表三所示之甲基安非他命予證人盧荐宏之犯行，惟辯 稱：當日陳稜臻只告訴其盧荐宏找其，所以其會去找盧荐宏 並販賣甲基安非他命與盧荐宏，與被告陳稜臻無關云云。然 查：
(一)被告陳稜臻於原審訊問及準備程序中，對於如附表三所示與 被告江岳昌共同販賣第二級毒品甲基安非他命部分予盧荐宏 部分，業已分別自白：「確實是我指示江岳昌交付毒品，並 收取現金2000元，我有收到江岳昌轉交我的現金2000元」、
「0000000000的SIM卡及手機是我的，當天確實是我指示江 岳昌將2000元之安非他命交付給盧荐宏後，江岳昌後來有交 付2000元現金給我」等語(見原審卷一第54、105頁)不諱， 於檢察官偵查時，對證人盧荐宏之偵訊筆錄亦表示無意見等 語(見100年度偵緝字第273號卷第74頁)，核與證人盧荐宏於 警詢中證稱：其於99年12月下旬向綽號飛飛之女子購買安非 他命1小包2000元，由綽號阿昌之男子送來並收款，99年12 月22日之通訊監察譯文，係其與綽號飛飛之女子通話，向她 購買安非他命，於99年12月23日0時30分與飛飛電話聯絡， 購買2000元之安非他命毒品1小包，後來是綽號阿昌將安非 他命送至彰化市○○路○段248號旁大吉利檳榔攤，綽號飛飛 之女子為陳稜臻，阿昌為江岳昌等語(見100年度偵字第4646 號卷第31至33頁)；於檢察官偵訊中證稱：其最後1次施用甲 基安非他命是在99年12月下旬，毒品來源是向叫飛飛的人購 買的，其先打電話給她，她叫其在其家附近的大吉利檳榔攤 等，會有1個人送過來，那個人就是叫阿昌的男子，那次其 向她買2000元的量，且只有買這次，因為之後要買，她見其 年紀小且買的少，就不賣其，並說若想買1次就要買6000至1 萬元的量。因為其父親盧義豐曾經一起與飛飛販賣過毒品， 而飛飛當時是大吉利檳榔攤老闆娘，飛飛正要把檳榔攤收起 來並張貼廣告，所以其才知道飛飛的電話，其打給飛飛有向 飛飛表明其是大吉利檳榔攤隔壁阿豐的兒子，而飛飛就是其 所指認編號5的女子，阿昌是指編號2的男子等語(見100年度 偵字第4646號卷第100頁至第101頁)相符。又門號 0000000000號行動電話為證人盧荐宏所持用，而門號 0000000000號行動電話為被告陳稜臻所持用，分據證人盧荐 宏(見100年度偵字第4646號卷第101頁)及被告陳稜臻(見原 審卷二第251頁)供陳在卷，而證人盧荐宏持用之門號 0000000000號行動電話與被告陳稜臻持用之門號0000000000 號行動電話，有如下對話：
⑴99年12月22日23時35分14秒：
B(盧荐宏)：喂！阿姨喔！
A(陳稜臻)：嗯。
B：我是阿豐的兒子。
A：你打給我朋友啊！
B：他上次沒有沒有留電話給我。
A：他沒有留電話給你喔！我打他看看。
B：好。
⑵99年12月22日23時47分42秒：
A(陳稜臻)：他還沒到啦！到了我會打給你啦！
B(盧荐宏)：我想說為什麼會那麼久。
A：就還沒到啊！
B：好。
⑶99年12月23日凌晨0時28分19秒： B(盧荐宏)：喂！
A(陳稜臻)：你到我那裏的外面等他啦！你站在那裡，他騎 機車不認識你喔！
B：好。
此有上開門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊 監察譯文在卷可稽(見原審卷一第136頁)，均足以佐證被告 於上開之自白內容。參諸證人盧荐宏上開證述，已將被告陳 稜臻指示被告江岳昌販賣毒品之時間、地點、價格、情境等 細節予以證述歷歷，且該等證述復與通訊監察譯文所呈內容 相合一致，若非確有該等毒品買賣情事，證人盧荐宏當無可 能為一致之陳述；而依其等通訊監察譯文，雖雙方未明示購 買毒品，惟衡之甲基安非他命係第二級毒品，無論持有、施 用、販賣，均屬違法行為，為治安機關所嚴查，此為眾所週 知，毒品交易均於隱密下進行，其以通信聯絡亦鮮有明白直 接以「毒品」、「甲基安非他命」等名稱或相近之用語稱之 ，都以暗語或彼此已有默契之含混語意而為溝通，而證人盧 荐宏於警詢、偵查中自承有施用甲基安非他命之情(見100年 度偵字第4646號卷第30頁背面、第100頁)，可徵依證人盧荐 宏之生活經驗，其對於毒品甲基安非他命自無誤認之可能， 益見證人盧荐宏於警詢及檢察官偵訊時證述係向被告陳稜臻 購買甲基安非他命乙節，與被告陳稜臻上開之自白內容，確 屬真實。
(二)證人盧荐宏嗣於本院審理中雖改證稱：其99年12月23日打電 話給陳稜臻，是要找她的朋友江岳昌購買安非他命，因其沒 有江岳昌的電話，所以打電話給陳稜臻，陳稜臻說江岳昌會 在那裡跟其碰頭，江岳昌是阿姨陳稜臻介紹認識的。其找陳 稜臻時，有提過要跟陳稜臻購買毒品，但她說她沒有，她朋 友江岳昌那邊有，所以介紹江岳昌給其。在打3通電話之前 ，其就與陳稜臻聯絡過，陳稜臻曾給過江岳昌的電話，但江 岳昌換過電話。99年12月23日跟陳稜臻聯絡過後，當天後來 拿毒品給其的是江岳昌，地點在彰化市○○路附近的彰興國 中公園那裡，就是在大吉利檳榔攤附近，在檳榔攤那裡碰面 ，後來其坐上江岳昌的機車，到附近的國中交易。其當場有 給江岳昌3、4千元(嗣改稱以警詢時記得比較清楚，應該是2 到3千)，99年12月23日賣毒品的是江岳昌，這次江岳昌告以 以後如果要購買安非他命的時候，不要找綽號飛飛的女子，
直接找他購買就好，除了99年12月23日這次外，其從來沒有 跟陳稜臻聯絡要跟她買毒品，但其印象有跟她要阿昌的電話 云云(見本院101年5月24日審判筆錄第4至8頁)。另證人即被 告江岳昌於原審審理時雖證稱：99年12月23日販賣甲基安非 他命給盧荐宏並不是陳稜臻叫其去的，偵訊中是陳稜臻要袒 護其跟楊國神，才會從頭到尾都承認，當日並不是陳稜臻叫 其去送毒品，陳稜臻是問其要不要認識盧荐宏，所以其才出 去找盧荐宏。盧荐宏說其不認識他，那其去那邊怎麼知道他 的人，其知道他是阿豐的兒子。而當日不是陳稜臻叫其送毒 品給盧荐宏，那天好像是盧荐宏打電話給其，要其拿一些甲 基安非他命請他云云(見原審卷二第240頁背面至第241頁)， 又於本院審理中證稱：其99年12月23日有拿毒品給盧荐宏， 這次的毒品是其自己的，也是自己要賣的。其有跟盧荐宏收 2000元，錢是其自己拿走，沒有交給陳稜臻或其他人。那時 候其有換電話號碼，他找不到其，所以盧荐宏先找陳稜臻， 陳稜臻說阿弟在找其，要其自己去檳榔攤那附近，其之前有 留過電話，有與盧荐宏見過面，說過話，所以知道他要跟其 買毒品云云(見本院101年5月24日審判筆錄第10至12頁)。則 被告江岳昌之前是否認識證人盧荐宏？是否受被告陳稜臻指 示販賣甲基安非他命予證人盧荐宏？是否受被告陳稜臻指示 與證人盧荐宏接洽購買毒品事宜？證人盧荐宏與被告江岳昌 之前後供述、證述並不一致，是否可信，已不無疑問，實難 遽採。而經細繹被告陳稜臻與證人盧荐宏前揭通訊監察譯文 內容，被告陳稜臻於通話中除告知證人盧荐宏等候之地點外 ，更表明因為被告江岳昌不認識盧荐宏，因而要求證人盧荐 宏站在指定地點，則被告江岳昌、證人盧荐宏於法院審理時 所為供述、證述，均與客觀之通訊監察譯文相違，足徵被告 江岳昌、證人盧荐宏於法院審理時所為前開證述，應屬事後 迴護被告陳稜臻之詞，毫無可採。
(三)被告陳稜臻及辯護人雖辯稱：伊偵查中遭羈押時手斷掉，因 為害怕無法交保就醫導致終身殘廢，所以才會在偵訊及送審 訊問時承認所有犯行云云。惟查：被告陳稜臻於原審100年7 月19日經具保停止羈押後，於原審100年8月17日準備程序時 ，雖已否認有如附表二所示之販賣第一、二級毒品犯行，惟 仍自白附表三所示之犯行(見原審卷一第104頁背面、第105 頁)，且其選任辯護人亦出具刑事準備書狀及當庭言詞表示 被告陳稜臻承認此部分之犯行(見原審卷一第105頁、第111 頁)，則被告陳稜臻於原審行準備程序時，既已經具保停止 羈押近1個月，自無因害怕無法交保就醫導致終身殘廢之情 ，則被告陳稜臻於原審準備程序中所為關於附表三犯行之自
白，應出於其任意性，且有上開證據以資補強，堪認與事實 相符。被告陳稜臻與其辯護人為此等辯解，不足為採。綜上 所述，被告陳稜臻確有於附表三所示時、地，以2000元之代 價販賣第二級毒品甲基安非他命給證人盧荐宏，並指示被告 江岳昌交付毒品及收取貨款，甚為明確。
四、訊據被告江岳昌對於如附表四所示之犯罪事實，於檢察官偵 查(見100年度偵字第4646號卷第111、122頁)、原審及本院 審理中均坦承不諱，核與證人王兆國、施乃云等人於警詢、 檢察官偵查及原審法院審理中證述之情節相符(見100年度他 字第268號卷第56至58頁、第68至72頁、第83至86頁、原審 卷二第185頁背面至第192頁)，此外，復有證人王兆國持用 之門號0000000000號行動電話與楊國神所有而由被告江岳昌 使用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢單在卷可 佐(見100年度他字第268號卷第65頁)。又證人王兆國、施乃 云均有施用第二級毒品之習慣等情，亦有證人王兆國、施乃 云之臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽(見原審卷二第 48至82頁)，足認被告江岳昌此部分自白與事實相符，應堪 採信。至公訴人雖認附表四所示犯行係被告江岳昌受被告陳 稜臻指示後所為，惟被告江岳昌堅稱係其販賣個人所有之甲 基安非他命予證人李松易，而公訴人之舉證亦不足認定被告 陳稜臻確有公訴人所指犯行(詳後述無罪部分所述)，是附表 四所示犯行應係被告江岳昌獨自販賣第二級毒品甲基安非他 命予證人王兆國、施乃云2人，殆無疑義。
五、又衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴 重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查 緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使 毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償交付毒品海洛因、 甲基安非他命予買受人之交易過程中無利可圖，縱屬至愚， 亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒 品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理認定。又販 賣毒品海洛因、甲基安非他命係違法行為，非可公然為之， 而毒品海洛因、甲基安非他命亦無公定價格，係可任意分裝 增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係 深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝 是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估 等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣 之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及 售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者 從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利
則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於 某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販 入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻 卻販賣犯行之追訴。本案販賣第一級毒品海洛因、第二級毒 品甲基安非他命之犯行屬重罪，如於買賣之過程中無利可圖 ，被告楊國神、陳稜臻、江岳昌何必甘冒觸犯刑罰之高度風 險幫助他人取得毒品？是依一般經驗法則，自堪信被告楊國 神、陳稜臻、江岳昌如附表一至四所示各次販賣第一級毒品 海洛因、第二級毒品甲基安非他命時，確有從中賺取買賣價 差，而有牟利之意圖甚明。綜上，本案事證已臻明確，被告 3人前開犯行均堪認定，均應予依法論科。
六、另查證人劉丙暘、楊志學、盧荐宏、李松易、王兆國、施乃 云等人雖分別於警詢、偵查及原審法院審理中證稱：向楊國 神、陳稜臻、江岳昌購買安非他命等語，惟目前國內緝獲之 白色結晶或粉末狀安非他命毒品，其成分多為甲基安非他命 ，業經行政院衛生署管制藥品管理局以93年11月2日管檢字 第09300010499號函示甚明，參以證人劉丙暘、楊志學於原 審審理時均證稱：驗尿是甲基安非他命陽性反應等語(見原 審卷二第158頁、第169頁)，而被告楊國神為警查獲其個人 施用之透明結晶2包(非被告楊國神販賣後所剩餘，詳後述) ，經原審送驗結果，均呈甲基安非他命反應，有行政院衛生 署草屯療養院100年11月1日草療鑑字第1001000206號鑑定書 附卷可稽(見原審卷一第160頁)，是上開證人不具專業知識 ，無從分別甲基安非他命與安非他命之區別，則渠等交雜證 述購買之毒品為安非他命、甲基安非他命，應屬誤認，依據 國內查獲安非他命類毒品之現狀觀之，被告楊國神如附表一 所示、被告陳稜臻如附表二、三所示、被告江岳昌如附表三 、四所示販賣之毒品應為甲基安非他命，併此敘明。七、按海洛因、甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2 項第1、2款所定之第一、二級毒品，不得持有、販賣。是核 被告楊國神就如附表一所示之犯行，均係犯毒品危害防制條 例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告陳稜臻就如附表二 所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品 罪及同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，就附表三所示 之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒 品罪；核被告江岳昌就附表三、四所為，均係犯毒品危害防 制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告楊國神、江岳 昌販賣第二級毒品甲基安非他命前非法持有第二級毒品甲基 安非他命之低度行為，應分別為販賣第二級毒品甲基安非他 命之高度行為所吸收，被告陳稜臻販賣第一級毒品海洛因、
販賣第二級毒品甲基安非他命前非法持有第一級毒品海洛因 、第二級毒品甲基安非他命之低度行為，應分別為販賣第一 級毒品海洛因、販賣第二級毒品甲基安非他命之高度行為所 吸收，均不另論罪。被告陳稜臻就如附表二所示之犯行，係 以一行為同時觸犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級 毒品罪及同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪，為想像競合 犯，應從一重之販賣第一級毒品罪處斷。被告楊國神就如附 表一編號3所示之犯行、被告江岳昌就如附表四所示之犯行 ，均係在同一時間同一處所，以一行為，將第二級毒品販賣 予證人劉丙暘及綽號「阿義」之人、證人王兆國及施乃云， 無從分其先後，乃屬一個販賣行為，且其所侵害者為國家法 益，並非侵害證人劉丙暘及綽號「阿義」之人、證人王兆國 、施乃云之個人法益，應均僅成立實質上之一罪。被告楊國 神與真實姓名年籍不詳綽號「阿林」之人就如附表一編號2 所示犯行、被告陳稜臻與江岳昌就如附表三所示犯行，分別 基於販賣營利之犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。又被 告江岳昌前於86年間，因非法販賣化學合成麻醉藥品、非法 吸用化學合成麻醉藥品等案件，經臺灣南投地方法院以86年 度訴字第143號判決分別判處有期徒刑5年1月、4月，應執行 有期徒刑5年3月，嗣經上訴，由本院以86年度上訴字第1135 號判決撤銷原判決並分別判處有期徒刑5年、3月，應執行有 期徒刑5年2月，而非法吸用化學合成麻醉藥品部分即告確定 (第1案)，而非法販賣化學合成麻醉藥品部分經最高法院以 88年度台上字第4538號判決撤銷發回更審，並經本院以88年 度上更一字第214號判決判處有期徒刑5年1月確定(第2案)； 上開第1、2案嗣經本院以89年度聲字第103號裁定定應執行 有期徒刑5年2月確定。又於86年間，因非法吸用化學合成麻 醉藥品、公共危險等案件，經臺灣彰化地方法院以86年度訴 字第953號判決分別判處有期徒刑5月、3年7月，應執行有期 徒刑3年10月，其違反麻醉藥品管理條例案件部分未經上訴 而告確定(第3案)，而公共危險案件部分嗣經上訴，並由本 院以87年度上訴字第166號判決撤銷原判決並判處有期徒刑3 年7月確定(第4案)；上開第3、4案嗣經本院以87年度聲字第 540號裁定定應執行有期徒刑3年10月確定。復於89年間因竊 盜案件，經臺灣彰化地方法院以89年度訴字第828號判決判 處有期徒刑1年確定(第5案)，經送監執行，因第1、3、4、5 案符合中華民國96年罪犯減刑條例規定，經臺灣彰化地方法 院以97年度聲減字第16號裁定減其宣告刑二分之一，並就第 1案與第2案定其應執行刑為有期徒刑5年1月確定，就第3案 至第5案定應執行刑為有期徒刑2年4月確定。上開各罪接續
執行，於92年2月7日縮短刑期假釋出監，又經撤銷假釋，送 監執行殘刑2年4月22日，於97年7月11日縮刑期滿執行完畢 ，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於有 期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案如附表三、四所示 有期徒刑以上之罪，均為累犯，除就販賣第二級毒品部分法 定本刑為無期徒刑部分依法不得加重外，均應依法就附表三 、四所示之犯行加重其刑。
八、按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑 ，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。而審判階段之 自白，則以案件起訴繫屬後在事實審法院任一審級之一次自 白，即屬當之(最高法院100年度台上字第698、5642號判決 參照)。又所謂自白，乃對自己之犯罪事實全部或主要部分 為肯定供述之意。至行為人之行為應如何適用法律，既屬法 院就所認定之事實，本於職權而為法律上之評價，故被告是 否曾為自白，不以自承所犯之罪名為必要。且自白既係被告 於刑事訴追機關發覺其犯行後，自動供出不利於己之犯罪事 實，故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細 、一次或多次，並其自白後有無翻異，均屬之(最高法院100 年度台上字3878號判決參照)。再一般而言，必須於偵查及 審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但如檢察官未行偵 訊，即依其他證據資料逕行起訴，致使被告無從充足此偵查 中自白之要件，當然影響是類重罪案件被告可能得受減刑寬 典處遇之機會與權益，無異剝奪其訴訟防禦權，難謂已經遵 守憲法第8條所要求並保障之正當法律程序規範意旨；於此 特別情形，自應解為所稱偵查中自白，僅指在偵查中，經進 行訊問被告(行為人)之查證程序，而其坦白承認者而言，不 包含未行偵訊，即行結案、起訴之狀況。從而，就此例外情 況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該 條項規定之規範目的(參照最高法院100年度台上字第654號 判決)。查被告楊國神對於如附表一編號3所示之犯罪事實， 於檢察官偵查、原審及本院審理中均有自白；被告楊國神對 於如附表一編號1、2所示之犯罪事實，雖僅有於原審及本院 審理中之自白，惟此係因檢察官於偵查中並未訊及此部分之 犯行，而在原審審理交互詰問過程中始發現此部分犯行，被 告楊國神並當庭承認此部分之犯行(見原審卷二第163頁)， 依上說明，仍例外有偵審中自白減刑規定之適用。另被告陳 稜臻雖於原審及本院審理中均否認犯罪，惟其就如附表二所 示之犯罪事實，於檢察官偵查、原審訊問均有自白；就如附 表三所示之犯罪事實，僅於原審訊問及準備程序中明確自白 ，而於偵查中係對證人盧荐宏之偵訊筆錄亦表示無意見等語
，依上說明，亦屬自白。至被告江岳昌對如附表四所示之犯 罪事實，於檢察官偵查、原審及本院審理中均自白不諱；就 如附表三所示之犯罪事實，雖僅於法院審理中自白，然此亦 係因檢察官於偵查中並未訊及此部分之犯行所致【原審雖以 100年度偵字第4646號卷第110頁之訊問筆錄，認被告江岳昌 有對此部分自白，然核檢察官該次係對被告江岳昌訊問有關 100年2月23日〈未經起訴〉之通話譯文，而非如附表三所示 之99年12月23日，原審此部分尚有誤會】，被告江岳昌此部 分亦應例外認有偵審中自白減刑規定之適用。從而，被告楊 國神就所犯如附表一所示之罪、被告陳稜臻就如附表二、三 所示之罪、被告江岳昌就如附表三、四所示之罪，均應依毒 品危害防制第17條第2項之規定減輕其刑，並就被告江岳昌 部分依法先加重(不得加重者除外)後減輕之。九、再販賣第一級毒品罪之法定刑，依毒品危害防制條例第4條 第1項為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科2千萬元 以下罰金。」。然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不 一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之 分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦 有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科 處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻相同，不可謂不重。於 此情形，倘依其情狀處以較輕之徒刑，即足以懲儆，並可達 防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二 者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條 之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當， 符合比例原則。本案被告陳稜臻無視國家對於杜絕毒品危害 之禁令而販賣如附表二所示第一級毒品，行為固屬不當，應 予非難，然被告陳稜臻僅因一時貪念，致罹重典，相對於長 期大量販賣毒品予不認識對象之毒品販賣者而言，其對社會 治安及國民健康之危害顯然較小，從被告陳稜臻犯案情節觀 之，倘仍遽處以減輕後之法定最輕本刑，猶失之過苛，顯有 情輕法重之情形，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無 從與大量毒品販賣者之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於 法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫 恕，爰依刑法第59條之規定，對被告陳稜臻所犯如附表二所 示販賣第一級毒品之犯行，酌量減輕其刑，並依法減輕及遞 減輕之。另按刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上 之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑 猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依 法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始 得為之；若有2種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事
由遞減其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得再依刑法 第59條規定酌減其刑，本院考量毒品戕害國民健康至鉅，製 造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃 法所不容而懸為厲禁，而本案被告楊國神、陳稜臻、江岳昌 一再販賣毒品，可非難性均高，而被告楊國神所犯如附表一 所示販賣第二級毒品之犯行、被告陳稜臻所犯如附表三所示 之販賣第二級毒品之犯行、被告江岳昌所犯如附表三、四所 示之販賣第二級毒品之犯行，均已依毒品危害防制條例第17 條第2項自白之規定減輕其刑，實無何等足以引起一般同情 之客觀情狀而應予以憫恕之情，亦無科以最低刑度仍嫌過重 之慮，與刑法第59條規定要件不符，無從依刑法第59條規定 酌減其刑。
十、又數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法 益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時 間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動 之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬 接續犯，而為包括之一罪(最高法院86年度臺上字第3295號 判例參照)。本案被告楊國神分別於如附表一所示，被告陳 稜臻分別於如附表二、三所示，被告江岳昌分別於如附表三 、四所示之不同時間販賣毒品，每次在時間之差距上，至少 有5天以上，在刑法評價上，各具獨立性，各次行為皆可單 獨成立犯罪，顯非於同時同地或密切接近之時地實施犯罪之 接續犯。另所謂集合犯，係指依一般社會通念，特定犯罪行 為具有反覆實施之特性，立法者於制定刑罰法律之初，亦已 認知該種行為類型之反覆性，而有意藉由法條中客觀構成要 件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數個犯罪行為 ，仍僅接受一次刑法之評價為已足。而販賣毒品罪，不論行 為人或為零星偶一為之，或不間斷為之，其於行為終了時， 即已達營利之目的，自難認立法者於制定刑罰法律之初，已 認知販賣毒品行為必屬具反覆性之犯罪，且有意藉由法條中 客觀構成要件之行為要素，含括上開具有反覆實施特性之數 個犯罪行為。況依94年2月2日總統令修正公布，並自95年7 月1日施行之刑法，其修正既依據「刑罰公平原則」之考量 ，刪除有關連續犯之規定，並將含有連續犯性質之常業犯一 併全數刪除(參見刑法修正草案總說明)，則再以集合犯之概 念評價多數販賣毒品之行為，即有不當。準此，本案被告楊 國神就如附表一所示部分，被告陳稜臻就如附表二、三所示 部分，被告江岳昌就如附表三、四所示部分之各次販賣毒品 犯行，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。至被告楊國 神、陳稜臻雖於警詢時分別陳明其毒品來源係綽號「阿猴」
、「阿生」之人，惟員警迄未無法查獲「阿猴」、「阿生」 乙節，有彰化縣警察局彰化分局員警陳建訪製作之職務報告 書1紙在卷足參(見原審卷二第95頁)，是以本案尚無適用毒 品危害防制條例第17條第1項之餘地，併此指明。十一、原審經審理結果，以被告楊國神如附表一編號1、2部分、 被告江岳昌如附表三部分、被告陳稜臻如附表二、三部分 之犯罪事證明確，分別適用毒品危害防制條例第4第1項、 第2項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第55條、第 59條、第51條第5、9款等規定，並審酌被告陳稜臻明知海 洛因、甲基安非他命分別為第一、二級毒品，而被告楊國 神、江岳昌亦明知甲基安非他命屬第二級毒品，仍無視於 國家對於杜絕毒品犯罪之禁令及毒品對於自身健康之戕害 ，分別販賣第一級毒品海洛因及販賣第二級毒品甲基安非 他命，足以使人施用後，導致精神障礙與性格異常，甚至 造成人民生命健康受損之危險以及成癮性，嚴重戕害國人 身體健康，且危害社會安全，行為殊不可取，暨審酌被告 3 人犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分 別量處如附表一編號1、2、如附表二、三主文欄所示之刑 ，而就被告陳稜臻部分定其應執行刑。並以被告陳稜臻、 江岳昌所犯如附表二、三所示販賣第一級毒品及第二級毒