行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱 臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中 牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而 ，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意 之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是 否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追 訴，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失 情理之平。查本件被告林明智與證人王朝弘間，非屬至親， 倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣甲基安 非他命予證人王朝弘之理，是被告林明智所為上開販賣甲基 安非他命行為，主觀上應具有營利之意圖，亦無疑義。 ㈤綜上所述，足證被告林明智上開所辯顯係飾卸之詞，不足採 信，是罪證明確，其上開販賣第二級毒品未遂之犯行堪以認 定。
參、論罪科刑方面：
一、核被告賴韋佑所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販 賣第三級毒品罪。又其販賣之上開第三級毒品愷他命，並無 證據認已達純質淨重20公克以上，則其持有第三級毒品愷他 命之行為，尚屬不罰，故並無持有之低度行為應為販賣第三 級毒品愷他命之高度行為所吸收之問題，附此敘明。二、核被告林明智所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第 2項之販賣第二級毒品未遂罪。至其販賣前持有第二級毒品 甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不 另論罪。又其與郭豐廷間具有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。至起訴書雖認被告林明智係基於幫助郭豐廷販賣甲 基安非他命之意思，聯絡上手「小六」出面販賣毒品予郭豐 廷，嗣後郭豐廷出售給王朝弘，故成立幫助販賣第二級毒品 罪云云。然查證人郭豐廷始終否認有何於104年3月31日以2 萬元向「小六」販入17.5公克甲基安非他命1包之事實，且 證稱毒品來源乃係被告林明智，而依照卷附之通訊監察譯文 所示，只有被告林明智與證人郭豐廷間於104年3月31日討論 出售甲基安非他命予王朝弘之價格、數量，從未見被告林明 智所稱與「小六」於104年3月31日以LINE聯絡到太子宮與郭 豐廷見面交易之紀錄，在郭豐廷、林明智行動電話均遭監聽 狀況下，亦無郭豐廷委託被告林明智找「小六」購買甲基安 非他命之譯文，是該部分除被告林明智於104年5月14日偵查 中（見第12852號偵查卷一第73頁）及於原審105年6月29日 準備程序中（見原審卷一第48頁）為單一供述外，並無其他 證據足資佐證，自難採信被告林明智所為「小六」之幽靈抗 辯。而依照本院上開認定，被告林明智與共犯郭豐廷之間，
就販賣甲基安非他命予王朝弘之犯行，具有犯意聯絡及行為 分擔，均為共同正犯，惟嗣因王朝弘嫌貴並未以該條件購買 ，故被告林明智之犯行僅止於未遂，然因本院認定之事實與 公訴人起訴之事實，基本社會事實相同，且經檢察官於原審 審理時當庭表示被告林明智所涉非僅止於幫助，應為共同販 賣第二級毒品罪（見原審卷二第25頁），自無變更起訴法條 之問題，亦附此說明。
㈢被告林明智就犯罪事實欄二所示之犯行，已著手於犯罪行為 之實行，然未完成販賣第二級毒品之行為而未遂其目的，為 未遂犯，並依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。三、沒收部分：
㈠被告行為後，刑法有關沒收之規定，業於104年12月17日修 正公布，於105年7月1日施行，並認沒收本質上非屬關於刑 罰權事項，而於修正後刑法第2條第2項規定，適用裁判時之 法律。且刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法 ，一體適用，是刑法施行法第10條之3增訂「105年7月1日前 施行之其他法律關於沒收、追繳、抵償之規定，不再適用」 明白揭示後法優於前法之原則；次按犯毒品危害防制條例第 4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者 ，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之 。修正後於105年7月1日施行之毒品危害防制條例第19條第1 項亦有明定。又供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物 ，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規 定。供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，於全部或 一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，修正後於 105年7月1日施行之刑法第38條第2項、第4項分別定有明文 。再按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規 定者，依其規定。犯罪所得之沒收，於全部或一部不能沒收 或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告第38條、第38條之1 之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所 得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣 告或酌減之。修正後於105年7月1日施行之刑法第38條之1第 1項、第3項、第38條之2第2項亦分別揭櫫明確。是以，就被 告所犯上開犯行之沒收規定，均應適用裁判時法。而依上述 刑法及毒品危害防制條例之修正，關於販賣毒品所用之物， 除有修正後刑法第38條之2第2項之情形而得不宣告或酌減之 外，應逕適用修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定， 不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，並適用修正後刑法第 38條第4項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時 ，追徵其價額；至於販賣毒品所得，除有修正後刑法第38條
之2第2項之情形而得不宣告或酌減之外，應逕適用修正後刑 法第38條之1規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額。再如應沒收之物係屬特定之 物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執 行沒收之虞，故無諭知連帶沒收之必要（最高法院100年度 台上字第3113號判決意旨參照）。
㈡被告賴韋佑販賣第三級毒品凱他命所得之財物3000元，雖未 扣案，然並無修正後刑法第38條之2第2項之得不宣告或酌減 之情形，均應依刑法第38條之1第1項前段之規定宣告沒收， 並依同條第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收時（本案 販毒所得為新臺幣現金，並無不宜執行沒收之情形），追徵 其價額。
㈢未扣案被告賴韋佑持用之0000000000號行動電話、被告林明 智持用之0000000000號行動電話，分別為被告賴韋佑、林明 智2人上開販賣毒品既、未遂犯行所用之物，有上開門號之 通訊監察譯文在卷可佐，雖未扣案，然並無證據證明業已滅 失，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收 ，並依刑法第38條第4項之規定，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時追徵其價額，被告林明智持用之0000000000 號行動電話部分並與共犯郭豐廷連帶追徵其價額。至與被告 林明智共犯之郭豐廷於犯罪使用之0000000000號行動電話1 支（扣於原審104年度訴字第603號刑事案件），亦應依毒品 危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。另被告林明智 所有，置放於證人郭豐廷處之第二級毒品甲基安非他命20公 克，其中有部分已經證人郭豐廷販賣交付予證人王朝弘，其 餘部分則為證人郭豐廷施用殆盡，業據證人郭豐廷於偵審證 述明確，故不予宣告沒收銷燬之，附此敘明。
四、原審調查後，認被告賴韋佑、林明智2人上開犯行明確，適 用毒品危害防制條例第4條第2項、第3項、第6項、第19條第 1項、刑法第2條第2項、第11條前段、第28條、第25條第2項 、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項，並分別審酌：㈠ 被告賴韋佑為高職畢業之成年男子（見原審卷一第9頁個人 戶籍資料），擔任工人、未婚、月收入約2萬多元之智識程 度、家庭狀況（見原審卷二第25頁），其明知愷他命為第三 級毒品，仍助長其流通，以3000元價格販賣予陳威任，戕害 陳威任身心健康之犯罪動機、目的、手段、品行、及犯罪所 生之損害，暨其犯罪後否認犯罪，未見悔意之態度等一切情 狀，量處被告賴韋佑有期徒刑7年2月，以示懲儆，並就未扣 案之販賣毒品犯罪所得3000元宣告沒收，於全部或一部不能 沒收時，追徵其價額；及就未扣案之0000000000號行動電話
1支宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時， 追徵其價額。㈡被告林明智為高職畢業之成年男子（見原審 卷一第10頁），為板模、拔釘工人，未婚育有3歲小孩，月 收入約3萬元左右之智識程度、家庭狀況（見原審卷二第25 頁）、其素行尚佳，前並無任何犯罪紀錄（有臺灣高等法院 被告前案紀錄表足按），其明知甲基安非他命為第二級毒品 ，仍欲以2萬元價格販賣17公克之甲基安非阿命予王朝弘， 可能助長毒品流通，戕害他人身心健康，然未交易成功，及 其犯罪之動機、目的、手段、品行、犯罪所生之損害，暨其 犯罪後否認犯行，未見悔意之態度等一切情狀，量處被告林 明智有期徒刑3年10月，以示懲儆，並就扣案之0000000000 號行動電話1支宣告沒收；未扣案之000000000號行動電話1 支宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，與 郭豐廷連帶追徵其價額云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥 適。被告賴韋佑、林明智等2人上訴意旨仍執前詞否認犯罪 ，並無理由（業如前述），均應予駁回。
乙、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告林明智基於幫助共同被告賴韋佑販賣第 三級毒品愷他命之犯意，於104年3月底某日，由證人陳威任 聯絡被告林明智，再由林明智聯絡賴韋佑後，賴韋佑基於販 賣愷他命之犯意，前往臺中市大里區新仁路3段某停車場， 以3000元的價格，販賣愷他命1包予陳威任，3000元則暫時 賒欠。後於同年4月16日，陳威任以其所使用之行動電話門 號0000000000號，與林明智所使用之行動電話門號00000000 00號聯絡，請林明智至其住處收取3000元，嗣經林明智通知 賴韋佑後，賴韋佑於同日19時32分後至20時43分之間，前往 陳威任住處向其收取3000元價金。因認被告林明智此部分亦 涉犯刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第3項幫助 販賣第三級毒品之罪嫌云云。
二、查公訴人認被告林明智涉犯上開幫助販賣第三級毒品凱他命 之犯行，無非係以①共同被告賴韋佑於警詢、偵查中之供述 。②證人陳威任於警詢、偵查中之供述。③被告林明智所持 用行動電話門號0000000000號之監聽譯文等為其論據。三、訊據被告林明智矢口否認有幫助販賣第三級毒品之犯行，辯 稱：本案證人陳威任於偵查時已明白陳稱其所有之第三級毒 品凱他命係向共同被告賴韋佑所購買，錢也是交給賴韋佑， 故此部分應與伊完全無關。至證人陳威任於原審雖說其曾透 過伊向賴韋佑購買1次凱他命，其之前有要向伊購買，但是 伊都說伊這邊沒有，伊朋友賴韋佑有，所以才透過伊向賴韋 佑購買，縱使如此，伊應該也僅係幫助陳威任施用第三級毒
品，惟施用第三級毒品並不為罪，故伊亦不構成幫助施用第 三級毒品罪云云。經查：
㈠證人即共同被告賴韋佑於警詢時證稱：「（問：警方對0000 000000實施通訊監察，在通訊監察譯文中，你於104年4月16 日下午6時12分36秒持0000000000行動電話，撥打給林明智 對話內容，問他要不要再叫工就對了，阿看是叫一個工還是 二個工拉，阿你方便拉，阿我怎麼方便叫工，所為叫工是不 是指吸食安非他命或其他販毒之情事？）不是。所謂叫工是 指因林明智從事板模工作，因趕工人數不夠，叫我幫他調工 。」、「（問：另警方再提示104年4月16日下午6時26分48 秒至104年4月21日下午7時56分等14通你們通話譯文內容， 是否為你們互相聯絡吸食毒品或其他販毒情事？）不是，一 般閒聊。」、「（問：經有人指證你於104年3月底在臺中市 大里區新仁路三段的停車場交付1包愷他命給1名男子？）沒 有。」等語（見第0000000000號警卷第35頁反面、第37頁反 面）；於偵查時證稱：「（問：警方有提示你104/14/16下 午6時12分你用上開電話與林明智聯絡說要叫一個工還是二 個工，是否販賣凱他命還是安非他命？）不是。是他工作在 趕，請我幫他叫工，他在做板模，他是給人家雇用的，老闆 娘說缺人請他找人。」等語（見第12852號偵查卷第63頁反 面）。經核證人賴韋佑上開證詞，並無法證明被告林明智有 幫助共同被告賴韋佑販賣上開第三級毒品凱他命予陳威任之 犯行。
㈡證人陳威任於警詢時證稱：「（問：你的毒品來源為何？） 我聯絡『阿智』《按即林明智》，『阿如』跟『阿佑』《按 即賴韋佑》跟我碰面交易毒品。」、「（問：你如何與『阿 智』聯繫？）以我持用之0000000000號行動電話撥打『阿智 』的0000000000號行動電話。」、「（問：提示0000000000 與0000000000行動電話，於104年4月1日《應係104年4月16 日之誤，詳如後述》下午5時54分、9時2分之監察譯文是何 意思？）第1通是我要拿錢給『阿祐』…。」、「（問：你 向『阿智』聯絡購買愷他命，是何人與你交易？時間、地點 、次數分別為何？）我都是聯絡『阿智』要購買毒品愷他命 ，但『阿智』都跟我說他沒有，但會幫我聯絡，所以我跟『 阿佑』、『阿如』接洽購買愷他命各1次。104年3月底（實 際時間忘記了）在臺中市大里區新仁路三段的停車場，『阿 佑』拿1包愷他命給我，當天我沒拿錢給『阿佑』，到4月1 曰我聯絡『阿智』，叫『阿佑』來跟我拿新臺幣3000元。」 各等語（見第0000000000號警卷第55-58頁）；於偵查時結 證稱：「（問：104年3月底在大里區新仁路三段停車場，『
阿佑』拿1包K他命給你，你當日沒有錢給阿佑，到4月1日你 聯絡『阿智』，叫『阿佑』來跟你拿3千元？）對。」、「 問：104年3月底購買4月1日付款，用3千元買1小包K他命， 這是廖韋佑《應係賴韋佑之誤》還是林明智賣你的？）我是 跟『阿佑』接洽，K他命也是『阿佑』拿來的，『阿佑』是 林明智介紹的。」、「（問：你為何不自己跟廖韋佑《應係 賴韋佑之誤》聯絡而要透過林明智去聯絡？）一開始我不認 識廖韋佑《應係賴韋佑之誤》。」、「（那次之後你就跟廖 韋佑《應係賴韋佑之誤》聯絡？）就那次而已，第2次見面 是他跟我拿錢的時候，第1次見面是他拿K他命給我。」各等 語（見12852號偵查卷一第52頁）。經核證人陳威任上開證 詞，僅能證明證人陳威任原欲向被告林明智購買毒品愷他命 ，惟因被告林明智並無愷他命，嗣經被告林明智聯絡後，由 證人陳威任向共同被告賴韋佑購買凱他命，並由共同被告賴 韋佑直接交付上開凱他命予證人陳威任，及直接向證人陳威 任收受上開價金3000元，並無法證明被告林明智有幫助共同 被告賴韋佑販賣上開第三級毒品凱他命之犯行。 ㈢至被告林明智所持用行動電話門號0000000000號之監聽譯文 分別為：①證人陳威任先於104年4月16日17時54分11秒，聯 絡證人林明智，表示其忘記『阿佑』的電話，要林明智來收 錢，林明智則表示「我再聯絡看怎樣，他（賴韋佑）要叫我 拿，我再去幫你拿」等情（見第0000000000號警卷第11頁） 。②被告賴韋佑於同日18時12分36秒聯絡證人林明智時，林 明智即要被告賴韋佑等下打給阿文（陳威任）去收錢，並稱 ：「你去跟他收，看他還有需要嗎？我是跟他說那是你的東 西，所以我還是要經過你啊，看肯讓我收嗎？」，被告賴韋 佑問：「意思他要叫你收，阿經過我，阿如果他要叫你收哩 」，林明智稱：「沒有拉，我的意思是…你白癡喔，你聽不 懂我意思就對啦」、「意思是我要經過你意見，因為這是你 出給他的，意思是我要問你意見，你沒有空我去收沒有關係 ，問題是我要你打，是要你再看他還要不要，我去收是沒什 麼差啦」、被告賴韋佑稱：「喔意思就是我再問他看要不要 再叫工就對了啦」、林明智稱：「嘿啊看是要叫1個工還是2 個工啦，阿你比較方便拉，阿我怎麼方便叫工」、「就說我 有打給你了，你說你會過去跟他收就好了」、「你再問他要 工人嗎？」等情（見第0000000000號卷第50頁）。③被告賴 韋佑於同日18時26分48秒回覆林明智表示：「他說晚一點會 跟我聯絡，過去跟他拿，不請工」、「好拉，他說他現在在 外面跟朋友吃飯」、「他說看怎樣再跟我聯絡。」等情（見 第0000000000號卷第50頁反面）。④同日19時32分36秒，林
明智主動去電詢問被告賴韋佑：「你幾點要過去收？」、「 好啦你收到再打給我啦」等語（見第0000000000號卷第50頁 反面）。⑤同日20時43分01秒，被告賴韋佑打電話告知林明 智說：「你差不多2、3分鐘下來樓下等我」等情（見第 0000000000號警卷第50頁反面）。⑥同日20時48分56秒，被 告賴韋佑打電話告知林明智表示自己到林明智家樓下了，林 明智答：「好」等情（見第00000000 00號卷第50頁反面） 。⑦同日21時02分26秒證人陳威任第2次打電話聯絡林明智 時，林明智明知被告賴韋佑已收到錢，仍刻意詢問：「我『 阿佑』有去找你嗎？」，陳威任答：「有啊，他問我還要不 要叫工，我說不要啦，你那天跟我這樣子說，我已經把所有 的東西都丟掉了」、「你那天在跟我說的時候，我就全部處 理掉了啦」、「我還剩下很多，我全部都弄掉啦」，林明智 答：「是喔」、「好啦，你還是不要用了啦」、「好啦，還 是沒有的好啦，你先去喝啦」等情（見第0000000000號警卷 第11頁反面）。經核亦僅能證明證人陳威任於104年4月16日 要給付上開購買凱他命之價金時曾聯絡被告林明智，表示其 忘記共同被告賴韋佑之電話，要被告林明智去收錢，被告林 明智則表示其要聯絡共同被告賴韋佑去收錢，如共同被告賴 韋佑表示要委託被告林明智幫忙去收錢，再由被告林明智去 收錢，後來被告林明智於電話中對共同被告賴韋佑表示「要 打電話給證人陳威任，並去收錢」，嗣於同日20時43分01秒 許，共同被告賴韋佑打電話給被告林明智表示其已收到錢， 並要被告林明智在樓下等共同被告賴韋佑見面等情，亦無法 證明被告林明智有幫助共同被告賴韋佑販賣上開第三級毒品 凱他命之犯行。又共同被告賴韋佑於收受上開買賣價金後， 雖曾至被告林明智住處之樓下與被告林明智見面，但因兩人 見面之原因很多，且並無其他證據足資證明被告林明智具有 共同或幫助販賣之犯行，故亦無法據此即遽認被告林明智涉 有共同或幫助販賣第三級毒品之犯行，附此敘明。 ㈣又本案原係證人陳威任要向被告林明智購買毒品凱他命，被 告林明智表示其沒有，但可以幫忙聯絡朋友，嗣經被告林明 智聯絡後，由共同被告賴韋佑直接販賣上開凱他命予證人陳 威任，並直接向證人陳威任收取上開價金，縱被告林明智於 該買賣過程中曾代證人陳威任向共同被告賴韋佑轉達購買之 意願，但被告林明智意在幫助證人陳威任購買，並非幫助共 同被告賴韋佑販賣，且客觀上亦無與證人陳威任見面交付毒 品或收取價金之行為分擔，故其僅成立幫助施用第三級毒品 罪，尚難認其具有幫助販賣第三級毒品罪之意圖。而施用第 三級毒品，依目前毒品危害防制條例第10條之規定，並未科
以刑罰，是證人陳威任購買上開凱他命施用並不構成犯罪， 準此，證人陳威任施用第三級毒品凱他命既不構成犯罪，則 被告林明智縱有幫助施用之行為，自亦不構成犯罪。 ㈤綜上所述，檢察官所舉之證據尚不足以證明被告林明智確有 幫助共同被告賴韋佑販賣上開凱他命予陳威任之犯行。此外 復查無其他確切證據足以證明被告林明智確有幫助販賣第三 級毒品凱他命之犯行，是其此部分犯罪並不能證明，自應為 無罪之諭知。
四、原審調查後，認被告林明智此部分犯罪並不能證明，而為無 罪之諭知，核無違誤，檢察官上訴意旨仍執前詞指摘原判決 此部分不當，非有理由，應予駁回。
丙、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林蓉蓉到庭執行職務。
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
刑事第十庭 審判長法 官 洪 曉 能
法 官 簡 璽 容
法 官 劉 榮 服
以上正本證明與原本無異。
一、被告林明智無罪部分，除檢察官得上訴（以刑事妥適審判法 第9條第1項所列舉之事項為限）外，餘不得上訴。二、其他部分均得上訴。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 江 玉 萍
中 華 民 國 106 年 3 月 9 日
附錄本案論罪科刑法條全文
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣7 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5 年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3 百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
刑事妥速審判法第9條：
除前條情形外，第二審法院維持第一審所為無罪判決，提起上訴之理由，以下列事項為限：
一、判決所適用之法令牴觸憲法。
二、判決違背司法院之解釋。
三、判決違背判例。
刑事訴訟法第377條至第379條、第393條第1款之規定，於前項案件之審理，不適用之。