臺灣高等法院臺中分院刑事判決 109年度上訴字第2069號
上 訴 人 臺灣南投地方檢察署檢察官
被 告 黃進鎰
選任辯護人 李國源律師（法扶律師）
上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣南投地
方法院108年度訴字第293號中華民國109年7月14日第一審判決（
起訴案號：臺灣南投地方檢察署108年度偵字第4995號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於販賣第二級毒品予陳慶章無罪部分撤銷。黃進鎰犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑柒年貳月；未扣案之門號○○○○○○○○○○號行動電話壹支（含SIM卡壹枚）及犯罪所得新臺幣參仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，分別追徵其價額。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、黃進鎰明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第 2款所列管之第二級毒品，未經許可不得持有、販賣，竟仍 基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國10 8年6月24日下午2時43分許，以其持用之門號0000000000號 行動電話與陳慶章持用之門號0000000000號行動電話聯繫毒 品交易事宜，俟通話結束後約30分鐘，兩人在南投縣國姓鄉 北山村北山橋見面，由黃進鎰以新臺幣（下同）3,000元為 代價，販賣交付甲基安非他命1包（重量不詳）予陳慶章， 並收取陳慶章給付之價金3,000元而完成毒品交易。二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方檢察署檢 察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、證據能力方面：
㈠、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。 經查，證人陳慶章於警詢中之陳述，屬被告以外之人於審判 外之言詞陳述，且被告黃進鎰（下稱被告）及其辯護人於本 院審理時爭執其證據能力，復查尚無刑事訴訟法第159條之2 、第159條之3所定之例外情形，依上開規定，該證人於警詢 中之陳述，應無證據能力。
㈡、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖 不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當
事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面 陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、 代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之 情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同 意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。 另按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於 傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳 聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認 為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至 第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴 訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院10 4年度第3次刑事庭會議決議可資參照）。經查，除前開證人 陳慶章於警詢中之陳述外，本判決據以認定犯罪之被告以外 之人於審判外之言詞及書面陳述，雖屬傳聞證據，然檢察官 、被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前，對於該等證據之 證據能力均未爭執；又本院審酌該等證據資料製作時之情況 ，尚無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，與本案待證事實 復俱有關連性，認以之作為本案證據應屬適當，揆諸前開規 定，該等證據具有證據能力。
㈢、其餘本案認定犯罪事實之所有證據資料（含書證、物證等） ，均與本案事實具有關聯性，並無事證足認有違背法定程式 或經偽造、變造等情事，且經原審、本院均依法踐行調查程 序，檢察官、被告及其辯護人對於證據能力均未爭執，故均 具有證據能力。
二、實體方面：
㈠、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告固坦認門號0000000000號行動電話為其所持用，且 有於附件一所示時間與證人陳慶章通聯之事實，惟矢口否認 有為販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳慶章之犯行，辯 稱：譯文內容是我與陳慶章的對話，我要拜託陳慶章幫我帶 路去山上採蜂，並沒有毒品交易，陳慶章帶我去他的工寮倉 庫，他說可以在他工寮旁休息，也可以在那邊施用毒品，比 較沒有人看到，我曾經在陳慶章的工寮旁我的車上施用甲基 安非他命，我也有看過陳慶章在他的工寮旁他的車上注射海 洛因云云；被告之辯護人則為被告辯護稱：證人陳慶章於10 8年10月3日警詢中稱其最後一次施用甲基安非他命係在108 年10月1日下午5時許，而所施用之甲基安非他命係很久以前 向綽號「順兄」之男子所購買，然證人陳慶章本身為有毒癮 之人，所購買之甲基安非他命無可能存放到四個月之後再施 用，證人陳慶章有意圖邀減輕寬典而虛構向被告購毒事實之
虞，且難由通聯譯文並無金錢或毒品代號密語得知雙方是否 為買賣毒品對話？何毒品種類買賣？誰向何人購買？購買數 量金額為多少？尚缺以通聯譯文為補強證據，而足擔保證人 陳慶章所證述真實無訛等語。惟查：
⒈被告有於如附件一所示之通聯時間持用門號0000000000號行 動電話與證人陳慶章持用之門號0000000000號行動電話通話 ，通話內容詳如附件一所示之通訊監察譯文等情，為被告所 不爭執，且核與證人陳慶章於偵訊中、原審審理時就此部分 證述之情節相符，並有原審法院108年聲監字第162號、108 年聲監續字第238、272號通訊監察書暨電話附表（見警卷第 22至26頁反面）、門號0000000000號行動電話通聯調閱查詢 單（見警卷第29頁）、通訊監察譯文（見警卷第10頁）在卷 可稽，此部分事實堪認屬實。
⒉被告雖以前揭情詞置辯，惟被告有於如附件一所示通聯時間 後約30分鐘，在南投縣國姓鄉北山村北山橋與證人陳慶章見 面，且以3,000元為代價，販賣交付甲基安非他命1包（重量 不詳）予證人陳慶章，並向證人陳慶章收取價金3,000元而 完成毒品交易之事實，業據證人陳慶章於偵查中具結證稱： 門號0000000000號是我姪女申辦的，我偶爾會借來使用；（ 提示108年6月24日下午2點43分通訊監察譯文）通訊完30分 鐘後在國姓鄉北山村北山橋與黃進鎰見面，向他買3,000元 的甲基安非他命（重量不詳），我當場就把錢給他，他當場 也把甲基安非他命給我。現場沒有其他人在場，我與黃進鎰 間沒有仇怨糾紛，所述實在等語明確（見他字卷第196至197 頁）；及於原審審理時亦具結證稱：認識在場被告，在朋友 那邊遇到，認識被告差不多一年；警詢及偵訊筆錄都有看過 後才簽名，講的話應該都有實在；門號0000-000000號是我 的，忘記是否有在108年6月24日下午14時43分撥打電話給被 告；當時確實有用3,000元在這個時間、地點向人家購買甲 基安非他命，是我自己一個人騎車去買的，對方是阿順仔， 他也是一個人開車過來；我是去朋友那裡認識順兄，看過順 兄沒幾次，跟順兄買過一次毒品而已；我有打給順兄有打這 一支電話；是在這通電話完後30分鐘在北山橋交易毒品，持 有該支電話與我通話之人綽號叫「順兄」，我也叫他順兄； 我都是在北山橋這裡買毒品；譯文內容是我與順兄的對話等 語（見原審卷第225至229頁、第233頁、第237至238頁）明 確。
⒊證人陳慶章雖於原審審理時復曾證述稱：「黃進鎰這個人是 後來我知道說他是黃進鎰，那時候我在警察局有做筆錄，我 是跟他說是順兄，到底是不是他那時候沒有跟我說是黃進鎰
，他跟我說什麼名字我不太記得，反正那時候我不知道他是 黃進鎰。」、「（問：你那時候這個時間電話聯絡交易對象 是不是這個人？現場的被告啊？先不要說他是什麼名字，順 哥也好、黃進鎰也好，是不是這個人你看清楚？請被告站起 來一下，高度，你看清楚一下，我也不要你冤枉人，但要是 確實是他，你要照實講？）不太像。（問：哪裡不像？）沒 有頭髮，那時候交易的那個頭髮。（問：那高度咧、身形咧 ？）身高是差不多，頭髮有差啦。（問：怎麼差法？）他就 沒有頭髮。」、「（問：你再確認最後問你，你三千元那一 天買甲基安非他命是不是現場這個被告？）好像不像，那個 有頭髮。（問：你意思也不確定就是了，是這意思嗎？還是 絕對不是？）應該不是。（問：『應該不是』是確定還是不 確定，是確定這個人，還是一定不是這個人？）我不太確定 ，因為不太像。」、「（問：《請提示警卷第92頁》上面指 認人這名字是不是你簽的？）是，沒有錯。（問：是不是警 察有請你指認？）他直接跟我說這個呀。（問：你也指認是 他？順兄就是他就對啦？）叫我簽我就跟它簽下去。」、「 （問：剛剛指認有給你看，這個不是你自己指認出來的，是 警察叫你指認，你的意思是這樣？）他拿給我看就說這個是 順兄，我就跟他簽下去了。（問：這個確實是頭髮是比較多 的，他現在沒頭髮，你剛才講有頭髮？）ㄟ。（問：當初跟 你交易是不是在庭被告？）不太像。」等語（見原審卷第22 6至227頁、第230頁、第233至235頁）；惟證人陳慶章係以 原審審理時在庭之被告並無頭髮為由，而翻異前詞改證述被 告與綽號「順兄」或「阿順仔」之人不太像，然觀諸卷附證 人陳慶章於警詢中指認被告之照片顯示，被告除兩側尚有鬢 髮外，頭頂幾無毛髮，有證人陳慶章指認被告之指認犯罪嫌 疑人紀錄表及相片影像資料查詢結果在卷可考（見警卷第90 至92頁），足見指認照片中被告之頭髮確屬稀少，惟證人陳 慶章竟仍於警詢中為指認而未曾有提及指認照片中之被告與 該名交易毒品者之髮量差異處；又被告既自承附件一所示之 通訊監察譯文係其與證人陳慶章間之通話內容，且證人陳慶 章亦證述當天通聯後30分鐘，即與該名與被告相同綽號「順 兄」之男子在北山橋交易毒品，則該通聯之目的既係證人陳 慶章與綽號「順兄」之人聯繫毒品交易事宜，而被告亦不否 認與證人陳慶章有如附件一所示之通聯譯文，且確有「順兄 」之綽號，於108年10月18日警詢中亦自承：「（警方提示 108年6月24日下午2時43分17秒之通訊監察譯文）0000-0000 00是陳慶章所持用，0000-000000是我所持用，此通電話是 陳慶章約我見面，我與他約在北山橋口見面，這次就是陳慶
章帶我去他放瓦斯桶的倉庫，跟我說如果沒地方住可以先來 那住一下。」等語，則被告顯係與證人陳慶章於108年6月24 日下午2點43分通聯後，趕赴北山橋口與證人陳慶章見面並 交易毒品者無訛。
⒋另查，證人陳○○於109年6月16日原審審理時具結證稱：認 識被告有一段時間了，差不多一年，是經由兒時玩伴陳慶章 介紹的，陳慶章說被告是在山上跟人家顧檳榔的；介紹時3 人均有在場等語（見原審卷第245至246頁），證人陳慶章既 自朋友處結識被告後尚有將被告介紹予證人陳○○認識，且 係三人當面介紹認識，則證人陳慶章就被告之容貌自無誤認 之虞，豈有僅因被告之髮量多寡，致其無法辨認與其交易毒 品者是否究為被告，是依證人陳慶章、陳○○與被告之認識 交往情節，益徵證人陳慶章證稱當日與其交易毒品之「順兄 」並不太像被告云云，應係事後迴護被告之詞，無足憑採。 又按審理事實之法院對於卷內存在有利及不利於被告之證據 ，應一律注意，詳為調查，綜合全案證據資料，本於經驗法 則以定其取捨，並將取捨證據及得心證之理由於判決內詳為 說明。且法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合 各項調查所得之直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷 ，要非法所不許。且按證人之陳述有部分前後不符，或相互 間有所歧異時，究竟何者為可採，法院非不可本於經驗法則 ，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；若其基本事實 之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符 或矛盾，即認其全部均為不可採信。從而供述之一部認為真 實者，予以採取，自非證據法則所不許。是證人陳慶章於原 審審理時之證述內容，何者可採，自應由本院本於經驗法則 ，斟酌卷內全部卷證資料，作合理之比較，以資取捨，非謂 一有不符或矛盾，即應認其全部證詞均為不可採信。 ⒌又販毒為重罪，販毒者為規避遭監聽查緝，以電話討論毒品 交易之際，基於默契或共識，以各種隱晦暗語代替毒品交易 種類、數量與價格，甚至僅相約見面之時、地，縱電話中未 敘及交易細節，惟雙方亦足知悉而為交易合致，乃事理之常 。基此，電話監聽譯文僅有被告與購毒者以隱晦暗語交談， 甚至相約見面之內容，而無明顯交易毒品訊息者，實屬毒品 交易之常態。是如附件一所示之通訊監察譯文雖未見證人陳 慶章與被告間談及買賣毒品之種類、數量及交易金額，然證 人陳慶章既於原審審理時證稱：確實有在通完電話後30分鐘 ，在北山橋與綽號「順兄」交易毒品等語，益徵證人陳慶章 對於其有向綽號「順兄」之人購買甲基安非他命之事實，十 分確信，其此部分所為之證述顯非故意羅織構陷被告之詞。
從而，被告有於如犯罪事實欄所載之時、地，以3,000元 之代價販賣數量不詳之第二級毒品甲基安非他命予證人陳慶 章之事實，應堪認定。至辯護人雖以證人陳慶章於108年10 月3日警詢中曾證述稱：「（問：你最後一次施用毒品是在 何時？何地？施用何種毒品？如何使用？）我最後一次是在 108年10月01日下午17時許，在國姓鄉中正路旁的車內吸食 安非他命，我將安非他命放進玻璃球管後用打火機加熱燒烤 吸食冒出來的煙。（問：你是否曾經接受過觀察勒戒或強制 戒治處分？）我有接受過1次勒戒處分，1次戒治處分。（問 ：你所吸食之毒品來源為何？）我是很久以前向一名綽號順 兄之男子購買的。」等語（見警卷第87頁），認證人陳慶章 無可能購買甲基安非他命毒品不施用，而存放到四個月之後 再施用等語，惟證人陳慶章之警詢筆錄，因被告及其辯護人 爭執其證據能力，已為本院排除為認定被告有罪之證據使用 ，雖仍得供為彈劾證言憑信性之證據使用，惟證人陳慶章此 部分證述內容既核與常情及經驗法則相悖，本不足採信，然 其此部分證言縱屬不實亦不足以影響前揭本院本於經驗法則 ，斟酌卷內全部卷證資料，為合理之比較後，取捨證人陳慶 章證述內容之可採信部分。
⒍按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而 販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意 圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已 經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之 意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後 不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也 始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方 難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台 上字第1651號判決意旨參照）。衡以近年來毒品之濫用，危 害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用 毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力 掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟 行為人於有償交付毒品之交易過程中無利可圖，縱屬至愚， 亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事上開毒 品交易之理。是其販入之價格必較其出售之價格為低，而有 從中賺取買賣價差或量差牟利之意圖及事實，應屬合理認定 。又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品亦無公定 價格，係可任意分裝增減分量及純度，且每次買賣之價格、 數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之 認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述 購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整
，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出 所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得 其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟 其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡「有償交易」 ，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常 尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比 較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。本案因被告 自始否認犯罪，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具 體利潤金額多寡，惟甲基安非他命既為法所明禁而取得不易 ，其販賣價格自屬昂貴，凡為販賣毒品之不法勾當者，苟無 利可圖，應無甘冒被查緝法辦重刑之危險，平白無端義務為 該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有 從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬合理之認定，依 此亦已足認被告係基於營利之意圖而為上開販賣甲基安非他 命犯行，洵無疑義。
⒎綜上所述，被告所辯顯係臨訟卸責之詞，殊難採信。本案事 證明確，被告前揭販賣第一級毒品予證人陳慶章之犯行，洵 堪認定，應依法論科。
㈡、論罪：
⒈新舊法比較：查被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項 之規定業經總統以109年1月15日華總一義字第00000000000 號令修正公布，自同年7月15日起生效施行，而修正前該條 項係規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑 或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」， 修正後則規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期 徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰 金。」經比較修正前、後之販賣第二級毒品罪之刑度，以行 為時之舊法較有利於被告，本件即應適用上開舊法處斷。 ⒉核被告所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販 賣第二級毒品罪。又被告販賣前持有第二級毒品之低度行為 ，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。
⒊按修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定:「犯第4條至 第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵 查及審判中均有自白犯罪而言；查被告就上開販賣第二級毒 品甲基安非他命予證人陳慶章之犯行，於偵查、原審及本院 審理時均迭次否認犯行，自無從依上開規定減輕其刑。又按 毒品危害防制條例第17條第1項明定販賣毒品者供出毒品來 源因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑，所謂「供出 毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人 供出毒品來源之人姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特
徵等相關資料，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動 調查或偵查程序，並因而查獲其人及其犯行者，始足當之（ 最高法院103年度台上字第679號判決意旨參照）。查被告固 於警詢中供述：我的毒品來源是向一名台中地區綽號「大摳 義」的男子買的，我不知道他的年籍資料與連絡電話等語（ 見警卷第12頁），惟檢警單位並未因被告之供出毒品來源而 查獲其他正犯或共犯等情，業據南投縣政府警察局竹山分局 以109年2月17日投竹警偵字第1090002359號函（見原審卷第 93頁）及臺灣南投地方檢察署以109年2月27日投檢增勇108 偵4995字第1099003925號函回覆在卷可稽（見原審卷第95頁 ），是被告自亦無從依上開規定減輕其刑，附此敘明。㈢、撤銷改判之理由：
原審以證人陳慶章於審理中改稱：我是跟被告以外之第三人 交易，並非與被告交易等語，及附件一所示108年6月24日下 午2點43分之譯文無足資判斷係交易甲基安非他命之相關內 容，尚難採為證人陳慶章指證被告販賣甲基安非他命之補強 證據為由，就此部分起訴之犯罪事實逕為被告無罪之諭知， 固非無見；惟按證人證言之憑信性如何，係屬證據證明力之 判斷，並為事實審法院之職權，但應依經驗法則或論理法則 判斷，刑事訴訟法第155條第1項但書定有明文。從而，事實 審法院評估供述證據之憑信性，以決定供述證據之取捨，自 須綜合案內一切證據為整體觀察而判斷，並應審酌證人言詞 陳述內容有無與事理扞格、自我矛盾或不據實陳述之動機等 情形，以確保證人證言之真實性。是以，證人在審判上陳述 與先前審判外陳述不一致，雖得作為彈劾證言憑信性之事由 。然於證人陳述前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為 可採，事實審法院可本於經驗或論理法則，斟酌其他情形， 作合理比較，定其取捨；若其基本事實之陳述與真實性無礙 時，即得予以採信（最高法院104年度台上字第37號判決要 旨參照）。原審未就證人陳慶章陳述前後不符或相互間有所 歧異之處，本於經驗或論理法則，斟酌其他情形，探究何者 為可採，而作合理比較，定其取捨，竟就被告此部分犯行逕 為無罪諭知，尚有未洽；檢察官就原判決對被告於108年6月 24日販賣第二級毒品予證人陳慶章諭知無罪之部分上訴，指 摘原審判決此部分不當，為有理由，應由本院將原判決此部 分撤銷改判。
㈣、量刑及沒收：
⒈量刑部分：爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安 非他命為第二級毒品，不得非法持有、販賣，且毒品具有成 癮性、濫用性，對人體健康及社會戕害甚鉅，竟無視國家對
於杜絕毒品犯罪之禁令，為圖個人私利，販賣毒品甲基安命 予他人，對該買受毒品施用人之身心健康非無危害，並觀被 告自警詢迄至本院審理時所辯解內容之犯後態度，本次所販 售毒品為第二級毒品甲基安非他命、數量不詳，交易對象僅 1人，交易金額為3,000元，暨被告所陳國中畢業之教育智識 程度、家庭經濟狀況勉持、無特殊狀況，之前受僱顧檳榔及 做蜂蜜之生活狀況（見原審卷第301頁）等一切情狀，量處 如主文第2項所示之刑。
⒉沒收部分：
⑴按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項 之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均 沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。未扣案 門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1枚），係被告為 犯罪事實欄所示販賣第二級毒品甲基安非他命時，供為聯 絡販賣毒品所用之物，有被告持用之門號0000000000號行動 電話與證人陳慶章持用之門號0000000000號行動電話間之通 訊監察譯文在卷可佐（見警卷第10頁），應依前開規定，於 被告所犯罪刑項下諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不 宜執行沒收時，追徵其價額。
⑵本件被告雖否認販賣第二級毒品甲基安非他命予證人陳慶章 之犯行，惟被告前開販賣第二級毒品所為，所得金額為3,00 0元，業據證人陳慶章證述在卷，足認本件被告犯罪所得為 3,000元，本案如諭知沒收，並無刑法第38條之2第2項所定 過苛、欠缺刑法上之重要性等情事，爰依刑法第38條之1第1 項前段規定諭知沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一 部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
貳、無罪部分
一、公訴意旨略以：被告明知海洛因、甲基安非他命分別係毒品 危害防制條例第2條第2項第1、2款所列之第一、二級毒品， 不得非法持有、販賣，竟基於持有、販賣第一級毒品海洛因 及第二級毒品甲基安非他命之犯意，以行動電話門號000000 0000號作為販賣毒品之聯絡工具，於起訴書附表一所列之時 間、地點，以起訴書附表一所示之價格、數量，販賣第一級 毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命予證人陳○○，經警 另案對證人陳○○持用門號0000000000號行動電話，依法實 施通訊監察，查悉上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第 4條第1項販賣第一級毒品罪嫌、同條例第4條第2項販賣第二 級毒品罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不 能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1項前段分別定有明文。又事實之認定 ，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自 不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告 之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之 認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之 證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無 論係直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一 般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得 據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性 之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法 院為諭知被告無罪之判決（最高法院40年台上字第86號、30 年度上字第816號、76年度台上字第4986號判決意旨可資參 照）。況檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證 明之方法，刑事訴訟法第161條第1項亦有明定，是檢察官對 於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任， 倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出 證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無 罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年 度台上字第128號判決意旨參照）。
三、又施用、販賣毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證 據以擔保其供述之真實性。良以施用、販賣毒品者其供述之 憑信性本不及於一般人，況施用、販賣毒品者其供出來源， 因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導 、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有 合理之懷疑。是施用、販賣毒品者關於其向某人購買毒品之 供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫徹 刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。而所謂補強證據 ，指其他有關證明施用毒品者之關於毒品交易之供述真實性 之相關證據而言，必須與施用、販賣毒品者關於毒品交易之 供述，具有相當程度之關連性，而足使一般人對施用毒品者 關於毒品交易之供述，排除合理懷疑，達於可得確信為真實 之程度，在此項合理懷疑未澄清前，自不能遽為有罪之判斷 。反面而言，若毒品購買者之供述證據，本身已有重大瑕疵 ，依嚴格證明之法則，苟已無法憑為犯罪事實之認定時，自 無再論補強證據之必要。上開原則不能因販賣毒品行為之交 易期間短暫、交易方法隱密、交易對象單純，致查獲不易、 搜證困難等原因而放棄，或減低對於犯罪構成要件應予嚴格 證明之堅持，且此項基本原則應為法官證據證明力自由判斷 職權行使之限制（最高法院90年台上字第3115號、94年台上 字第2033號、93年台上字第6750號判決要旨參照）。
四、公訴意旨認被告涉犯如上開公訴意旨欄所示之販賣第一級毒 品及第二級毒品犯行，無非係以被告自承有於上開時、地與 證人陳○○見面之供述、證人陳○○於警詢及偵訊之證述及 附件二所示之通訊監察譯文等，為其主要論據。惟訊據被告 固坦承門號0000000000號行動電話係其所使用，且於起訴書 附表一所示時間有與證人陳○○電話聯繫及見面之事實，然 堅詞否認有何上開販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基 安非他命予證人陳○○之犯行，辯稱：起訴書附表一編號1 、2、3、5部分是陳○○要介紹藥頭給我，不是我要賣毒品 給陳○○；起訴書附表一編號4部分，是陳○○拿檸檬送我 ，這次對話跟毒品交易無關等語。被告之辯護人則為被告辯 護稱：附件二所示之通訊監察譯文，沒有提及金錢或毒品代 號，無法看出是毒品交易，不足為補強證據；且依被告所稱 其本身戒治案通緝中，不容易取得毒品來源，由毒友介紹買 賣原木桌椅之證人陳慶章，再由證人陳慶章介紹認識證人陳 ○○，知道證人陳○○從事菁仔、樹仔、四號仔等仲介，非 證人陳○○向被告購買毒品，而是證人陳○○欲介紹上手毒 販予被告，但被告試毒後，認為毒品純度不佳，多是糖粉類 ，此由108年4月2日下午6時28分29秒證人陳○○與陳俊吉間 之背景音通聯譯文對話可知，係證人陳○○主動邀請被告試 用毒品，而非被告邀請證人陳○○試用毒品，足見證人陳○ ○之毒品來源並非被告；又證人陳○○於108年5月29日第1 次警詢筆錄與相隔5個月後之警詢筆錄內容並不相符合，原 證述交易毒品種類均為第二級毒品，後改稱為第一、二級毒 品皆有，且能清楚記憶每次購買毒品種類、數量、金額，其 超強記憶能力顯不符人類記憶特性，似有意圖邀減輕寬典而 虛構向被告購毒之事實等語。經查：
㈠、就被告被訴如起訴書附表一編號2所示販賣第二級毒品甲基 安非他命予證人陳○○部分：
⒈證人陳○○固於108年10月3日警詢證稱：（提示附件二編號 2之108年4月2日下午05:32:51、06:28:09、07:37:28通訊監 察譯文）0000-000000是我所持用，0000-000000是黃進鎰所 持用，此通電話是我與黃進鎰約在我家（南投縣○○鄉○○ 路000號對面鐵皮屋）向他購買毒品安非他命；本次交易毒 品就在第一通電話通話結束後約過2小時，我在我家，以8,0 00元向他購買毒品安非他命，數量1錢。是黃進鎰本人親手 將毒品安非他命1小包拿給我，我那次錢不夠就先欠著，但 我大約過2、3天就將8,000元交給黃進鎰了等語（見警卷第 63至65頁）。然觀諸108年4月2日下午5時32分51秒之通訊監 察譯文內容，證人陳○○先表示：「就…欠…」，被告即稱
：「要上去一下嗎？」，證人陳○○答稱：「嘿」，被告即 表示：「嗯，好我上去」，後於同日下午6時28分09秒證人 陳○○撥打電話給姪兒陳俊吉未接通，電話之背景音可聽見 被告與證人陳○○間正在對話等情，業據證人陳○○於原審 審理時證述當時的對話內容是被告在我家泡茶，我要被告來 試海洛因等語（見原審卷第267頁、第274至275頁）及被告 供述是陳○○要叫我試他朋友的東西，他要介紹人賣毒品給 我；當時是陳○○要打電話給他姪兒，我在他旁邊與他的對 話等語在卷（見原審卷第286頁），並有108年4月2日下午6 時28分09秒之通訊監察譯文在卷可佐，可知被告於當日下午 6時28分許撥打電話予陳俊吉時，正與證人陳○○在一起， 是以證人陳○○於警詢時證稱其於108年4月2日下午5時32分 第一通電話後2小時與被告交易毒品之證詞，即與通訊監察 譯文顯現之客觀情狀不符。
⒉證人陳○○復於108年10月3日偵查中證稱：「（問：《提示 108年4月2日下午5點32分到下午7點37分通訊監察譯文》通 話是在講什麼？）這次沒有交易毒品，是要叫他來看藝品。 （問：為什麼你在警局說是買8000元的安非他命？《提示警 詢筆錄》）那次有跟黃進鎰拿一錢的安非他命，約定8000元 ，我應該是過兩天後才付給他8000元。晚上7點37分講完電 話後2個小時後，我們才見面，地點也是上開鐵皮屋。（問 ：如果是7點37分後2個小時才見面，為什麼7點37分的對話 有說到『注那個頭暈暈的』？）我沒有在用注射的，7點37 分之前有見過面，不過當時沒有拿毒品。（問：那你何時何 地把8千元交給黃進鎰？）108年4月9日在全聯見面那一次補 給他。（問：全聯見面是4月9日，但你4月6日還有跟黃進鎰 買毒品，如果欠的錢還沒償還，黃進鎰願意還賣你毒品嗎？ ）我跟他都是這樣子。」等語（見他字卷第161至162頁）， 互核證人陳○○於警詢及偵查中之證述，關於毒品交易之時 間、何時交付積欠之價金等情節，已有不符；且證人陳○○ 就本次毒品交易之價金8,000元究係一次返還或分次返還， 於同日偵查中嗣後改證稱：「（問：《提示108年4月6日下 午8點46分到下午9點13分通訊監察譯文》通話是在講什麼？ ）這是我跟黃進鎰約在東草屯附近交流道，跟他買安非他命 1錢9000元，這次有還他上次欠的8000元。」、「（問：108 年4月6日晚上你是給黃進鎰1萬7千元？）是。他也當場把毒 品給我。（後改稱）我那一天好像只有給他1萬元，剩下700 0元欠著。（問：《提示108年4月9日下午5點38分到晚上8點 36分通訊監察譯文》通話是在講什麼？）我當時在霧峰，黃 進鎰在芬園，我就過去芬園鄉全聯福利中心旁的停車場，這
個停車場應該是農會的，我跟黃進鎰買半錢安非他命5000元 。8點36分通話完約5分鐘見面，這一次我付給他1萬2000元 （即本次及上次剩下的7000元）。」等語（見他字卷第162 至163頁），是證人陳○○上開不一致之證述內容，實有可 議之處；況依卷附108年4月2日晚上7時37分28秒之通訊監察 譯文內容，亦無被告與證人陳○○相約見面之對話內容，卷 內亦查無其他證據可資證明被告與證人陳○○此次通話後2 小時有約定見面交易毒品之相關譯文足以補強證人陳○○此 部分證述之真實性，是證人陳○○於偵查中證述之憑信性顯 屬可疑。
⒊另觀諸被告與證人陳○○之108年4月2日下午5時32分51秒通 訊監察譯文內容，證人陳○○雖有向被告提及「就...欠... 」等語，而經現譯警員偵查佐林家畯研判意指「需要毒品」 云云，惟證人陳○○於原審審理時結證稱：該句話的意思是 「欠錢吧」，是我後來向檳榔攤老闆借2萬元還先前向叫阿 忠的人借的錢；當天晚上差不多十點多或十一點與被告碰面 ，我就拿檸檬給被告，在此之前並沒有見面；當天家中也還 有安非他命1錢多，是前一天向綽號小黑的人買的，那時好 像8,000元拿的；我跟被告沒有買賣關係；108年4月2日那天 剛好我朋友偉民在我那邊，偉民欠毒品，他的毒品剛好也快