臺灣高等法院台中分院刑事判決
107年度上訴字第1378號
107年度上訴字第1379號
上 訴 人 臺灣彰化地方檢察署檢察官
上 訴 人
即 被 告 周樹旺
選任辯護人 馬惠怡律師（法扶律師）
上列上訴人等因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化
地方法院106年度訴字第697號、第700號中華民國107年5月22日
第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署106年度毒偵字第
1013號、106年度偵字第5209號、106年度偵字第5527號），提起
上訴，本院判決如下：
主 文
原判決除施用毒品罪外，均撤銷。
周樹旺犯本判決書如附表二之㈠編號１至⒓、二之㈡⒈、⒉所示之罪，分別處本判決書如附表二之㈠編號１至⒓、二之㈡⒈、⒉所示刑與沒收。
其餘上訴（原判決如附表二編號即本判決如附表二之㈠編號⒔）駁回。
上開第二項撤銷改判與第三項上訴駁回各罪，應執行有期徒刑拾年陸月。
事 實
一、周樹旺（綽號阿坤）明知海洛因及甲基安非他命分別為毒品 危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品 、第二級毒品，不得非法販賣、持有、轉讓。竟基於販賣海 洛因、甲基安非他命以營利之犯意，以其所使用如附表四編 號5所示門號0000-000000號行動電話為聯絡工具，分別在如 附表一所示時間、地點，分別以如附表一所示價格，販賣海 洛因給陳來富、張展榮各三次，給謝明勳一次，給高淑娟一 次；販賣甲基安非他命給劉明湖五次；轉讓海洛因給黃建文 一次（純質淨重未達5公克以上）。
二、周樹旺前因多次施用毒品案件，經臺灣彰化地方法院裁定送 觀察勒戒、強制戒治，復經法院分別判處有期徒刑確定，並 執行完畢（詳后述）。詎不知儆惕，基於施用毒品海洛因及 甲基安非他命之犯意，於106年5月15日中午12時許，在彰化
縣○○市○○路00號2樓居所，以將海洛因與甲基安非他命 混摻入其所有如附表四編號2所示玻璃球吸食器內，再點火 燃燒後吸食其煙霧之方式，同時施用海洛因及甲基安非他命 一次。
三、嗣經檢警依法對周樹旺所使用門號0000-000000號行動電話 進行通訊監察後，於106年5月15日下午5時30分許，持臺灣 彰化地方法院法官所核發搜索票，在周樹旺彰化縣○○市○ ○路00號2樓居所執行搜索，扣得周樹旺所有如附表四所示 物品；另員警在上開時間、地點執行搜索，並扣得如附表四 所示物品後，在同日下午6時10分許，對周樹旺採尿送驗， 結果呈現安非他命、甲基安非他命、可待因及嗎啡陽性反應 ，而查悉上情。
四、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官 偵查起訴。
理 由
甲、有罪部分：
壹、證據能力：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第一百 五十九條之一至第一百五十九條之四之規定，而經當事人於 審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作 成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或 辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得 為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有 前項之同意，刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二 項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問 予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲 明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念， 且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證 據能力。查本件上訴人即被告周樹旺（以下稱被告）及其選 任辯護人在本院準備程序，對本判決所引用被告以外之人於 審判外之言詞或書面陳述之證據能力均不爭執，並同意有證 據能力。且本院於審理時提示上開審判外陳述之內容並告以 要旨，經檢察官、被告周樹旺、及被告周樹旺之辯護人到庭 表示意見，未於言詞辯論終結前對該等審判外陳述之證據資 格聲明異議，本院審酌該等被告以外之人審判外陳述作成時 之情況，並無不能自由陳述之情形，亦無顯不可信之情狀， 且未見有何違法取證或其他瑕疵，而與待證事實具有關連性 ，以之作為證據應屬適格，自均得作為證據。
二、本判決下列所引用之其餘證據，並無證據證明係公務員違背 法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理
期日提示予被告周樹旺及其辯護人辨識而為合法調查，自均 得作為本判決之證據。
貳、實體理由：
一㈠被告周樹旺對伊有持用如附表四編號5所示門號0981－0000 00號行動電話為聯絡工具，在本判決書如附表一編號⒈至⒕ 所示時間、地點，分別以本判決書如附表一編號⒈至⒕所示 價格，販賣海洛因給陳來富、張展榮各三次，給謝明勳一次 ，給高淑娟一次，販賣甲基安非他命給劉明湖五次，轉讓海 洛因給黃建文一次等事實，分別在警詢、偵查、與本院行準 備程序與審理中為自白認罪供述。
㈡又被告對於上開被訴販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品 各項次犯罪，在警詢、偵查、本院行準備程序、審理中所為 自白認罪供述，核與⑴證人陳來富在106年5月16日警詢（A 卷第12頁反面、第14頁正、反面）、106年5月16日偵查（A 卷第31頁反面）、原審法院審理中（原審卷㈡第24頁反面至 第33頁反面）所證述；⑵證人張展榮在106年5月16日警詢（ A卷第48頁至第49頁反面）、106年5月16日偵查（A卷第55頁 至第56頁）、原審法院審理中（原審卷㈡第33頁至第42頁） 所證述；⑶證人謝明勳在106年5月16日警詢中（A卷第61頁 正、反面、偵查中（A卷第66頁反面）、原審法院審理中（ 原審卷㈡第42頁反面至第46頁、第51頁至第52頁）所證述； ⑷證人劉明湖在警詢（A卷第69頁至第72頁）、偵查（A卷第 75頁反面）、原審法院審理中（原審卷㈡第18頁至第24頁） 所證述；⑸證人高淑娟在警詢（A卷第35頁反面、第38頁） 、偵查（A卷第45頁反面）所證述；⑹證人黃建文在偵查（A 卷第87頁、第113頁）、原審法院審理中（原審卷㈡第107頁 反面）分別證述情節相互吻合。
㈢此外，並有⑴本判決書如附表一「證據出處欄」所記載證據 、⑵本判決書如附表三所示通訊監察譯文、⑶本判決書如附 表四所記載證物扣案可資佐證，足認被告就上開被訴販賣第 一、二級毒品、轉讓第一級毒品罪所為自白認罪供述，核與 上述被訴販賣第一、二級毒品、轉讓第一級毒品各項次犯行 之客觀事實相符，堪以採為被告此部分犯罪之論罪依據。 ㈣⒈再按證人之陳述前後不符，或因記憶淡忘、或事後迴護被 告、或因其他事由所致，究竟何者可以採信，法院應本其自 由心證斟酌何者與事實相符，以為取捨，非謂一有不符或矛 盾，即應認其全部證言均為不可採信。又告訴人、證人之陳 述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採 ，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾， 即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結
果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證 言，有時亦予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真 實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院90年度台上字 第6078號、95年度台上字第3132號裁判意旨參照）。 ⒉查：⑴高淑娟在原審法院審理中雖曾證稱並未向被告購買價 款500元海洛因云云。然高淑娟在接近本次被告犯罪（106年 2月23日）時點之106年5月16日製作警詢、偵查筆錄，一致 證稱有在106年2月23日，向被告購買價款500元海洛因一小 包，高淑娟在警詢與偵查中復一致證稱只有向被告購買該次 500元海洛因乙次等語，有高淑娟之警詢與偵查筆錄在卷可 憑，高淑娟既僅向被告購買過該次500元海洛因，記憶當然 清楚，應無誤認之虞；更者，高淑娟在警詢中更證稱被告為 渠之友人等語，高淑娟自無刻意設詞攀誣渠之友人即被告之 可能與必要。是高淑娟在原審法院107年4月24日審理中雖曾 證稱渠並未向被告購買上述500元海洛因云云，顯是事後迴 護被告之詞，復與被告在警詢、偵查、本院行準備程序、審 理中所自白供認伊有上開販賣毒品海洛因給高淑娟之情節不 符，自無採對被告作有利之認定。
⑵①關於被告轉讓毒品海洛因給黃建文犯行，已經被告在警詢 、偵查、本院行準備程序、審理中供認屬實。而黃建文在警 詢中證稱被告是在106年2、3月間轉讓海洛因供其施用，在 偵查中證稱被告是在106年4月14日之前2、3日轉讓海洛因供 其施用，在原審法院審理中證稱好像是5月份，或106年4月 13日轉讓海洛因供其施用等語，對於被告是在何一時點轉讓 海洛因供其施用所述時間點之證述固有不一，但就被告確有 轉讓海洛因供其施用之重要爭點即有轉讓毒品海洛因供其施 用乙節所述，先後所證並無二致，此與被告所供承伊確有轉 讓海洛因供黃建文施用情節相互吻合，被告伊確有間轉讓海 洛因供黃建文施用事實，應屬明確，堪可認定。②又被告何 以供承稱是在106年4月11或12日之時點，轉讓毒品海洛因供 黃建文施用，此乃黃建文是在106年4月14日要入監執行，此 已據黃建文歷在警詢與偵查（A卷第87頁反面、第113頁反面 ）證述在卷，被告所供認106年4月11或12日曾轉讓毒品海洛 因供黃建文施用之時點，顯是有相當依憑而為供述，且與黃 建文一度在偵查中證稱被告有在106年4月14日其要入監前二 、三日轉讓毒品海洛因供其施用乙節相符，是檢察官起訴被 告有於106年4月11或12日某時，轉讓毒品海洛因供黃建文施 用，應屬可採。是黃建文與被告二人就被告上述轉讓毒品海 洛因之時間點所述雖有不一，但被告確有轉讓毒品海洛因供 黃建文施用，仍核屬事實，堪可認定，上開不一情節，自無
法採對被告作有利認定，均併為敘明。
㈤又毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為 在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或 無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告「營利」之意圖係從客 觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜 合研判認定，審之邇來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民甚深 ，再三宣導民眾遠離毒品、媒體之報導既深且廣，對於毒品 之禁絕，應為民眾所熟悉，被告既為智識健全之成年人，對 此自無不知之理。又販賣二級毒品既係違法行為，當非可公 然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買 賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行 情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之 可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣 之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情 ，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之 販賣行為則無二致。凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘 冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他 人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以 同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟 利之意圖及事實，應屬合理之認定（最高法院103年度台上 字第3862號、103年度台上字第2764號判決參照）。查，如 附表一編號⒈至⒔所示十三次販賣海洛因、甲基安非他命犯 行雖乏關於被告所出售予附表一編號⒈至⒔所示證人之海洛 因、甲基安非他命原購入價格事證，而無從詳細自售出價格 與購入價格之價差而查考，惟被告與如附表一編號⒈至⒔所 示陳來富等人並非至親好友，平日交誼亦屬有限，且被告資 力並非富裕，如前所述，向上游購入毒品亦需付出相當金額 ，不無成本壓力，而上開證人確係以價購方式取得海洛因、 甲基安非他命，並非無償取得，並據各該證人證述在卷，且 是銀貨兩訖，已據各該證人分別於警詢、偵查、或法院審理 中證述明確；又如上所述，海洛因、甲基安非他命係政府嚴 予查禁之毒品，無論販賣、轉讓、施用或單純持有均係應予 處罰之犯罪行為，故其交易具極高之風險，價格亦甚高昂， 其等既無親誼等密切關係，被告自無甘冒刑罰風險而任為無 償或原價轉讓之行為，故堪認被告如附表一編號⒈至⒔計十 三次販賣海洛因、甲基安非他命犯行，在主觀上具有營利意 圖，應堪認定。
二㈠被告對其於犯罪事實欄二所示時間、地點，施用毒品海洛因 、甲基安非他命犯罪事實，於警詢、偵查、原審法院、本院 審理中坦承不諱（毒偵卷第8頁、第42頁、原審卷㈡第121頁
、本院行準備程序與審理筆錄）。又被告為警查獲後經採集 尿液囑託鑑定結果，呈可待因、嗎啡（即海洛因進入人體後 之代謝物）、安非他命、甲基安非他命陽性反應，有彰化縣 警察局員林分局委託檢驗尿液代號與真實姓名對照認證單及 台灣檢驗科技股份有限公司於106年5月30日出具之UU/2017/ 00000000號濫用藥物檢驗報告在卷可稽（毒偵卷第25頁、第 64頁）；此外，並有原審法院搜索票影本、彰化縣警察局員 林分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及扣案物品照片等件 在卷可佐（毒偵卷第18頁至第22頁、第23頁）；且於106年5 月15日下午5時30分許，在彰化縣○○市○○路00號，亦查 扣如附表四編號2所示玻璃球吸食器一組及附表四編號1所示 疑似海洛因之白色粉末一包；再查扣附表四編號1所示白色 粉末一包，經送衛生福利部草屯療養院（下稱草屯療養院） 鑑定，結果檢出一級毒品海洛因成分，驗餘數量為0.0309公 克等情，有草屯療養院106年7月20日草療鑑字第0000000000 號鑑驗書在卷可考（原審法院訴697卷第42頁，詳附表四說 明欄）；足認被告就施用毒品犯行所為自白認罪供述，核與 客觀事實相符，堪以採認。
㈡又被告前因施用毒品案件，經原審法院以89年度毒聲字第55 58號裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，復經原 審法院以90年度毒聲字第2304號裁定令入戒治處所施以強制 戒治，嗣經原審法院以90年度毒聲字第3997號裁定停止戒治 處分之執行，90年11月19日出所，所餘期間付保護管束，91 年6月4日保護管束期滿未經撤銷而執行完畢，經臺灣彰化地 方檢察署檢察官以91年度戒毒偵字第605號、第606號為不起 訴處分確定。再於上開強制戒治執行完畢後五年內，因施用 毒品案件，分別經原審法院以94年度訴字第928號、96年度 訴字第1538號、第1883號、97年度訴字第566號、100年度訴 字第125號、第362號判決判處有期徒刑確定，並執行完畢等 情，有被告之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐。是如 犯罪事實欄二所記載施用毒品犯行事證明確，被告在觀察勒 戒、強制戒治執行完畢釋放後，五年內，再犯施用毒品犯行 ，並經依法訴處罰，其本件第三次以上再度施用毒品海洛因 犯行，堪為認定。
三、綜上所述，本案事證已臻明確，被告本案被訴犯行，堪為認 定，應依法予以論科。
四、按海洛因、甲基安非他命分別為毒品危害防制條例第2條第2 項第1款、第2款所明定之第一級、第二級毒品，不得非法販 賣、轉讓、持有、施用。核被告就本判決書附表一編號⒈至 ⒕之十四次所為，分別犯本判決書如附表二編號⒈至⒓、編
號⒈、⒉所犯法條欄所示之販賣第一、二級毒品、轉讓第一 級毒品罪。被告基於販賣目的而持有第一級毒品海洛因、第 二級毒品甲基安非他命，與意圖販賣而持有第一級、第二級 毒品罪之要件該當，且與販賣第一級、第二級毒品罪有法條 競合之適用，而擇法定刑較重之販賣罪處罰，該意圖販賣而 持有之輕罪僅係被重罪吸收而不另論罪（最高法院101年度 第十次刑事庭會議㈠決議乙說之見解），被告基於販賣目的 而各次持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，各為販賣 之高度行為所吸收，及被告為轉讓第一級毒品之低度行為， 同為轉讓之高度行為所吸收，與被告為供己施用之目的而持 有海洛因及甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所 吸收，均不另論罪。
五、被告就如犯罪事實欄二所示，以單一行為同時施用毒品海洛 因及甲基安非他命，乃一行為觸犯二個相異之罪名，為想像 競合犯，應從較重之施用第一級毒品罪論處。依據卷附台灣 檢驗科技股份有限公司所出具之上開濫用藥物檢驗報告所示 ，被告尿液固呈可待因、嗎啡及安非他命、甲基安非他命陽 性反應，然此僅可證明被告於採尿前確有施用第一級毒品海 洛因及第二級毒品甲基安非他命之事實，並無法據此即認被 告究係分別或同時施用海洛因及甲基安非他命。而按施用毒 品之方式，並無固定模式，不同施用毒品族群及不同毒品種 類，可能有不同的施用方式。且按海洛因為中樞神經抑制劑 ，人體施用後會產生神智恍惚或嗜睡等生理現象；甲基安非 他命為中樞神經興奮劑，人體施用後會產生亢奮之生理現象 。實務上亦發現施用毒品者將以上二種毒品混合施用，藉由 不同藥理作用綜合與抵銷，以達到特殊之欣快感受。縱此方 式並不常見，被告於106年5月15日中午12時許，在彰化縣○ ○市○○路00號2樓居所，以同一玻璃球吸食器置入上開二 種毒品以火燒烤吸食煙霧方式施用乙節，業據被告在原審法 院審理中供承在卷（原審訴697卷第40頁、第152頁），復查 無其他積極證據足資證明被告乃分別或先後施用海洛因、甲 基安非他命，依罪證有疑利於被告之原則，自無從將被告所 犯上開施用二種分論併罰，併此說明。
六、被告就附表二之㈠編號⒈至⒓、二之㈡編號⒈、⒉、與施用 第一級毒品所示計十五次犯行，犯罪時間獨立可分，犯意各 別，行為互殊，無實質上一罪或裁判上一罪之關係，為實質 上數罪關係，應予以分論併罰。
七、被告前曾因酒後駕車之公共危險案件，經原審法院以103年 度交簡字第2885號判決，判處有期徒刑三月確定，在104年 11月10日易服社會勞動執行完畢等情，有臺灣高等法院被告
前案紀錄表一份在卷可按，被告在受上開有期徒刑之執行完 畢，五年以內，故意再犯有期徒刑以上各罪，皆為累犯，除 法定本刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重之外，其餘有 期徒刑、罰金部分，應各依刑法第47條第1項之規定，分別 加重其刑。
八、關於毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定減輕其刑適 用部分:
㈠毒品危害防制條例第17條第2項「犯第四條至第八條之罪於 偵查及審判中均自白者，減輕其刑」定有明文。被告雖在原 審法院供稱是為購毒者代購或與購毒者合資云云，然在本院 行準備程序與審理中就本院行準備程序與審理中就本案被訴 犯罪皆為認罪，有本院行準備程序與審理筆錄在卷可查，並 已在警詢、偵查中自白供認有本案販賣及轉讓毒品犯行，是 關於被告犯本判決書如附表二之㈠編號⒈至⒓、如附表二之 ㈡編號⒈、⒉所示販賣毒品、轉讓第一級毒品犯行，應適用 毒品危害防制條例第17條第2項規定各予以減輕其刑。 ㈡又毒品危害防制條例第17條第1項規定所稱「供出毒品來源 ，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告或犯罪嫌疑人具 體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍 、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公 務員得因而對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其 人、其犯行者，始足該當。又毒品來源雖不以在偵查中供出 為限，即審判中始供出者亦無不可，惟被告或犯罪嫌疑人所 自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵 ，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人 員為有效地調查或偵查作為，固與上開供出毒品來源之要件 不符，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前 並未因此確實查獲被指認人之犯罪事證者，仍與上開得邀減 輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地 （最高法院105年度臺上字第3305號判決意旨參照）。查⑴ 證人吳宗成並未經起訴販賣毒品海洛因或甲基安非他命給被 告乙情，業據吳宗成於本院審理中證述綦詳（原審卷㈡第 110頁至第111頁反面）；⑵又證人李東異在原審法院審理中 證稱：被告有提到上游是張文龍、許國文、與楊良正三人。 針對張文龍、許國文二人有聲請通訊監察，有核准，但未聽 到任何跟販毒有相關的事證，只監聽一期就沒辦法再續監。 楊良正部分，去報監聽時，員林分局已經上線監聽，他們後 來監聽二、三期之後也是沒有事證下線了，所以完全沒有查 獲該三人販毒的犯行等語（原審卷㈡第114頁正、反面）； 且有彰化縣警察局員林分局107年4月27日員警分偵字第1070
013033號函檢送之職務報告及該局107年4月27日員警分偵字 第1070012920號函在卷可佐（原審卷㈡第95頁至第97頁）； ⑶再者，吳宗成是分別在106年4月19日、21日販賣毒品海洛 因給張立英、李振嘉二人，經臺灣彰化地方檢察署檢察官以 106年度偵字第4316號提起公訴，有該起訴書在卷可稽（原 審卷㈡第85頁至第86頁），該起訴書並無吳宗成販賣毒品海 洛因或甲基安非他命給被告；⑷另張文龍事後雖經彰化縣警 察局移送違反毒品危害防制條例案件，然並無販賣或轉讓海 洛因、甲基安非他命給被告事實，且該移送犯罪行為時間均 在被告如附表一所示行為後乙情，有該局107年3月27日彰警 刑字第1070023295號移送書可考（原審卷㈡第128頁至第131 頁）；⑸嗣再經本院函詢台灣彰化地方檢察署與彰化縣警察 局員林分局，台灣彰化地方檢察署表示：並無許國文販賣毒 品給周樹旺案件，與實施通訊監察時間，並未發現許國文、 張文龍有販賣毒品情事，並未因周樹旺供述而查洛張文龍與 許國文，有台灣彰化地方檢察署107年8月23日彰檢玉言106 毒偵1013字第1079000250號函、彰化縣警察局員林分局107 年9月4日員警分偵字第1070025021號函各乙件附在本院卷可 憑。且依卷內事證無法認定張文龍、許國文、及楊良正為被 告本次遭查獲販賣海洛因或甲基安非他命毒品來源，與被告 自稱之「毒品來源」並無關連，依首揭判決意旨，自無毒品 危害防制條例第17條第1項規定適用。
九、關於刑法第59條酌減部分：
㈠又按販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無 期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。然同為販賣 第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或 有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕 間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危 害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最 低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺 幣2千萬元以下罰金」不可謂不重。於此情形，倘依其情狀 處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自 非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是 否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期 使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告所 為販賣第一級毒品罪部分，對象僅四人，次數各僅一、三次 ，且各次金額僅百元、千元、至多一千二百元，均屬小額， 販賣毒品數量及所得均微，犯罪情節尚非重大，又無證據足 以證明其為大量走私進口或長期販賣毒品之所謂「大盤」、 「中盤」之販毒者，惡性與犯罪情節核與大毒梟有重大差異
，如不論其情節輕重，遽處以販賣第一級毒品罪之法定本刑 ，實屬情輕法重，過於嚴苛，足以引起一般人之同情，其犯 罪情狀，顯有可憫恕之情況，爰就被告所犯販賣第一級毒品 罪部分，依刑法第59條規定，酌量減輕其刑，且除法定刑為 死刑、無期徒刑部分外，皆先加重後遞減輕之。 ㈡至被告所犯販賣第二級毒品罪部分：
審酌：⑴立法者就販賣毒品犯行從重立法，本有藉此抑制販 毒犯行、保護社會及一般大眾之目的，是除有如上揭販賣第 一級毒品罪之特殊情形外，是否援引刑法第59條酌減被告販 賣毒品犯罪之刑度，本應慎重。⑵又按刑法第59條規定之酌 量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足 以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過 重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低 本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法 定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減 輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪 之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者 ，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年 度台上字第744號判決意旨參照）。而販賣第二級毒品罪之 法定刑為「無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一 千萬元以下罰金」，最輕刑度已可判處有期徒刑七年，並無 如販賣第一級毒品罪之法定本刑僅有死刑及無期徒刑兩種， 而無有期徒刑之刑罰可供法院根據個案不同情節加以量處之 情形；依被告所犯情節，就所犯販賣第二級毒品罪部分，量 處如附表二之㈠編號8至12各犯行刑度（詳后述），且依據 毒品危防制條例第17條第1項自白犯罪予以減輕其刑後，已 難認過重，此時除非被告犯罪原因、情節確有具體堪可憫恕 之處，否則法院自不應率予援引刑法第59條規定酌減其刑。 而被告染有施用毒品惡習，因自己染有毒癮，對吸毒會傷及 人體健康、造成吸毒者陷於經濟困頓之情形，應知之甚詳， 然為滿足一己私慾，恣意為販毒行為，於如附表一編號8至 12所示犯行，法定最低本刑為有期徒刑7月1月（累犯加重其 刑）可再遞減輕情況下，已難認被告此部分犯罪有何刑法第 59條所定「犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重」 之要件，是被告所犯販賣第二級毒品罪部分，自不再依刑法 第59條酌減其刑。至於被告所犯轉讓第一級毒品與施用第一 級毒品罪，更無引據上述酌減其刑之必要，附此敘明。叁、原審判決以被告犯其判決書如附表二編號⒈至⒔所示計十二 項次販賣第一、二級毒品、一次施用第一級毒品各罪，事證 明確，予以論罪科刑，認被告被訴犯賣海洛因給高淑娟、轉
讓海洛因給黃建文部分，並無積極證據足以證明，而為無罪 判決諭知等語，其就被告施用第一級毒品犯行部分，其認定 並無違誤，予以量處有期徒刑一年，量刑乃屬妥適，並無不 當，應予以維持。惟查：⑴被告就本案被訴施用第一、二毒 品罪各項次犯行，在警詢、偵查、與本院行準備程序、審理 中皆為自白認罪，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定 予以減輕其刑，原審就此未及審酌，以被告未在原審審理中 就被訴販賣毒品犯行自白認罪未予以減輕其刑，容有未洽； ⑵又被告就被訴犯賣毒品海洛因給高淑娟、轉讓毒品給黃建 文，應為有罪認定，已如上開理由記載，原審為無罪判決， 自有疏誤，檢察官此部分上述，為有理由；⑶另檢察官以原 審判決就被告犯販賣第一、二級毒品、施用第一級毒品等罪 ，僅量處有期徒刑十七年六月，又就販賣第一級毒品罪引用 刑法第59條規定予以減輕其刑有所不當為由提起上訴，然按 量刑為事實審法院職權，如已具體斟酌刑法第57條各款規定 事由而為刑之量定，當不得遽以指為違法。原審法院以被告 為國小畢業之智識程度，前曾做派報員，離婚，未育有子女 ，父親領有老人年金，與被告同住等家庭生活經濟狀況，智 識程度並無明顯不足或較一般人低落之情形，對於第一級毒 品、第二級毒品不得販賣、持有、施用有所認識，販賣毒品 行為乃毒品禍害之源，其源不斷，流毒所及，致使買受之吸 毒者更加產生依賴性及成癮性，非僅多數人之生命、身體受 其侵害，社會安樂國家富強之整體法益受損亦不能免，為害 之鉅，當非個人一己之生命、身體法益所可比擬，嚴重戕害 國民之身心健康，危害社會非輕，並審酌被告本件犯罪之獲 利情形；前已因觀察勒戒、強制戒治執行完畢而經不起訴處 分，業受毒品危害防制條例對施用毒品人之寬典，仍未戒除 毒癮，反而一再施用，而施用毒品實為戕害自身健康之犯罪 ，於他人固無明顯重大危害，然對社會善良風氣已足生不良 影響，並斟酌被告施用之次數，及犯後態度等一切情狀，而 為刑之量定，顯已具體斟酌刑法第57條各款所列事由，應為 量刑過輕情況，就被告所犯販賣第一級毒品罪認有情輕法重 情況，引據刑法第59條規定予以酌減其刑，亦無不當，已如 上開理由記載，是檢察官就原審判決關於量刑與引據刑法第 59條規定酌減其刑上訴部分，並無可採，為無理由。⑶再者 ，原審判決就被告所持用門號0000-000000號行動電話一具 ，在理由中認定並非供犯其判決書如附表二編號⒓販賣毒品 罪使用，但在主文欄中卻為沒收之諭知，亦有主文與理由矛 盾之處。綜上所述，應由本院將原判決除施用毒品罪外予以 撤銷，並就被告犯本判決書如附表二之㈠編號１至⒓、二之
㈡⒈、⒉所示之罪，分別處本判決書如附表二之㈠編號１至 ⒓、二之㈡⒈、⒉所示刑與沒收，並駁回關於原判決如附表 二編號即本判決如附表二之㈠編號⒔之上訴，再就經本院 撤銷改判與上訴駁回各罪，定其應執行有期徒刑十年六月， 資為懲儆。
肆、沒收部分：
一、毒品危害防制條例第18條第1項規定：「查獲之第一、二級 毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯 罪行為人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製 造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷 燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬」。又 毒品危害防制條例第19條第1項、第2項規定為「犯第4條至 第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其 供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」、 「犯第4條之罪所使用之水、陸、空交通工具，沒收之」， 修正後毒品危害防制條例第19條第1項已刪除有關於犯毒品 危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之罪之犯罪所得財物沒收之規定，參酌該條立法 理由所稱「第1項犯罪所得財物之沒收，與刑法沒收章相同 ，而無重複規範之必要，爰刪除之」之意旨，可知關於犯販 賣毒品罪所得財物之沒收，應回歸適用刑法沒收之規定。又 刑法第38條第2項規定為「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯 罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定 者，依其規定」，另此次增訂之刑法第38條之1第1項至第5 項規定為「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特 別規定者，依其規定」、「犯罪行為人以外之自然人、法人 或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同： 明知他人違法行為而取得。因他人違法行為而無償或以顯 不相當之對價取得。犯罪行為人為他人實行違法行為，他 人因而取得」、「前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或 不宜執行沒收時，追徵其價額」、「第一項及第二項之犯罪 所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳 息」、「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收 或追徵」；刑法第38條之2第一項至第二項規定為「前條犯 罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認 定之。第38條之追徵，亦同」、「宣告前2條之沒收或追徵 ，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微， 或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」 ；並於增訂之刑法第40條之2第一項明定「宣告多數沒收者 ，併執行之」。
二、基於上述沒收規定，本案關於沒收部分析述如下： ㈠犯罪所得：
被告就本判決書如附表一所示販賣第一、二毒品各項次所為 ，乃單獨販賣毒品海洛因、甲基安非他命給該購毒者，所取 得販毒價款，由被告獨得，是本判決書如附表一所示各次販 賣毒品所取得價款，雖未扣案，然既屬被告因該項次犯罪所 獲取財物，如宣告沒收或追徵，自無過苛調節條款情況，是 均應依刑法第38條之1第1項前段規定，在被告各該次販賣毒 品罪主文項下宣告沒收之（詳如本判決書如附表二之㈠編號 ⒈至⒓、如附表二之㈡編號⒈內容所示），且依刑法第38條 之1第三項規定諭知追徵其價額。
㈡供犯罪所用、犯罪預備之物、及違禁物：
⒈被告所持用扣案如附表四編號5所示插卡使用門號0981-0000 00號之行動電話一具及SIM卡一枚，為供被告犯本判決書如 附表一之㈠編號⒈至⒒、如附表二之㈡編號⒈、⒉所示各次 販賣第一級毒品、第二級毒品、轉讓第一級毒品犯行使用之 物，且為被告所有，業據被告供明在卷（原審卷㈠第68頁、 原審卷㈡第117頁，本院審理筆錄），並有上揭通訊監察譯 文附卷可稽（本判決書如附表一編號⒓所示該次並無證據證 明是以該行動電話與購毒者聯繫），是於本判決書如附表一