臺灣高等法院臺中分院刑事判決 99年度上訴字第984號
上 訴 人
即 被 告 戊○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上 訴 人
即 被 告 乙○○
指定辯護人 本院公設辯護人 丙○○
上 訴 人
即 被 告 己○○
選任辯護人 曾琬鈴律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法
院98年度訴字第628號中華民國99年3月4日第一審判決（起訴案
號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第1188、2184、2185號
，移送併辦案號：98年度偵字第3219號、第3225號、第4052號、
第3380號、第4051號、第3311號），提起上訴，本院判決如下：
主 文
原判決關於乙○○所犯如附表二編號1、3、4、5所示部分，及定其應執行刑部分均撤銷。
乙○○犯如附表二編號1、3、4、5所示各罪，各處如附表二編號1、3、4、5所示之刑。
其餘部分（即戊○○、己○○部分，以及乙○○所犯如附表二編號2所示部分）上訴駁回。
乙○○上開撤銷改判部分，與上訴駁回部分，主刑部分應執行有期徒刑拾陸年陸月。
事 實
一、戊○○（綽號「阿章」）前因犯施用第一、二級毒品罪，經 臺灣彰化地方法院以92年度訴字第6號判處有期徒刑10月、7 月，應執行有期徒刑1年4月確定，入監執行後，於民國94年 3月27日執行完畢。詎仍不知悔改，明知海洛因係毒品危害 防制條例第2條第2項第1款所管制之第一級毒品，不得持有 、販賣、轉讓，竟仍意圖營利，先後基於販賣第一級毒品海 洛因之犯意，分別於如附表一編號1至5「犯罪事實」欄所示 之時間、地點，販賣海洛因予如附表一編號1至5所示之購毒 者游志鑫、江明為、張顥譯、黃翔頒及林世昌等人牟利；另 先後基於轉讓第一級毒品海洛因之犯意，分別轉讓海洛因予 如附表一編號6至8「犯罪事實」欄所示之張顥譯、江明為及 賴俊環等人。
二、乙○○（綽號「阿弟仔」）前因犯竊盜罪，經臺灣彰化地方 法院以94年度易字第421號判處有期徒刑6月，經上訴後，由 本院以94年度上易字第1326號判決上訴駁回確定；又因犯施
用第二級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以94年度易字第621 號判處有期徒刑6月確定；又因犯竊盜罪，由同院以94 年度 易字第1119號判處有期徒刑1年6月確定。上開3罪經裁定合 併定應執行有期徒刑2年確定，於96年1月3日假釋出監，至 96年5月30日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知 悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所 管制之第一級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利，先後 基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，其中就附表二編號2所 示之販賣海洛因之行為，並與楊換森互有犯意聯絡及行為分 擔，而分別於如附表二「犯罪事實」欄所示之時間、地點， 販賣海洛因予如附表二所示之購毒者黃翔頒、林世昌、戊○ ○、陳慧羽及丁○○等人牟利。
三、己○○前因①犯持有第一級毒品罪，經臺灣彰化地方法院以 93年度易字第569號判處有期徒刑6月確定；②犯施用第二級 毒品罪，經同院以93年度易字第744號判處有期徒刑7月確定 ；③違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經同院以94年度訴字 第219號判處有期徒刑1年2月確定；④違反槍砲彈藥刀械管 制條例案件，經本院以93年度上訴字第803號判處有期徒刑 10月確定；⑤犯連續施用第一、二級毒品罪，經臺灣雲林地 方法院以94年度訴字第757號判處有期徒刑9月、10月，定應 執行有期徒刑1年5月確定。其後因中華民國九十六年罪犯減 刑條例施行，上開犯罪均經裁定減其刑期二分之一，其中① 至④等4罪，裁定減刑後合併定應執行有期徒刑1年5月確定 ；⑤之2罪，裁定減刑後合併定應執行有期徒刑8月又15日確 定。上開各罪經接續執行後，於96年8月15日假釋出監，至 97 年2月11日假釋期滿未經撤銷，視為執行完畢。詎仍不知 悔改，明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第 2 款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟仍意圖營利 ，先後基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別於如 附表三「犯罪事實」欄所示之時間、地點，販賣甲基安非他 命予如附表三所示之購毒者黃柏書、陳德坤、林秉鋐及黃翔 頒等人牟利。
四、案經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官指揮彰化縣警察局田中 分局、鹿港分局偵查起訴及移送併辦。
理 由
甲、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定 者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文 。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15 9條之1至第159條之4規定（得為證據之情形），而經當事人
於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述 作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人 或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據 之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之 同意，刑事訴訟法第159條之5第1、2項定有明文。經查，本 案證人游志鑫、江明為、張顥譯、黃翔頒、林世昌、賴俊環 之警詢陳述，對被告戊○○而言，係被告以外之人於審判外 之言詞陳述，惟被告戊○○及其辯護人迄本院言詞辯論終結 前，亦未聲明異議；本院審酌該等言詞陳述作成時之情況， 亦認為適當，復與本案待證事實具有關聯性，並經本院於審 理時依法定程序予以調查，揆諸前揭規定，上開言詞陳述對 被告戊○○而言，均得作為證據。
二、本案中公訴人①就被告乙○○部分，所提出證人黃翔頒、林 世昌、吳啟宏及丁○○之警詢證述；②就被告己○○部分， 所提出證人黃柏書、陳德坤及黃翔頒之警詢證述，因對被告 乙○○、己○○而言，分屬其等以外之人於審判外之陳述， 被告乙○○、己○○及其等之辯護人，於原審均不同意作為 證據，復查無得作為證據之例外情形，是此等部分之證據， 對被告乙○○、己○○，各均不具證據能力。
三、再按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不 可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項 定有明文。本條項係前揭刑事訴訟法第159條第1項所定傳聞 證據之例外，是被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述 ，除顯有不可信之情況者外，得為證據。本條項規定之所謂 「顯有不可信」之情況，係指其不可信之情形，甚為顯著了 然者，固非以絕對不須經過調查程序為條件，然須從卷證本 身，綜合訊問時之外部情況為形式上之觀察或調查，即可發 現，無待進一步為實質調查之情形而言。至被告等當事人、 代理人、辯護人、輔佐人若主張其顯有不可信之情形者，本 乎當事人主導證據調查原則，自應負舉證責任。否則，被告 以外之人向檢察官所為之陳述，毋庸另為證明，即得作為認 定被告犯罪之證據（最高法院96年度台上字第5684號判決意 旨參照）。本案中公訴人①就被告戊○○部分，所提出證人 游志鑫、江明為、張顥譯、黃翔頒、林世昌及賴俊環之偵訊 證述；②就被告乙○○部分，所提出證人黃翔頒、林世昌、 戊○○、吳啟宏及丁○○之偵訊證述，被告戊○○、乙○○ 及其等之辯護人均不爭執其證據能力。③另公訴人就被告己 ○○部分，所提出證人黃柏書、陳德坤及黃翔頒之偵訊證述 ，被告己○○及辯護人於原審雖爭執其證據能力，但並未指 出此等證人於偵訊時經具結之證言，有何顯不可信之情況，
揆諸上開說明，被告己○○及其辯護人就此部分之爭執核無 可採。又上述各證人之偵訊證言，並經本院於審理時依法定 程序予以調查提示，是依上述規定，自均得作為證據。四、刑事訴訟法上所謂之「證據排除法則」，係指將具有證據價 值或真實之證據，因取得程序之違法，而予以排除之法則。 茍司法警察機關於實施通訊監察時，已合於通訊保障及監察 法第5條第1項所規定之要件，依法取得法官所核發之通訊監 察書，基於該通訊監察所取得之證據，即無證據排除法則之 適用。按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以 上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大， 而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其 他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書， 偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權聲請該管法院 核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條 第1項第1款、第2項定有明文。經查，本案如附表一至三所 示之各該通訊監察證據，均經原審法院核准監聽在案，且販 賣第一、二級毒品罪，均係最輕本刑為3年以上有期徒刑之 罪，該等犯罪類型之犯罪過程，多係透過電話或網路聯繫並 以代號、暗碼等隱晦方式暗中進行，其犯罪結果係將毒品流 入市面，戕害不特定國人之身心健康甚鉅，自屬危害社會秩 序情節重大，而有相當理由可信犯罪嫌疑人之通訊內容要與 涉案情節有關，復難以其他方法蒐集或調查證據；再者於監 聽過程中，亦查無任何不法或不當侵害人權保障之情事，自 屬符合通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項之規定， 核係依法所為之監聽，尚無不法取證情事或違背法定程序之 處，是本案之監聽證據，自具有證據能力。另按偵查犯罪機 關依法定程序監聽之錄音，應認該監聽所得之錄音帶或光碟 ，始屬調查犯罪所得之證據，但依據監聽錄音結果予以翻譯 而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音內容之顯示，此為學 理上所稱之派生證據，屬於文書證據之一種。此於被告或訴 訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固 應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定勘驗該監聽之錄音帶 或光碟，踐行調查證據之程序，以確認該錄音聲音是否為本 人及其內容，與通訊監察譯文之記載是否相符；然如被告或 訴訟關係人對其監聽錄音之譯文真實性並不爭執，顯無辨認 其錄音聲音之調查必要性。是法院於審判期日提示監聽譯文 供當事人辨認、表示意見並為辯論者，其程式自屬適法（最 高法院94年度台上字第4665號、95年度台上字第295號、96 年度台上字第1869號判決意旨參照）。本案被告戊○○、乙 ○○及其等之辯護人，各自對附表一、二所示之通訊監察譯
文，均不爭執其真正性與證據能力。另關於被告己○○就附 表三所示之通訊監察譯文，證人黃柏書於偵查中具結證稱， 如附表三編號1之通監譯文內容，是伊與己○○的通話內容 等語（97年度他字第1327號第96、97頁）；證人陳德坤於偵 查中具結證稱，如附表三編號2之通監譯文內容，是伊、林 秉鋐與己○○的通話內容等語（97年度他字第1327號第74頁 ）；證人黃翔頒於偵查中具結證稱，如附表三編號3、4之通 訊監察譯文內容，是伊與己○○的通話內容等語（97年度他 字第13 27號第99至105頁、第120至125頁）；而被告己○○ 於偵查中亦坦承：0000000000號電話是以伊父親名義申請的 ，由伊在使用等語（98偵3380號卷第39頁）；於原審行準備 程序時，被告己○○及其辯護人，亦僅爭執黃翔頒、黃柏書 、陳德坤之警、偵訊筆錄，其餘則表示無意見等語（原審卷 ㈡第15頁）；於原審審理時對於監聽譯文亦表示沒有意見（ 原審卷㈢第190頁背面），於本院亦坦承：「（問：你上訴 狀的理由是認為監聽譯文於原審的解釋是有誤的，但是確實 是與他們有這些通話是無誤？）是的。」、「（提示與黃柏 書、黃翔頒、陳德坤之通訊監察譯文，問：是否就是前開所 述之意？）是的，…。」等語（本院卷第193頁背面、194頁 ），亦坦承確有與證人黃柏書、陳德坤、黃翔頒為上開通訊 內容。而上開通訊監察譯文，復經本院於審理時踐行證據調 查程序，是該等監聽譯文均具有證據能力。
乙、實體之說明：
一、被告戊○○部分：
被告戊○○對於如附表一所示之犯罪事實，迭於偵查中、原 審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者游志鑫、江 明為、張顥譯、黃翔頒，及證人即受讓毒品之張顥譯、江明 為、賴俊環等人證述之情節相符；至於證人林世昌於偵查中 之證述，雖稱向被告戊○○所購買之毒品為甲基安非他命， 惟此情已據被告戊○○指稱應係證人林世昌記憶有誤所致， 是證人林世昌之證言，除就其向被告戊○○購買毒品種類之 部分尚非正確而無可採外，其餘就購買毒品之時間、地點、 金額等情之證述則仍堪採信。再者，被告戊○○販賣海洛因 予游志鑫、張顥譯、黃翔頒、林世昌等情，並有相關之通訊 監察譯文在卷可稽（以上就各該犯罪事實所對應之證據，均 詳如附表一「證據」欄所示），足認被告戊○○之自白與事 實相符，堪予採信。被告戊○○所為如附表一所示之販賣及 轉讓海洛因之犯行，均堪以認定。
二、被告乙○○部分：
被告乙○○對於如附表二所示之犯罪事實，亦於原審及本院
均坦承不諱，其中對附表二編號2所示犯罪事實部分，並於 偵查中自白犯行，核與證人即購毒者黃翔頒、林世昌、戊○ ○、陳慧羽及丁○○，以及共同正犯楊換森等人證述之情節 相符，復有相關之通訊監察譯文等在卷可稽（以上就各該犯 罪事實所對應之證據，均詳如附表二「證據」欄所示），足 認被告乙○○之自白與事實相符，堪予採信。被告乙○○所 為如附表二所示之販賣海洛因之犯行，均堪以認定。至於被 告乙○○雖稱其就附表二編號1、3、4、5所為犯行，係受證 人楊換森之託，而出面送交毒品予購毒者一節，然此情經訊 之證人楊換森證稱：伊雖曾請被告乙○○送交毒品予購毒者 ，但不記得戊○○有無向伊購買毒品，另丁○○未於97年12 月間打電話向伊購買毒品等語（見原審卷㈡第209頁），此 外，與被告乙○○聯繫購買毒品之證人黃翔頒、戊○○、吳 啟宏、陳慧羽及丁○○等人，就附表二編號1、3、4、5所示 之毒品交易，亦均未證稱有向楊換森購買毒品而由被告乙○ ○送交之情形，是就此等部分，自無從認定楊換森亦屬共同 正犯，附此敘明。
三、被告己○○部分：
(一)訊據被告己○○固不否認門號0000000000號行動電話為其所 持用，惟矢口否認有為如附表三所示販賣甲基安非他命之犯 行，辯稱：伊未賣過甲基安非他命給黃柏書、陳德坤、林秉 鋐、黃翔頒，僅於一起吸食時，請他們施用過，或有拿甲基 安非他命給他們自己吸，伊與黃柏書在通訊監察譯文中之對 話，是要與他合資購買甲基安非他命，另伊與黃翔頒跟陳德 坤在通訊監察譯文中之對話，是他們要跟伊拿甲基安非他命 然後要給伊錢，伊有給他們甲基安非他命，但是沒有跟他們 拿錢，是請他們云云。
(二)經查：
1.被告己○○於如附表三編號1所示時、地，先後2次販賣甲基 安非他命予黃柏書等情，業據證人黃柏書於檢察官偵查中具 結證稱：「（問：《提示電話00-0000000號於97年10月28日 21時43分之通監譯文》該內容是否為你與己○○之通話內容 ？）是的」、「（問：你在電話中向己○○說，「1張1張， 湊1張，我來追」是何意？）我本來要向己○○買500元的安 非他命〔即甲基安非他命，下同〕，己○○說500元太少了 ，他不賣，要求我買1千元。」、「（問：該次你有無買到 安非他命？）有的，我有將1千元交給己○○，安非他命是 己○○本人在我山腳路59號住處門口交給我的。」、「（問 ：《提示電話00-0000000號於97年12月29日14時12分之通監 譯文》該內容是否為你與己○○之通話內容？）是的」、「
（問：你在電話中向己○○說「1千」是何意？）是我要向 己○○買1千元的安非他命。」、「（問：該次有無交易成 功？）有的，我當場將1千元交給賴榮冶，安非他命是己○ ○本人在我山腳路59號住處門口交給我的。」、「（問：如 何知悉己○○有賣安非他命？）我本來就認識己○○，後來 己○○被關出來後，自己打電話告訴我他有在賣安非他命， 我才知道向他買。」等語（見97年度他字第1327號卷第96、 97頁），亦即證人黃柏書確於97年10月28日晚間9時43分許 及97年12月29日下午2時12分許，以電話聯繫被告己○○購 買甲基安非他命，復均於通話後不久，在證人黃柏書之住處 會面，由被告己○○販賣甲基安非他命予黃柏書2次，每次 均1千元，被告己○○並均已收取該等金錢無訛。證人黃柏 書於原審98年8月4日審理時雖具結證稱：伊係與被告己○○ 聯絡合資購買甲基安非他命云云（見原審卷㈡第121頁）。 惟查，證人黃柏書此部分證述，與其及被告己○○間之通聯 對話內容不符，即：①97年11月28日晚間9時43分許：「A （指被告己○○）：喂。B（指證人黃柏書）：喂。A：你誰 ？B：『國書』（應係柏書）ㄚ。A：安怎？B：『欉』有沒 ？A：我等ㄟ問ㄟ，你是多少要那個？B：你現在是不夠？A ：不是ㄚ，你沒講，我哪知道你要多少？……B：1張1張， 湊1張，我來追。A：這就不是我ㄟ，你就知。B：哼ㄚ，沒 我來追1張。A：好啦好啦。」；②97年12月29日下午2時12 分許：「A：喂。B：喂。…A：錢，麥還我錢喔。B：哼ㄚ。 A：多少？B：1千。A：好ㄚ好ㄚ……」（見97年度他字第 1327號卷㈡第89頁第1通、第90頁第2通），並未提及合資購 買情事，而係直接購買等情外；亦與證人黃柏書於原審上開 審理期日接受詰問時，一開始係稱伊施用之甲基安非他命係 購自被告己○○等語（見原審卷㈡第120頁背面）不符，且 經檢察官於原審詰問證人黃柏書其如何與己○○合資購買時 ，證人黃柏書則稱：「我有時候出五百，有時候出一千，但 己○○出多少錢，我不知道，己○○是否每次都有出錢，我 不知道，我不知道己○○跟何人拿甲基安非他命，而己○○ 拿甲基安非他命回來後，分給我多少，我就收多少，我認為 我拿錢給對方，對方當場就把東西交給我，這叫做買。己○ ○沒有當場給我，所以我認為這是合資」等語，顯然其並不 瞭解合資購買是指雙方各自出資一起購買再分取毒品，而非 指是否當場交付毒品之意，則其對於己○○是否有一起出資 亦不清楚、對於伊將錢交予己○○後，己○○是否拿同額之 甲基安非他命給伊亦不瞭解，則其嗣後改稱是與己○○合資 購買甲基安非他命云云，顯然有疑。況證人黃柏書亦同時具
結證稱：在伊製作上開偵訊筆錄時，即知道上開合資的定義 等語，惟其卻仍向檢察官明確供稱是向被告己○○購買甲基 安非他命，足見證人黃柏書上開合資購買之證詞，應係受被 告己○○同時在場之壓力而刻意迴護被告己○○，自未能採 信。至於被告己○○於原審所辯：有請黃柏書施用甲基安非 他命很多次，時間如起訴書附表三所載、97年12月29日當天 我已經被警方抓了，不可能有東西可以給黃柏書，也不可能 去幫他拿東西云云（原審卷㈡第13頁背面、第123頁背面） 。惟查，證人黃柏書於原審則明確證稱「（問：己○○有無 請過你施用甲基安非他命？）沒有。（問：有無己○○在施 用時，請你一起施用甲基安非他命？）沒有。」等語（原審 卷㈡第122頁背面），與被告己○○所辯是請黃柏書施用甲 基安非他命不符。另查，黃柏書係於97年12月29日下午2時 12 分許，撥打電話向被告己○○購買甲基安非他命，且依 通聯紀錄所載，於同日下午2時30分，被告己○○即以電話 叫黃柏書出來交易（參97年度他字第1327號卷第90頁），此 與被告己○○於本院所供：伊的住處與黃柏書家，距離約4 、5公里，騎機車約10幾分鐘等語（本院卷第193頁）相符。 另被告己○○則係於97年12月29日下午3時10分許，始至黃 翔頒位於彰化縣大村鄉○○路64號住處外，欲與黃翔頒為毒 品交易之際，為警查獲，此亦據被告己○○於警詢時供明在 卷（原審卷㈡第199頁）。而被告己○○住處離黃翔頒家距 離亦約4、5公里，騎機車約10分鐘，而若從黃翔頒家到黃柏 書家，騎機車則約5分鐘，此亦據被告己○○於本院供明屬 實（本院卷第193頁正、背面），足見上開地點均在彰化縣 大村鄉，距離均不遠，騎車時間亦不長，而被告己○○為上 開兩次交易的時間，則相差約有40分鐘之久，則被告己○○ 辯稱：伊於97年12月29日已被警方查獲，不可能賣毒品給黃 柏書，也不可能去幫他拿毒品云云，自亦不足採信。 2.被告己○○於如附表三編號2所示時、地，販賣甲基安非他 命予陳德坤及林秉鋐一情，已據證人陳德坤於檢察官偵查中 具結證稱：「（問：你自何時開始向己○○購買安非他命？ ）是我朋友林秉鋐買的，我只有載林秉鋐過去一次而已，是 在《97年》12月12日那一次，我先打電話給他，之後第二通 是林秉鋐借我的電話打的，但我不太確定是我打的或是他打 的電話，這次是買2包，每包是5百元，共買了1千元，那是 我朋友林秉鋐要施用的，錢也是由林秉鋐交給己○○的，己 ○○的外號叫『浪子』。」、「（問：你向他購買毒品的地 點在何處？）在己○○的家中。」、「（問：你是否曾經與 己○○合資向他人購買毒品？）沒有。」、「（問：譯文中
『2』就好是何意？）是我向他表示要買2包安非他命的意思 。」等語（見97年度他字第1327號卷第74、75頁），亦即證 人陳德坤證稱伊於97年12月12日與林秉鋐，先用電話與被告 己○○聯絡後，再一起前往被告己○○住處，向被告己○○ 購買1千元之甲基安非他命。證人陳德坤於原審時證稱：偵 訊時因心情緊張，怕說自己出面會有事，故稱97年12月12日 係由林秉鋐出面向被告己○○拿甲基安非他命，及交錢給被 告己○○，事實上係伊與林秉鋐合資，由被告己○○去向藥 頭買回來，伊至被告己○○住處拿甲基安非他命並交錢給被 告己○○，該甲基安非他命係伊與林秉鋐二人要的等語（見 原審卷㈡第125頁背面、126、127頁），亦即證人陳德坤於 前述偵訊時所稱林秉鋐向被告己○○購買甲基安非他命一情 ，實際上應該是證人陳德坤與林秉鋐合資購買，並由陳德坤 向己○○拿甲基安非他命並交錢給己○○，此參諸被告己○ ○自承：伊不認識林秉鋐等語（參98年度偵字第3380號卷第 38頁），以及被告己○○與陳德坤之通訊監察譯文內容（參 97 年度他字第1327號卷第50頁），可知此次交易，應確係 由陳德坤出面與被告己○○交易無訛。至於證人陳德坤於原 審審理時雖證稱：伊係透過被告己○○去向藥頭購買云云， 惟其同時證稱：伊與己○○合資購買2次，1次伊出1千元、 另1次伊出2千元，己○○出多少錢，伊不知道，伊不知道己 ○○去跟何人買甲基安非他命，伊也不知道如何跟藥頭連絡 ，己○○這2次去跟藥頭各買多少錢的甲基安非他命，伊也 不知道，而其中伊出2千元的這1次，伊是跟林秉鋐合資的， 就是97年12月12日，是由林秉鋐給伊1千元，伊事實上自己 沒有出資，伊不會區分買跟合資等語（原審卷㈡第125頁至 126 頁）。顯然證人陳坤德並不瞭解合資購買之意，且其對 於己○○是否有一起出資亦不清楚、對於其將錢交予己○○ 後，己○○是否拿同額之甲基安非他命給其，亦不瞭解，則 其嗣後改稱是與己○○合資而由被告己○○向藥頭購買一節 ，無從資為有利被告己○○之認定。況證人陳德坤於原審經 辯護人詰問稱：「你跟何人合資購買甲基安非他命？」時， 雖證稱：「我跟己○○合資」（見原審卷㈡第124頁背面） ，惟因證人陳德坤所為此部分之證述，並未具體明確陳述此 係何時、何地之事，自難認此即係指被告己○○如附表三編 2所示之犯行係與陳德坤合資購買，且證人陳德坤於偵查中 即明確證述：「（問：你是否曾經與己○○合資向他人購買 毒品？）沒有。」等語，再參諸證人陳德坤與被告己○○於 97 年12月12日下午3時30分之通聯對話：「A（指被告己○ ○）：喂。B（指證人陳德坤）：喂，有方便無？A：我治和
美ㄝ。B：和美ㄚ無差。A：哼ㄚ，我麥返來ㄚ。B：無ㄚ， 我麥問你甘有方便？A：有ㄚ。B：問題是後日才麥處理ㄝ。 A：好ㄚ。B：好喔，2就好ㄚ。A：好ㄚ。B：ㄚ我麥去叨找 你？A：位我厝ㄝ彼邊來好。B：喔好。」等語（見97年度偵 字第1327號卷第50頁第1通），亦未提及合資購買之情事， 是證人陳德坤所稱與被告己○○合資購買一節，自無從資為 有利被告己○○之認定。另證人林秉鋐於原審審理時雖證稱 ：伊曾與證人陳德坤一起購買毒品，但印象中未向被告己○ ○買過云云（見原審卷㈡第54頁背面、55頁）。惟如上所述 ，因上開97年12月12日係由證人陳德坤出面向被告己○○購 買甲基安非他命，是證人林秉鋐此部分之證述，如非迴護被 告己○○之詞，即係因其未出面購買故無印象所致，仍無足 採為有利被告己○○之認定。至於被告己○○所辯：有請陳 德坤施用甲基安非他命1次，時間如起訴書附表三所載云云 （原審卷㈡第13頁背面、第123頁背面）、伊有給他們（包 括陳德坤）甲基安非他命，但是沒有跟他們拿錢云云（本院 卷第188頁背面）。惟查，證人陳德坤於原審則明確證稱： 「（問：己○○何時請你吃甲基安非他命？）沒有。（問： 你跟己○○只有一起施用甲基安非他命一次？）是的，是我 請他的，其餘他沒有請過我。」等語（原審卷㈡第126頁背 面），與被告己○○所辯亦不符，自亦不足採信。 3.被告己○○於如附表三編號3、4所示時、地，販賣甲基安非 他命予黃翔頒等情，業據證人黃翔頒於98年2月3日在檢察官 偵查中具結證稱：①「（問：《提示電話0000000000號電話 於97年10月23日17時24分之通監譯文》該內容是否為你與何 人的通話內容？）是我與己○○的通話。」、「（問：你在 電話中向己○○說，「我要拿5百元還你」何意？）是我要 向己○○買5百元的安非他命。」、「（問：該次有無交易 成功？）有的。是在己○○家中買的，是己○○親自交給我 5百元的安非他命，而由我親自交給己○○5百元。」、②「 （問：《提示電話0000000000號電話於97年10月23日20時09 分之通監譯文》該內容是否為你與何人的通話內容？）是我 與己○○的通話。」、「（問：你在電話中向己○○說，「 那天向你借1千元」是何意？）是我要向己○○買1千元的安 非他命。」、「（問：該次有無交易成功？）有的。是在己 ○○家中買的，是己○○親自交給我1千元的安非他命，而 由我親自交給己○○1千元。」、③「（問：《提示電話000 0000000號電話於97年10月24日19時49分之通監譯文》該內 容是否為你與何人的通話內容？）是我與己○○的通話。」 、「（問：你在電話中問己○○說，『有嗎？』是何意？）
是我要向己○○買安非他命。」、「（問：該次有無交易成 功？）有的。後來我買2千元的安非他命，是在己○○朋友 『信兄』家中外面買的，『信兄』的家是在我住處的旁邊而 已，該次是己○○親自交給我2千元的安非他命，而由我親 自交給己○○2千元。」、④「（問：《提示電話000000000 0號電話於97年12月6日14時35分之通監譯文》該內容是否為 你與何人的通話內容？）是我與己○○的通話。」、「（問 ：你在電話中向己○○說『對方問你要多少，你說1斤』是 何意？）是我要向己○○買1千元的安非他命，但己○○誤 以為我是要買1錢。」、「（問：該次有無交易成功？）有 的。後來我買1千元的安非他命，是在己○○的住處外面的 路邊買的，該次是己○○親自交給我1千元的安非他命，而 由我親自交給己○○1千元。」、⑤「（問：《提示電話000 0000000號電話於97年12月29日14時16分之通監譯文》該內 容是否為你與何人的通話內容？）是我與己○○的通話。」 、「（問：你在電話中向己○○說『你說茶米茶半斤』是何 意？）是我要向己○○買6千元的安非他命。」、「（問： 該次有無交易成功？）沒有交易成功，我們約在我家的外面 ，我正要拿6千元給己○○，警方就來了…。」等語（見97 年度他字第1327號卷第123至125頁），亦即被告己○○先後 於上述①至④之電話聯繫後不久，4次分別販賣5百元、1千 元、2千元及1千元之甲基安非他命予黃翔頒既遂（即附表三 編號3部分）。於⑤97年12月29日下午，則於約妥會面交易 之數量及價格後，在尚未進行交易之際為警查獲而未遂（即 附表三編號4部分）無訛，復有前揭各該監聽譯文在卷可佐 （見97年度他字第1327號卷第110頁①第2通、②第3通、③ 第5通、④第111頁第1通、⑤第112頁第1、2通），是證人黃 翔頒上開證言信而有徵，足堪採信。證人黃翔頒於原審審理 時，於被告己○○之辯護人詰問時固證稱：伊於偵訊時，因 怕被收押，故為上開不實之陳述云云，惟倘從證人黃翔頒於 檢察官詰問時係證稱：伊因施用毒品被查獲8、9次，從未被 收押過等語觀之（見原審卷㈡第114頁背面），可見證人黃 翔頒未有因施用毒品遭收押之經驗，何況，檢察官於98年2 月3日當日主要係以證人身分訊問黃翔頒（見97年度他字第 1327 號卷第118頁點名單所載），證人黃翔頒亦無被收押之 問題，是證人黃翔頒於原審審理時證稱：伊上開於偵訊時之 證言不實云云，自無可取。另參諸證人黃翔頒於上開時間與 被告己○○有如下之通聯對話：①97年10月23日17時24分： 「（A:即被告己○○）:喂。（B:即證人黃翔頒）：我「阿 邦」。A:安怎?B:我想麥拿5百塊還你。…」。②97年10月23
日20時09分：「A:喂。B:我「阿邦」。足外彼款甘有法度？ A:同款安ㄋ喲。B:哼ㄚ哼ㄚ。A: 多少?你講你麥要多少？B: 彼天甲你借1千ㄚ。」③97年10月24日19時49分：「A:喂。 B:我「阿邦」。A:哼。B:甘有？A:你治代?B:我治ㄟ厝ㄚ。 A:你過來「信兄」這。B:「信兄」喔，好好。」④97年12月 6日14時35分：「A:喂。B:我「阿邦」。A:安怎？B:4-5點些 我麥去找你，甘有法度?A:麥多少？B:1斤。A:ㄚ?B:1斤ㄚ。 B:哼。A:好啦。」⑤97年12月29日14時16分「A:喂。B:我「 阿邦」。A:安怎?B:些茶米欉半斤ㄚ。A:我才打乎你ㄚ，我 問看咪ㄝ。B:半斤…你講你之前甲我講半斤最好ㄝ，6千彼 款些喲。A:好ㄚ，些等ㄟ擱彼那個，好不?B:好ㄚ。」均與 證人黃翔頒上開偵查中所證情節相符合，足堪採信。故證人 黃翔頒嗣於原審改稱是因怕被收押，故為上開不實之陳述云 云，顯係因與被告己○○同時在庭所為之迴護之詞，自不足 採信。至於被告己○○所辯：伊是請黃翔頒施用甲基安非他 命1 、2次，時間如附表三所載云云（原審卷㈡第13頁背面 ）、伊有給他們（包括黃翔頒）甲基安非他命，但是沒有跟 他們拿錢云云（本院卷第188頁背面）。惟查，證人黃翔頒 於原審則明確證稱：「（問：己○○有無曾經給你甲基安非 他命？）沒有。（問：己○○有無請過你施用甲基安非他命 ？）沒有。（問：己○○有無跟你一起施用過甲基安非他命 ？）沒有。（問：己○○有無在施食時，請你施用一點？） 沒有。」等語（原審卷㈡第114頁背面、第115頁），與被告 己○○所辯即不符，自亦不足採信。
(三)綜上所述，被告己○○所辯均無足採，其確有如附表三編號 1、2、3、4所示之販賣甲基安非他命犯行無訛。本案事證已 臻明確，被告己○○上開犯行，均堪認定。
四、按販賣毒品之所謂販賣行為，於行為人主觀上有營利意圖， 且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是 否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價 或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉 讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決意旨參照） 。又販賣海洛因及甲基安非他命，本無一定價格，各次買賣 之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、 需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何 即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險 評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變， 且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤 方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬 相同，並無二致。本案被告戊○○就附表一編號1至5及被告
乙○○就附表二所示之販賣海洛因等犯行，被告己○○就附 表三所示之販賣甲基安非他命等犯行，雖均未查得其等各自 之獲利情形，及販賣毒品之確實數量，惟毒品危害防制條例 所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利 之惡性，及對毒品之擴散具有較轉讓行為更嚴重之危害性， 被告「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物 證等資料，依據證據法則綜合研判認定。衡諸海洛因、甲基 安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販毒行為在通 常情形下，均係以牟利為其主要誘因及目的。從而，舉凡有 償交易，除足以反證其確另基於某種非圖利本意之關係外， 通常尚難因無法查悉其販入價額以作為是否高價賣出之比較 ，即諉無營利之意思，而阻卻販賣犯行之追訴。本案被告戊 ○○、乙○○及己○○各自所涉之販賣海洛因及甲基安非他 命等行為，均經調查屬實，是本案即使未能查知被告戊○○ 、乙○○及己○○等販賣毒品之實際獲利情形，但揆諸上述 ，其等均係出於意圖營利而販賣第一、二級毒品，則均無疑 義。
五、綜上所述，本案事證已臻明確，被告戊○○、乙○○及己○ ○各自所為如附表一、二、三所示犯行，均堪認定。六、論罪科刑部分：