工資之給付。此外，王○○於審理時證稱：當天被告給伊之毒 品少於平常價格700元之數量，衡情為他人農田施作農事係 屬辛苦之勞務，經濟價值不低，而被告給予證人之甲基安非 他命數量卻少於價格700元之數量，顯然被告意圖賺取農事 工資與毒品數量之價差，足認被告有不法營利意圖。至辯護 人辯稱：被告給予王○○不詳數量之甲基安非他命僅是慰勞其 施作農事之辛勞等語，然辯護人上開說法係以被告與王○○感 情良好，達到王○○念及交情故願無償施作農事之程度為假設 前提。惟查，由被告與王○○歷次交易毒品紀錄可知，除109 年1月1日係被告無償轉讓第二級毒品甲基安非他命予王○○外 （王○○則贈送釋迦給被告作為答謝），兩人其餘交易紀錄均 係有償，顯見被告與王○○間之交情並未達到無償互助之程度 ，被告與王○○之交往互動係以毒品交易作為基礎，是前述辯 解並不可採。綜上，被告具有販賣第二級毒品甲基安非他命 之犯意與營利意圖，被告就起訴書附表一編號3所為係以王○ ○為其施作農事作為交易毒品之對價，堪以認定；原審判決 漏未斟酌上情，難認適當等語。然查檢察官上揭上訴理由係 就原判決已經調查審酌作為裁判基礎之卷內證據資料，徒憑 己見，為相異之評價而再事爭執，且亦未再提出其他適合於 證明犯罪事實之積極證據，其以「衡諸常情，為他人處理農 事通常可獲得報償，若無特殊緣由，一般人少有為他人無償 處理農事之情形，更難想像王○○會在太陽正熾的中午自告奮 勇前往被告田地免費幫忙處理農事，是王○○有償為被告處理 農事，始符合社會常情」等主觀臆測之詞，推認被告交付第 二級毒品甲基安非他命予證人王○○係作為免除給付工資之對 價，非無違反經驗法則之嫌，蓋倘若被告與證人王○○間已有 交付甲基安非他命為證人王○○提供勞務之對價約定，則證人 王○○又何需向被告之女友抱怨被告竟留證人王○○一人施作農 事；又卷內雖無積極證據足資證明被告所稱有給王○○工資2, 000元之客觀事實，然被告主觀上既認為證人王○○為其施作 農事之代價應為2,000元，則被告事後以微量之第二級毒品 甲基安非他命交付證人王○○施用，主觀上自無可能認係證人 王○○為其施作農事之代價，意即被告主觀上並無販賣甲基安 非他命以營利之意圖，檢察官上訴意旨認「王○○為被告施作 農事之目的在於換取毒品，兩人之間已達成默示之合意」實 屬率斷；又被告交付予證人王○○第二級毒品甲基安非他命之 數量既少於平常交易價格700元之數量，顯係被告為犒勞證 人王○○所為農事勞務之付出，而應非具有對價關係，檢察官 認被告係意圖賺取農事工資與毒品數量之價差云云，尚難憑 採；又觀諸【附表一】編號7至10所示，被告與證人王○○間
有償交易第二級毒品甲基安非他命之數量依證人王○○所證述 均多於【附表一】編號14、15所示兩次轉讓犯行，倘被告與 證人王○○間就證人王○○為被告施作農事以換取毒品，已達成 默示合意，則證人王○○依其與被告交易毒品之經驗，自無可 能僅受取被告所交付少於以往交易之毒品數量而未再向被告 有所請求；至被告與證人王○○間之交情如何，實難僅憑本件 被告與證人王○○間有上開4次毒品交易行為，即謂「被告與 王○○之交往互動係以毒品交易作為基礎」，蓋證人王○○既知 曉被告女友之綽號、電話號碼，甚而撥打電話向被告女友抱 怨，顯然證人王○○與被告間之情誼非一般單純僅為毒品交易 之毒友甚明；是依卷內無論直接或間接證據，其為訴訟上之 證明，尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為 真實據為被告此部分確有販賣第二級毒品甲基安非他命以營 利之有罪認定程度，尚有合理之懷疑存在，實無從使法院得 販賣第二級毒品有罪之確信，基於無罪推定原則，即不得據 為不利被告之認定；檢察官前揭上訴意旨，仍就原審採證認 事適法職權行使及原判決已明白論斷之事項，再為事實及法 律上之爭執，指摘原審判決此部分變更起訴法條改諭知轉讓 禁藥罪不當，為無理由，其上訴應予駁回。
㈢、被告上訴意旨略以：⒈被告於偵查中及審判中坦承不諱，如此 可證被告犯後態度不僅良好，而且表明高度接受刑事制裁之 意願，其犯後能坦認犯行，其性格尚非不可教化，犯後態度 良好，足見深切之悔意。且主動供出毒品來源為綽號「阿修 」、「劉董」、「小白」等之男子，雖未查獲毒品來源，但 其主動協助偵查毒品來源應予肯定，且本件被告販賣【附表 一】所示之第一級毒品海洛因4次，惟交易對象僅為一人黃○ ○，總交易金額為6,000元，顯見被告一時失慮涉犯販賣海洛 因，較諸販毒集團有如天壤之別，經二次減輕事由（毒品危 害防制條例第17條第2項、刑法第59條），雖分處有期徒刑7 年9月二次、7年10月二次，而被告雖販賣第二級毒品如【附 表一】編號5至11號七次，然對象僅二人，金額合計7,200元 ，分處有期徒刑3年8月五次、3年9月二次，然刑罰除制裁之 功能外，更寓有教育、感化之目的，使誤入歧途而有心改善 者，能早日復歸社會，是本件被告所犯販賣第一、二級毒品 之情節，不免有情輕法重之情形，是故原判決論處上述徒刑 ，實屬過重，為此上訴，請從輕量刑，以勵自新。⒉被告所 犯本案犯行，販賣第一級毒品海洛因四次，惟交易對象僅為 一人黃○○，總交易金額為6,000元，分處有期徒刑7年9月二 次、7年10月二次，七次販賣第二級毒品甲基安非他命罪， 然對象僅許○○、王○○二人，金額合計7,200元，分處有期徒
刑3年8月五次、3年9月二次，轉讓禁藥（第二級毒品）三次 各處有期徒刑7月二次、8月一次，轉讓第一級毒品罪一次處 有期徒刑9月，其中販賣金額各次累計僅13,200元，有時遠 不如其他毒販販賣金額一次為多，且犯較重之販賣第一級毒 品罪對象僅一人，其侵害法益非如此鉅大且同質性高，而各 次販賣或轉讓行為之手法相似、相隔時間非長、犯罪地點及 毒品擴散對象多所重複，危害之加重效應非如等差級數般加 劇，依比例原則、平等原則、罪刑相當原則、重複評價禁止 原則等要求，原判決定應執行刑為有期徒刑10年6月實屬過 高，請將原判決撤銷改判，並定應執行刑，以勵自新云云。 惟按量刑輕重，屬法院得依職權自由裁量之事項，苟其量刑 已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀 ，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入 情形，自不得指為不當或違法（最高法院103年度台上字第2 91號、第331號判決意旨參照）；且在同一犯罪事實與情節 ，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過 重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行 使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決 意旨參照）；又刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪 另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為 即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。該 項規定係立法者賦予審判者之自由裁量權，俾就具體之個案 情節，於宣告刑之擇定上能妥適、調和，以濟立法之窮。而 是否適用刑法第59條規定酌量減輕被告之刑，係實體法上賦 予法院得依職權自由裁量之事項（最高法院107年度台上字 第1105號判決意旨參照）；經查，原審以行為人之責任為基 礎，就被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、犯罪所生之 危險或損害、犯罪後之態度及被告之教育智識程度、工作及 家庭經濟生活狀況等情狀加以審酌並敘明理由，已斟酌刑法 第57條各款所列情狀為被告量刑之基礎量刑，並無濫用量刑 權限，亦無判決理由不備，或量刑有所失出或失入之違法或 失當之處，復就被告如【附表一】編號1至4所示犯行已依毒 品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條規定遞減輕其刑 ，如【附表一】編號5至15所示犯行已依毒品危害防制條例 第17條第2項減輕其刑，堪認就各次犯行已相當程度獲有法 定減輕之寬典，且其依法減輕其刑後之刑度，衡情並無足以 引起一般同情之客觀情狀，尚難謂有情輕法重，情堪憫恕之 情事，認【附表一】編號5至15所示犯行尚無從依刑法第59 條規定酌減其刑，已如前述，且本院亦認為依被告犯罪行為 之目的、動機及犯罪之情節，客觀上尚無任何情堪憫恕或特
別之處，復綜觀被告犯罪當時，殊難認另有特殊原因或堅強 事由，在客觀上足以引起一般同情而顯然可憫，再審酌毒品 於國內流通之泛濫，對社會危害之深且廣，此乃一般普遍大 眾皆所週知，而被告為智識正常之成年人，並非不知毒品危 害甚大，若於法定刑度之外，動輒適用刑法第59條之規定減 輕其刑，亦不符禁絕毒品來源，使國民遠離毒害之刑事政策 ；又觀被告各次交易第二級毒品甲基安非他命之數量、價額 雖非量多且鉅額，然原審就【附表一】編號7至11所示各罪 所處之刑亦僅於最低刑度酌量增加2至3月之刑度，足認原審 量刑時，既未逾越法定刑度，亦無濫用自由裁量之權限，就 被告所犯上開各罪，所量處之刑均尚屬適法，無違比例原則 ，要難指為違法不當。次按裁判確定前犯數罪者，併合處罰 之；數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應 執行之刑；數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中 之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾 30年，刑法第50條第1項前段、第53條、第51條第5款分別定 有明文。再按執行刑之量定，係事實審法院之職權，本有自 由裁量之餘地，倘其所定執行刑，未逾法定刑範圍，亦無明 顯違背公平正義、法律秩序理念及目的等，即難指為違法或 不當（最高法院100年度台上字第1044號裁定意旨參照）。 查原判決定被告之應執行刑為有期徒刑10年6月，係於如原 判決【附表一】所示各罪各宣告刑中之刑期最長之有期徒刑 7年10月以上，各刑合併之刑期（即有期徒刑59年7月）以下 ，重新定其應執行刑，未逾刑法第51條第5款所定之外部性 界限，並於符合法律授與裁量權目的之範圍內，給予被告適 度之刑罰折扣，亦未踰越自由裁量之內部界限，或有何明顯 過重而違背比例原則或公平正義之情形，即核屬法院裁量職 權之適法行使，自無不當。是被告上訴意旨猶謂原審未適用 刑法第59條酌減其刑、對被告所定之應執行刑過重等理由， 指摘原判決不當，顯係就原審量刑職權之行使，專執己見， 任意指摘，惟原審量刑，既未逾越法定刑度，亦未違反比例 原則或罪刑相當原則，並無不當或違法，是被告之上訴核無 理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官陳顗安提起公訴，檢察官林士富提起上訴，檢察官施清火到庭執行職務。
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日 刑事第二庭 審判長法 官 何 志 通
法 官 石 馨 文
法 官 許 月 馨
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。 書記官 李 妍 嬅
中 華 民 國 110 年 12 月 16 日【附表一】本案各該犯行
編號 行為對象 行為時間 行為地點 行為方式 販毒所得 主文 1 （起訴書附表一編號9） 黃○○ 108年12月28日晚間10時7分許 臺中市霧峰區高爾夫球場附近 黃○○以持用之門號0000000000號行動電話與蕭忠興持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約在左列時地，由蕭忠興販賣右列價額之海洛因予黃○○ 新臺幣（下同）1,000元 蕭忠興犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年玖月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張、販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 2 （起訴書附表一編號10） 黃○○ 109年1月6日下午3時許 黃○○友人位在彰化縣鹿港鎮臨海路住處旁 黃○○以持用之門號0000000000號行動電話與蕭忠興持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約在左列時地，由蕭忠興販賣右列價額之海洛因予黃○○ 1,000元 蕭忠興犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年玖月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張、販賣第一級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 3 （起訴書附表一編號11） 黃○○ 109年1月19日下午1時許 臺中市霧峰區高爾夫球場附近 黃○○以持用之門號0000000000號行動電話與蕭忠興持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約在左列時地，由蕭忠興販賣右列價額之海洛因予黃○○ 2,000元 蕭忠興犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張、販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 4 （起訴書附表一編號12） 黃○○ 109年2月9日下午3時58分許 彰化縣北斗鎮中華路與復興路口之全家便利超商門口 黃○○以持用之門號0000000000號行動電話與蕭忠興持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約在左列時地，由蕭忠興販賣右列價額之海洛因予黃○○ 2,000元 蕭忠興犯販賣第一級毒品罪，處有期徒刑柒年拾月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張、販賣第一級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 5 （起訴書附表一編號6） 許○○ 108年9月10日下午3時許 蕭忠興位在彰化縣○○鎮○○路0段000巷0○0號住處 許○○以其持用行動電話之LINE通訊軟體與蕭忠興持用不詳序號行動電話之LINE通訊軟體聯繫後，相約在左列時地，由蕭忠興販賣右列價額之甲基安非他命予許○○ 1,000元 蕭忠興犯販賣第二級毒品罪，累犯，處有期徒刑參年玖月；未扣案之序號不詳行動電話壹具、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 6 （起訴書附表一編號7） 許○○ 108年11月10日晚間8時許（起訴書誤載為下午4時許，應予更正） 彰化縣○○鎮○○路0段000號「泰山股份有限公司」對面之加油站 許○○以其持用行動電話之LINE通訊軟體與蕭忠興持用不詳序號行動電話之LINE通訊軟體聯繫後，相約在左列時地，由蕭忠興販賣右列價額之甲基安非他命予許○○ 1,000元 蕭忠興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；未扣案之序號不詳行動電話壹具、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 7 （起訴書附表一編號1） 王○○ 108年12月28日晚間8時2分許 彰化縣田中鎮復興路與福安街口 王○○以持用之門號0000000000號行動電話與蕭忠興持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約在左列時地，由蕭忠興販賣右列價額之甲基安非他命予王○○ 1,000元 蕭忠興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張、販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 8 （起訴書附表一編號2） 王○○ 108年12月30日下午3時5分許 彰化縣田中鎮復興路736巷口 王○○以持用之門號0000000000號行動電話與蕭忠興持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約在左列時地，由蕭忠興販賣右列價額之甲基安非他命予王○○ 800元 蕭忠興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張、販賣第二級毒品所得新臺幣捌佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 9 （起訴書附表一編號4） 王○○ 109年1月9日下午2時55分許 王○○位在彰化縣○○鎮○○路0段000號住處前 王○○以持用之門號0000000000號行動電話與蕭忠興、楊涵聿共同持用之門號0000000000號行動電話、蕭忠興持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約在左列時地，由蕭忠興販賣右列價額之甲基安非他命予王○○ 700元 蕭忠興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之序號不詳行動電話壹具、門號0000000000號SIM卡壹張、門號0000000000號SIM卡壹張、販賣第二級毒品所得新臺幣柒佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 10 （起訴書附表一編號5） 王○○ 109年1月13日中午12時25分許 彰化縣田中鎮復興路736巷口 王○○以持用之門號0000000000號行動電話與蕭忠興、楊涵聿共同持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約在左列時地，由蕭忠興販賣右列價額之甲基安非他命予王○○ 700元 蕭忠興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年捌月；未扣案之序號不詳行動電話壹具、門號0000000000號SIM卡壹張、販賣第二級毒品所得新臺幣柒佰元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 11 （起訴書附表一編號8） 許○○ 109年2月10日下午6時許（起訴書誤載為下午5時許，應予更正） 彰化縣○○鎮○○路0段000號「台塑石油芳田加油站」 許○○以其持用行動電話之LINE通訊軟體與蕭忠興持用不詳序號行動電話之LINE通訊軟體聯繫後，相約在左列時地，由蕭忠興販賣右列價額之甲基安非他命予許○○ 2,000元 蕭忠興犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑參年玖月；未扣案之序號不詳行動電話壹具、販賣第二級毒品所得新臺幣貳仟元均沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 12 （起訴書附表二編號1） 李○○ 108年4月27日前後某日下午2時許 彰化縣鹿港鎮鹿東國小旁蕭忠興駕駛之車輛上 蕭忠興在左列時地，轉讓海洛因（淨重未達5公克）予李○○施用 無 蕭忠興犯轉讓第一級毒品罪，累犯，處有期徒刑玖月。 13 （起訴書附表二編號2） 陳○○ 107年12月底某日 蕭忠興位在彰化縣○○鎮○○路0段000巷0○0號住處 蕭忠興在左列時地，轉讓甲基安非他命（淨重未達10公克）予陳○○施用 無 蕭忠興犯轉讓禁藥罪，累犯，處有期徒刑捌月。 14 （起訴書附表二編號3） 王○○ 109年1月1日下午2時許 彰化縣田中鎮第五公墓附設停車場蕭忠興駕駛之車輛上 蕭忠興以持用之門號0000000000號行動電話與王○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約在左列時地，由蕭忠興轉讓甲基安非他命（淨重未達10公克）予王○○施用 無 蕭忠興犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 15 （起訴書附表一編號3） 王○○ 109年1月6日下午5時30分許 王○○位在彰化縣○○鎮○○路0段000號住處前 蕭忠興以持用之門號0000000000號行動電話與王○○持用之門號0000000000號行動電話聯繫後，相約在左列時地，由蕭忠興轉讓甲基安非他命（淨重未達10公克）予王○○施用 無 蕭忠興犯轉讓禁藥罪，處有期徒刑柒月；扣案如附表二編號1所示之物沒收；未扣案之門號0000000000號SIM卡壹張沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 【附表二】本案之扣案物
編號 扣案物名稱 1 序號000000000000000號行動電話1具 2 第一級毒品海洛因3包（驗餘淨重共5.88公克） 3 第二級毒品甲基安非他命5包（驗餘淨重共15.0639公克） 4 分裝袋1包 5 吸食器1組 6 電子磅秤1台
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