）我不清楚。．．（審判長問：剛才提到說更換前的槍枝 ，被告在車上修理不好，被告如何修？）我不太懂，被告 將槍枝拆開，用銼刀磨一磨，裝回試，槍枝仍會卡住。」 等語。後於本院上訴審交互詰問時供稱：「（你跟在庭被 告有約在新光三越，當時是不是談修槍的事？）沒錯。」 「（被告當時有沒有當場修槍？）有。」「（那把槍後來 怎麼樣？）後來還是沒有修好。所以才另外換一把槍給我 。」「（當時這個被告是他怎麼換槍給你？他在什麼地方 拿槍？）在他車上換槍給我。」「（當時交給你的槍管是 不是有我現場所拿給你看槍管、鐵條、轉接頭？）（提示 槍管、鐵條、轉接頭，並令其辨識）是。」「（這個槍管 、鐵條、轉接頭當時交給你的時候的狀況是怎麼樣？）當 時被告拿給我的時候有裝在一起，然後試它的威力給我看 。」「（但是被告說沒有裝在一起？）被告交給我的時候 有裝在一起，被告他說如果害怕的話可以將槍管拆下，就 不會有警察的問題，就是不會有警察來找麻煩的意思。而 且當場有試射。」「（在哪裡試射？）在他的車上試射。 」「（當場怎麼試射？）當場有打伯朗咖啡的鋁罐，試射 結果將鋁罐打穿。是在車內試射。直接以槍指著咖啡罐後 面放一包衛生紙，射擊後子彈貫穿咖啡罐，子彈留在那包 衛生紙上面。」「（被告跟你換槍的時候，他有沒有說這 比較貴要加錢？）有，有跟我講說要加錢，但是他說原來 的槍壞掉，換這隻槍，免費贈送就不用加錢。」「（扣案 這隻槍交給你以後，到你被警察查獲時約有多久？）大概 是半個月左右，正確的時間我忘了。」「（這段時間你有 沒有試射過？）有，在家裡有試射過。」「（你在家裡試 射什麼東西？）有試射過日曆，我將日曆掛在牆上試射準 度。」「（試射效果如何？）有打出去，日曆會中，前面 幾張有明顯的痕跡。」「（有無穿破？）日曆那麼厚，不 可能穿破，但前面幾張有穿破的痕跡。」「（你被查獲那 天你是否到公園試槍？）是的。」「（這把槍你是花三千 五百元買的？）沒錯。」「（你買的時候，你認為這是玩 具手槍還是有殺傷力的手槍？）我的觀念是有改造加強過 的玩具槍，包括他的強度。那把槍應該是在違法的邊緣。 我不知道槍有沒有違法。」「（你如何去判斷這把槍有加 強過、改造過？）我有看過他賣給其他玩家，其他玩家對 他的評價，都說跟他買的改造槍不錯。」「（扣案這把槍 就是被告在新光三越換給你那把槍嗎？）是。」「（你買 來之後有沒有自行改造過？）沒有，我不會改槍。」「（ 被告換給你的槍是不是就是這送鑑定的這把槍？（提示送
鑑定槍枝照片，令其辨識）是。」「（你在原審供述扣案 有殺傷力的槍枝，是被告賣給你的，是否屬實？）實在。 我沒有誣陷被告。」等語（見本院上訴卷第五六至五八頁 ）。與被告顏慧書於警偵所供「伊在網路上看一些改造槍 枝的資訊，就從上面學習下來。」「伊向很多不特定的買 家討論過後，買了槍枝本體，大部份是塑膠，今年開始才 有金屬的。買到後，應下標客人的要求，會加長槍管。」 「扣案鋁罐穿透，是以經伊改造後之玩具手槍試射，試射 後如有穿透，買家比較會買」等情相符，而如附表編號1 所示改造玩具手槍之款式，與被告所刊登於網路上之廣告 照片所示槍枝（見九十五年度偵字第二○二號偵查卷第十 頁）係相同款式乙節，為被告所不否認（見原審九十五年 九月五日審理筆錄），並與卷附被告所刊登之廣告內容， 所提到加強耐用度、強化槍身、強化氣閥、強化槍管、加 快速度等改造槍枝的問題（見臺中市警察局第三分局中三 偵字第○九五○○三○三七二號警卷第七一頁至一０一頁 ），亦為相符。足見證人李仕翔上開所為陳述，核與事証 相符應堪採信。可知被告確有販賣該款式之空氣槍，從而 可證證人李仕翔證述如附表編號1所示之空氣槍係被告所 交付乙節與事實相符。又，證人李仕翔其支付三千五百元 之價金後所取得第一枝空氣槍，雖因故障由被告交付本件 扣案之空氣槍，換回第一枝空氣槍，已如前述，則扣案之 空氣槍雖係更換後交付李仕翔，但其等買賣之真意，該空 氣槍實際上仍屬李仕翔支付三千五百元之標的物，被告交 付扣案空氣槍，仍應認屬販賣空氣槍之行為，併此敘明。（四）關於鑑定相關說明：
１、如附表編號1所示之空氣槍一枝，經送內政部警政署刑事 警察局經以性能檢驗法（即視槍枝機械性能是否良好並透 過實際操作觀察是否順暢，板機、撞針性能是否良好、撞 針的力道及突出量是否足以擊發，再檢視槍枝各個組件的 材質綜合驗判）、動能測試法鑑定結果，認為：送鑑改造 瓦斯槍一枝（槍枝管制編號：0000000000號） ，係由仿半自動手槍外型製造之槍枝加裝金屬槍管改造而 成之【改造空氣手槍】，以小型二氧化碳高壓鋼瓶內氣體 為發射動力，經裝填直徑約四．五ｍｍ、重量○．三七公 克鋼珠實際試射三次，測得鋼珠速度分別為一百六十三、 一百六十二、一百六十二公尺／秒，計算其動能四．九二 、四．八六、四．八六焦耳，單位面積動能分別為三○． 九一、三○．五三、三○．五三焦耳／平方公分，依刑事 警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達二四
焦耳／平方公分足以穿入豬隻皮肉層，依日本科學警察研 究所之研究結果，彈丸單位面積動能達二○焦耳／平方公 分足以穿入人體皮肉層等情，有內政部警政署刑事警察局 九十四年十一月二十八日刑鑑字第○九四○一七三○四四 號槍彈鑑定書及所附照片足憑（見核交卷第十八至二一頁 ），足證上開如附表編號1所示之改造空氣手槍具備穿入 人體皮肉層之殺傷力無訛。
２、至扣案如附表編號2、3所示之改造空氣手槍二枝及改造空 氣長槍一枝，經送鑑定結果，認其中一枝改造手槍（槍枝 管制編號：0000000000號），係以小型高壓鋼 瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，經實際裝填直徑約四． 五ｍｍ鋼珠（重約○．三八公克）試射三次，測得鋼珠發 射速度分別為三十、三十二、三十三公尺／秒，計算其發 射動能分為○．一七、○．一九、○．二一焦耳，單位面 積動能分別為一．○八、一．二二、一．三○焦耳／平方 公分，依上開殺傷力之數據認定為不具殺傷力；其中一枝 改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）， 係以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，經檢視 ，扳機損壞，無法發射彈丸，認不具殺傷力；至於改造長 槍（槍枝管制編號：0000000000號），係以小 型高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍，經實際裝填直 徑約八ｍｍ鋼珠（重約二．○公克）試射三次，測得鋼珠 發射速度分別為九十五、八十七、八十六公尺／秒，計算 其發射動能分為九．○三、七．五七、七．四○焦耳，單 位面積動能分別為十七．九五、十五．○六、十四．七一 焦耳／平方公分，依上開殺傷力之數據認定為不具殺傷力 ；而扣案如附表編號4所示之改造玩具手槍半成品三枝， 其中二枝（槍枝管制編號：0000000000號、0 000000000號）均係以小型高壓鋼瓶內氣體為發 射動力之空氣手槍，經檢視，欠缺槍管，無法發射彈丸， 而均無殺傷力；其中一枝（槍枝管制編號：000000 0000號）係以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣 手槍，經檢視，欠缺槍管及槍身右側外蓋，無法發射彈丸 ，而均無殺傷力等情，則有內政部警政署刑事警察局九十 五年八月十日刑鑑字第○九五○○九一一六五號槍彈鑑定 書一份附卷可稽（原審卷第五六至五八頁）。而且，該槍 彈鑑定書內所載槍枝管制編號：0000000000號 、0000000000號、0000000000號槍 枝（即如附表編號4之槍枝）有無改造情形，因內政部警 政署刑事警察局無原出廠槍枝可供比鑑，無法鑑判等情，
有該局一百年七月五日刑鑑字第一○○○○七九○五八號 函在卷可徵，則如附表編號4所示三枝之槍枝半成品既然 無法鑑定有無改造跡證，則此部分應作對被告有利之認定 ，即被告就此部分尚未著手改造空氣槍之認定。 ３、又扣案如附表編號5所示槍管二十五支，經本院再送內政 部鑑定，該部參據內政部警政署刑事警察局九十五年八月 十日刑鑑字第○九五○○九一一六五號槍彈鑑定書鑑定結 果四所載：「送鑑改造槍管貳拾伍枝，認均係金屬管。」 金屬管，審認非屬本部八十六年十一月二十四台（八六） 內警字第八六七Ｏ六八三號公告（以下簡稱公告）之槍砲 主要組成零件。」有內政部一百年六月十五日內授警字第 一ＯＯＯ八七一三四一號函在卷可按（見本院卷第五七頁 ）。是上開扣案槍管二十五支，應認非公告之槍砲主要組 成零件。
（五）被告雖否認有改造空氣槍之行為云云，惟查被告於警詢供 稱：「另外改造槍枝目錄表三張、改造手槍使用說明書二 張，是我寫下來要貼在網路上，如果有人家的空氣槍要更 改或更換或增加配件，我就將價目表貼在網路上，供網友 選取下單。」「槍是跟一般玩具店或上網跟人家買的，其 他像槍管等是我跟專門賣鐵管的店家所購買的。工具則是 在特力屋買的。」「我是在網路上看一些改造槍枝的資訊 ，我就從上面學習下來。」於偵查中亦稱：所販賣的改造 瓦斯槍（按：空氣槍）是我在奇摩網路上買的，我向很多 不特定的買家討論過後，買了槍枝本體，大部份是塑膠， 今年開始才有金屬的。我買到後，應下標客人的要求，會 加長槍管等情，均已詳如前述。參以卷附被告所刊登之廣 告內容，均有提到加強耐用度、強化槍身、強化氣閥、強 化槍管、加快速度等改造槍枝的問題，且被告在偵訊中復 自承：扣案鋁罐穿透，是以經伊改造後之玩具手槍（按： 以空氣為動力）試射，試射後如有穿透，買家比較會買乙 情明確；況且在被告住處又扣有附表編號4所示之手槍半 成品、附表編號5所示之金屬管，及附表編號6至20所示之 磨砂機、砂輪機、空氣壓縮機、電鑽、砂輪鑽頭、電焊護 目鏡、銼刀、工具鉗、外接定壓筏、工程尺、鑽孔機、起 子、電動起子、美工刀等改造工具，及改造手槍使用說明 書一節，復有上開物品扣案可資佐證，足證被告於警、偵 訊中自白有從事改造空氣槍之行為屬實，是被告自九十四 年四月間某日起至九十四年六月十五日（即上網拍賣之日 ）前某日止，自行以扣案改造工具製造完成如附表編號1 所示空氣槍犯行足堪認定，其嗣後空言翻異前詞，尚難採
信。
（六）被告辯護人雖以：依證人李仕翔於雅虎奇摩拍賣網站登錄 之會員帳號以觀，其有於九十四年九月間向他人購買TWC4 01玩具槍，嗣於九十四年十月初將上開TWC401玩具手槍， 稱已改造發射動能為十九焦耳之槍枝而出賣予他人，是如 附表編號1之槍枝應係證人李仕翔改造的云云。然，證人 李仕翔對此問題於本院上訴審證稱：「（94年10月5日有 無賣一支標題TWC九成八新品，改成十九焦耳之玩具手槍 給LoverLin2002(257)？）有。」「（在該槍下標前，是 否有人問你，請問改十九焦耳是改套件還是改單彈簧？扣 壓重？你是否回加大出氣閥跟強力彈簧．．彈簧硬扣壓一 定大尺瞄蠻牛瓶也是一槍爆？）看資料以後，是有這樣回 答。」「（為何標題寫改成十九焦耳，而不寫已改二十焦 耳？）因為我在網路上買這把槍時標題就是這樣寫，我要 賣的時候就照這樣寫，我跟上個買家買的時候也有問過這 樣的問題。」等語（見本院上訴卷第五五頁反面、五六頁 正面），再參諸被告於當時所提出之奇摩拍賣網站資料所 示該LoverLin2002(257)對證人李仕翔評價為極差，其意 見為：「賣家你好．．暫不給予評價，我收到的槍況很差 ，可說是故障槍枝，只摳一下槍機就漏槍管，槍管無法回 縮，槍機變空打，減音管根本無法鎖住，槍頭又是快乾膠 ，我要求退錢也無回應，有夠建瞧。」等語（有該網拍資 料附在本院上訴卷第三十頁可參），據此以觀，證人李仕 翔辯稱不會改造，只是在賣時跟著買槍時之標題而寫等語 ，應堪採信，被告辯護人以此推論如附表1所示之槍枝係 李仕翔所改造云云，並不足採信。至於被告辯護人其他辯 護之詞，核屬其個人憶測之詞，亦與卷內資料不符，自不 足採信。
（七）此外，復有被告刊登之網路廣告列印資料一份、臺灣銀行 存摺影本一件、扣案物品照片二十四張、位置圖二張、通 聯紀錄一份、臺灣銀行新興分行九十五年六月二十九日新 興營字第○九五○○○二九七八一號函附之開戶資料及交 易往來明細一份等卷可稽，本案事證明確，被告上開未經 許可製造空氣槍既遂，並進而以在網路上刊登廣告之方式 ，販賣空氣槍既遂等犯行堪以認定。
三、論罪部分：
（一）比較新舊法：查我國刑法業以中華民國九十四年二月二日 總統華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布 第一～三、五、十、十一、十五、十六、十九、二五～二 七、第四章章名、二八～三一、三三～三八、四十～四二
、四六、四七、四九、五一、五五、五七～五九、六一～ 六五、六七、六八、七四～八十、八三～九十、九一之一 、九三、九六、九八、九九、一五七、一八二、二二○、 二二二、二二五、二二九之一、二三一、二三一之一、二 九六之一、二九七、三一五之一、三一五之二、三一六、 三四一、三四三條條文；增訂第四十之一、七五之一條條 文；刪除第五六、八一、九四、九七、二六七、三二二、 三二七、三三一、三四○、三四五、三五○條條文；並自 九十五年七月一日施行，被告行為後，其應適用之相關法 律已有變更。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律 ，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人 之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與 刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往 原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準 據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適 用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適 用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律， 先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有 關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合 犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身 分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為 比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次 刑庭會議決議可資參照）。又被告所犯違反槍砲彈藥刀械 管制條例部分固為特別刑法，惟修正前後之刑法第十一條 均規定，本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者 ，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。被告 違反槍砲彈藥刀械管制條例特別刑法部分既仍有特別規定 外之刑法總則適用，則上開刑法修正即有比較之必要。茲 就與本案適用有關之條文，比較說明如下：
１、被告行為後，刑法第三十三條第五款業於九十四年二月二 日以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布 ，並自九十五年七月一日起施行；修正後刑法第三十三條 第五款規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。 」，與修正前刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元以 上。」不同。而槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經 許可販賣手槍罪，法定刑得併科新臺幣一千萬元以下罰金 ，而依被告行為時即修正前刑法第三十三條第五款規定， 罰金最低額為銀元一元，依現行法規所定貨幣單位折算新 臺幣條例第二條折算為新臺幣之結果，前揭未經許可寄藏 手槍罪，其法定刑為應併科銀元一元即新臺幣三元以上、
新臺幣一千萬元以下罰金，惟修正後刑法第三十三條第五 款就罰金刑規定為「新臺幣一千元以上，以百元計算之」 ，顯已將罰金刑之最低額提高為新臺幣一千元以上。經比 較上述新舊法，認適用被告行為後之前揭新法規定，對被 告並非較為有利。
２、又被告行為後，刑法第五十五條後段之牽連犯規定亦於九 十四年二月二日經刪除，並於九十五年七月一日施行。是 於新法修正施行後，被告所為上開二罪，即須分論併罰。 比較新舊法之規定，修正後之規定對於被告較為不利，依 刑法第二條第一項之規定，自應適用行為時且較有利於被 告之法律，即修正前刑法第五十五條後段之規定，從較重 之一罪予以論處。
３、再被告行為後，刑法關於第三十八條沒收之規定亦有修正 。即修正前刑法第38條規定「左列之物沒收之：一、違禁 物。二、供犯罪所用或犯罪預備之物。三、因犯罪所得之 物。前項第一款之物，不問屬於犯人與否，沒收之。第一 項第二款、第三款之物，以屬於犯人者為限，得沒收之。 但有特別規定者，依其規定」；修正後刑法第三十八條規 定：「下列之物沒收之一、違禁物。二、供犯罪所用或犯 罪預備之物。三、因犯罪所生或所得之物。前項第一款之 物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。第一項第二款、 第三款之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。但有 特別規定者，依其規定」，核從刑應依附於主刑，有關被 告所犯前開罪刑之主刑，與主刑有關之併科罰金等事由， 均適用修正前之刑法相關規定，有關從刑之沒收規定，自 亦應從屬適用修正前刑法第三十八條之規定。
４、綜其全部比較結果，認修正後法定罰金刑之最低額已有提 高，且已廢除牽連犯之規定，依上開說明，經整體比較適 用結果，認就被告所犯槍砲彈藥刀械管制條例犯行部分， 認以適用舊法對被告較為有利，自應依刑法第二條第一項 前段規定，適用有利於被告之舊法規定，以為論處。 ５、至於關於易服勞役之折算標準非適用整體比較，另說明如 下：修正前刑法第四十二條第二項前段規定「易服勞役以 一元以上三元以下折算一日」，且修正刪除前罰金罰鍰提 高標準條例第二條規定，就其原定數額提高為一百倍折算 一日，則於修正前之易服勞役折算標準，最高應以銀元三 百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣九百元折 算一日。而修正後之刑法第四十二條第三項前段規定「易 服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」。比 較修正前後之易服勞役折算標準，修正前之折算標準顯然
較不利（折算後之服勞役日數較多）；雖修正後刑法第四 十二條將易服勞役之最長期限從六個月延長為一年，然本 案罰金新臺幣十五萬元，依修正後最低之折算標準即新臺 幣一千元折算，易服勞役之日數亦僅一百五十日，尚未超 過六個月，是比較新舊法之結果，應依刑法第二條第一項 但書，適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定 其折算標準（行為後法律有變更，比較裁判前之法律孰為 有利於行為人時，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部 之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之 條文。但此之所謂「不能割裂適用」，係指與罪刑有關之 本刑而言，不包括易刑處分，事關刑罰執行之易刑處分仍 應「分別適用」最有利於行為人之法律，最高法院九十六 年度台非字第四四一號判決意旨參照）。
（二）論罪科刑：
１、按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在 內，已損壞之零件加以修理亦屬製造，改造行為亦屬製造 行為之一種（參照最高法院八十六年度臺上字第七五五八 號、九十二年度臺上字第九二四號判決）。以玩具手槍改 造而成具殺傷力之空氣手槍，核屬槍砲彈藥刀械管制條例 第四條第一項第一款所定之空氣槍。
２、次按空氣槍，屬槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一 款所稱之槍砲，依據同條例第五條規定，非經主管機關許 可，不得製造。而槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第 一款所定之槍砲各種名稱，原係參考軍事武器之用語，並 未就字義解釋；就空氣槍之通俗說明，係指「非以火藥等 爆裂物發射，而藉壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力用以 發射子彈或金屬之槍枝」。本件扣案之槍枝，依照前開鑑 定書記載，係以仿半自動手槍外型製造之槍枝加裝金屬槍 管改造而成之【改造空氣手槍】，以小型二氧化碳高壓鋼 瓶內氣體為發射動力，經裝填直徑約四．五ｍｍ、重量○ ．三七公克鋼珠實際試射三次，測得鋼珠速度分別為一百 六十三、一百六十二、一百六十二公尺／秒，計算其動能 四．九二、四．八六、四．八六焦耳，單位面積動能分別 為三○．九一、三○．五三、三○．五三焦耳／平方公分 ，足見該槍枝為空氣槍無訛。被告將玩具手槍加裝金屬槍 管改造而成空氣槍，揆諸上開最高法院判決要旨，其改造 行為即屬於製造，則被告製造如附表編號1所示槍枝，核 係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項未經許可製造空 氣槍罪。被告進而販賣空氣槍，其販賣上開空氣槍行為， 係犯同條例第八條第一項之未經許可販賣空氣槍罪。
３、被告未經許可製造槍枝之製造行為，與其後之未經許可繼 續持有該槍枝，其持有之低度行為，為其製造之高度行為 所吸收，不另論罪，應僅論以未經許可製造空氣槍一罪。 公訴意旨認上開空氣槍為「可發射金屬具有殺傷力之空氣 槍」，而未直接認定該槍為「空氣槍」，自有未洽，惟因 「空氣槍」與「其他可發射金屬具有殺傷力之各式槍砲」 同列槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所列管之 槍枝，且在論罪條文上亦係屬同一條項（即槍砲彈藥刀械 管制條例第八條第一項），故就此部分尚無庸為變更起訴 法條之必要，附予敘明。
４、又被告未經許可製造空氣槍罪及未經許可販賣空氣槍罪間 ，有方法目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽 連犯規定，從一重即未經許可販賣空氣槍罪處斷。 ５、再，被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於九十九年十二 月二十一日經立法院三讀修正通過，增訂第八條第六項之 規定，並於一百年一月五日經總統以華總一字第，Ｚ00 00000000號令公布，於一百年一月七日施行。新 增訂之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定：「犯第 一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者， 得減輕其刑」，依刑法第二條第一項但書規定，自以適用 修正後之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第六項規定對被告 較為有利。經查，被告為警查獲至偵、審程序中，均否認 其製造、販賣上開空氣槍枝之客觀事實，可見其並無絲毫 悔意，而其製造（改造）空氣槍後，復在「奇摩拍賣」網 站單登販賣空氣槍之訊息，進而實際販賣予李仕翔，前已 敘及，是被告製造（改造）空氣槍之目的非僅出於好奇、 娛樂之用，對社會治安之危險性難認輕微，本院因認本件 不符上揭修正規定「情節輕微」之情形，爰不減輕其刑。四、公訴意旨另以：被告於上開期間，另有接續著手製造改造如 附表編號2、3、4之空氣槍六支，因認被告涉犯有槍砲彈藥 刀械管制條例第八條第五項、第一項未經許可製造可發射金 屬具有殺傷力之改造玩具手槍（按：應係空氣槍）未遂罪。 經查：
（一）附表編號2、3所示之空氣槍，因發射動能及單位面積動能 均未達二十焦耳，有如上所述之內政部警政署刑事警察局 九十五年八月十日刑鑑字第○九五○○九一一六五號槍彈 鑑定書在卷可稽。再者，被告於九十五年六月七日第二次 警詢供稱：「……（問：警方所查扣之改造槍管二十五支 、鋼珠三盒、彈簧八支、電鑽四支、使用過瓦斯鋼瓶六個 、改造槍枝目錄表三張、改造手槍使用說明書二張、改造
手槍半成品三支、改造短槍二支、改造長槍一支作何使用 ？）那個三支半成品手槍是不能用了，因為缺零件，另外 改造手槍二支及改造長槍一支，是我買回來的，還沒改… …。」等語，依此供述，該改造短槍二支（附表編號2） 及改造長槍一支（附表編號3）部分，尚未著手製造。（二）又，同上刑事警察局槍彈鑑定書，函稱：扣案如附表編號 4所示之改造空氣槍槍半成品三支，其中二支（槍枝管制 編號：0000000000號、0000000000 號）均係以小型高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍， 經檢視，欠缺槍管，無法發射彈丸，而均無殺傷力；其中 一枝（槍枝管制編號：0000000000號）係以小 型高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣手槍，經檢視，欠缺 槍管及槍身右側外蓋，無法發射彈丸，而無殺傷力等語（ 見原審卷第五六至五八頁）。經本院將該三枝槍枝再送鑑 定有無改造情形，同上刑事警察局覆稱：如附表編號4之 槍枝有無改造情形，因該局無原出廠槍枝可供比鑑，無法 鑑判等情，有該局一百年七月五日刑鑑字第一○○○○七 九○五八號函在卷（見本院卷第五八頁），則如附表編號 4所示三枝之槍枝半成品無法鑑定有無改造之跡證。則被 告於九十五年六月七日第二次警詢供稱：那三支半成品手 槍是不能用了，因為缺零件等語（見臺中市警察局第三分 局中分三偵字第○九五○○三○三七二號警卷第九頁）， 亦未坦承曾著手製造（或改造）該三支改造手槍半成品， 尚非不可採信。
（三）此外，復查無該六支槍枝（如附表編號2、3、4所示）業 經著手製造之積極證據，是此部分自屬不能證明被告犯罪 ，惟此部分公訴人認與上揭有罪之製造部分有接續犯之關 係，爰不另為無罪之諭知。
五、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟：㈠原 審認被告所犯者為未經許可製造「可發射金屬具有殺傷力之 空氣槍」罪，而非未經許可製造「空氣槍」罪，與法條用語 稍有出入。㈡如附表編號2、3、4所示之槍枝，並無證據足 資證明已著手製造，是此部分自屬不能證明被告犯罪，原審 仍論以製造未遂，自有未洽。被告上訴意旨否認犯罪（附表 編號1部分），固無理由，惟原審既如上之瑕疵，自屬無可 維持，應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告為圖牟一己私利 ，以扣案工具改造空氣槍使之具殺傷力，其犯行對於社會治 安具有潛在性危害，且購買人即證人李仕翔確進而持被告所 製造、販賣之改造空氣槍進行試射，已有危害社會治安，及 犯後否認犯罪態度不佳等一切情狀，量處如主文第二項所示
之刑，併就所處罰金刑部分，依修正後刑法第四十二條第三 項前段規定，諭知易服勞役之折算標準，以資懲儆。六、沒收部分：
（一）按沒收物之執行完畢與沒收物之不存在，並非一事，因犯 罪依法必須沒收之物，雖已於共同正犯中之一人確定判決 諭知沒收，並已執行完畢，對於其他共同正犯之判決，仍 應宣告沒收。倘以該沒收物已因其他共同正犯判決諭知沒 收確定，並經執行完畢為理由，而不為沒收之諭知，於法 即有未合（最高法院九十八年度台上字第四八四四號判決 意旨參照）。如附表編號1所示之空氣槍，係違禁物，該 槍枝雖在證人李仕翔所犯之槍枝罪中執行沒收銷燬等情， 有九十六年九月十九日台灣台中地方法院檢察署檢察官扣 押（沒收）物品處分命令在卷可稽（見更一審卷第五十四 頁），然沒收物之執行完畢，依上揭說明，仍應復於本件 判決被告宣告刑項下，依刑法第三十八條第一項第一款規 定宣告沒收。
（二）另扣案如附表編號2、3、4所示之不具殺傷力空氣槍、空 氣手槍半成品，及扣案如附表編號5至22、24、25所示之 物，均係被告所有，且係供實施製造空氣槍所用或預備之 物，扣案如附表編號23、27、28所示之物，則係被告所有 ，供其犯未經許可，販賣空氣槍罪所用之物，均已如前述 ，應依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。至於 如附表編號26所示之物，因非屬違禁物，且係案外人楊家 鳳所有，詳如前述，雖與前開犯罪有關，然尚無從為沒收 之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、（修正前）刑法第五十五條後段、刑法第四十二條第三項前段、（修正前）刑法第三十八條第一項第一款、第二款，判決如主文。本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
刑事第九庭 審判長法 官 江 德 千
法 官 賴 妙 雲
法 官 陳 宏 卿
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林 振 甫
中 華 民 國 100 年 8 月 23 日
【附錄論罪科刑法條】
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
①未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍 、空氣槍或第4條第1項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有 殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科 新臺幣1千萬元以下罰金。
②未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有 期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
③意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑 或7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。④未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者， 處3 年以上10年以下有期徒刑， 併科新臺幣7百萬元以下罰金 。
⑤第1項至第3項之未遂犯罰之。
⑥犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪， 其情節輕微者，得 減輕其刑。
【附表】
┌──┬──────┬─────┬────────────────┬──────────────┬───┐
│編號│名 稱│數量／單位│ 鑑 定 結 果 │查 獲 時 地 │持有人│
├──┼──────┼─────┼────────────────┼──────────────┼───┤
│ １ │空氣手槍 │１／枝 │內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書│⒑於台中市○區○○街樂成│李仕翔│
│ │ │ │⒒刑鑑字第0940173044號 │公園內公廁旁查獲 │ │
│ │ │ │【槍枝管制編號：0000000000】 │ │ │
│ │ │ │鑑定結果：認係由仿半自動手槍外型│ │ │
│ │ │ │ 製造之槍枝加裝金屬槍管│ │ │
│ │ │ │ 改造而成之改造空氣手槍│ │ │
│ │ │ │ ，以小型二氧化碳高壓鋼│ │ │
│ │ │ │ 瓶內氣體為發射動力，經│ │ │
│ │ │ │ 裝填直徑約4.5mm、重量 │ │ │
│ │ │ │ 0.37g鋼珠實際試射參次 │ │ │
│ │ │ │ ，測得鋼珠速度分別為 │ │ │
│ │ │ │ 163、162、162公尺／秒 │ │ │
│ │ │ │ ，計算其動能為4.92、 │ │ │
│ │ │ │ 4.86、4.86焦耳，單位面│ │ │
│ │ │ │ 積動能分別為30.91、 │ │ │
│ │ │ │ 30.53、30.53焦耳／平分│ │ │
│ │ │ │ 公分。 │ │ │
├──┼──────┼─────┼────────────────┼──────────────┼───┤
│ ２ │改造空氣手槍│２／枝 │內政部警政署刑事警察局槍彈鑑定書│⒍⒍於高雄市鼓山區○○○路│顏慧書│
│ │ │ │⒏⒑刑鑑字第0950091165號 │四十二號之二十六查獲 │ │
│ │ │ │【槍枝管制編號：0000000000】 │ │ │
│ │ │ │鑑定結果：認係以小型高壓鋼瓶內氣│ │ │
│ │ │ │ 體為發射動力之空氣手槍│ │ │
│ │ │ │ ，經實際裝填直徑約4.5 │ │ │
│ │ │ │ mm鋼珠（重約0.38g）試 │ │ │
│ │ │ │ 射參次，測得鋼珠發射速│ │ │
│ │ │ │ 度分為30、32、33公尺／│ │ │
│ │ │ │ 秒，計算其發射動能分為│ │ │
│ │ │ │ 0.17、0.19、0.21焦耳，│ │ │
│ │ │ │ 單位面積動能分為1.08、│ │ │
│ │ │ │ 1.22、1.30焦耳／平方公│ │ │
│ │ │ │ 分。 │ │ │
│ │ │ │【槍枝管制編號：0000000000】 │ │ │
│ │ │ │鑑定結果：認係以小型高壓鋼瓶內氣│ │ │
│ │ │ │ 體為發射動力之空氣手槍│ │ │
│ │ │ │ ，經檢視，板機損壞，無│ │ │
│ │ │ │ 法發射彈丸，認不具殺傷│ │ │
│ │ │ │ 力。 │ │ │
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