序中，依法應負行為人故意毀損他人名譽之舉證責任，或 法院發現其為真實之義務（司法院大法官會議釋字第509 號解釋文可資參照）。同理，公職人員選舉罷免法第92條 之所謂「散布謠言或傳播不實之事」，應以散布、傳播虛 構具體事實為構成要件，除需具此特別要件外，尤須具有 故意之一般要件，即行為人雖不能證明言論內容為真實， 但仍須行為人有相當理由確信其為真實者，方能認被告欠 缺該罪故意之要件，而不以該罪相繩。但行為人不能證明 其言論內容為真實，而依其所提證據資料，復無法認行為 人有相當理由確信其為真實者，即非不能以誹謗罪之刑責 相繩，合先敘明。被告戊○○、丙○○、周君祐3人所製 作完成內容分別為：如事實②所示內容署名為「國會觀察 改革基金會」名義，與如事實①所示內容署名為「守護南 投大聯盟」、「臺大醫院」、「榮民總醫院」名義之傳單 內容等文字；而參以卷附之中央選舉委員會資料庫網站列 印之南投縣第15屆縣長選舉結果清冊1份，可知94年度南 投縣第15屆縣長選舉，有案外人林明溱、李朝卿、林宗男 及告訴人庚○○均登記參選候選人，然上開署名為「國會 觀察改革基金會」、「守護南投大聯盟」、「臺大醫院」 、「榮民總醫院」等文宣中所指之人、事，即明確指告訴 人庚○○其人及其所為之行為，並有署名為「守護南投大 聯盟」、「臺大醫院」、「榮民總醫院」、「國會觀察改 革基金會」黑函文宣扣案可稽；則該南投縣選區有投票權 人之選民閱讀後，當亦可直接得知上開文宣中所指控之對 象即為告訴人庚○○本人，足堪認定。而觀以「國會觀察 改革基金會」、「守護南投大聯盟」、「臺大醫院」、「 榮民總醫院」等黑函文宣上，指稱「庚○○與立法院長王 金平協商分錢、代表立院向行政部門施壓」、「當禽流感 疫情已經全球蔓延，臺灣岌岌可危的時後，擔任羅氏大藥 廠總經理的蔡朝正（庚○○胞兄）竟獅子大開口向政府要 求1百億美金的授權金」與「蔡百億的致富傳奇與十大淘 金術；庚○○從政十餘年來從混黑道、當逃兵、開電動玩 具場到因賭博詐欺案被判刑鋃鐺入獄，如今在高明的偽裝 術下，躋身百億富豪並與立法院長王金平結為「麻吉」， 同為打30萬底的黑金立委。如今又要進軍南投縣府，實有 必要把不為人知的一面公諸於世，以招公評並接受民意的 最後檢驗。淘金術＆十大罪狀（內容詳如前述）乙節，被 告戊○○、丙○○、周君祐等人始終未能提出其何以確信 告訴人庚○○及其兄長有上開之真實事證，則依上開說明 ，無法認被告戊○○、丙○○、周君祐等人有相當理由確
信其為真實，甚且上開用語，不僅有失中肯，依社會上一 般客觀判斷，已非屬事實上之陳述，亦非就事實予以公正 之評論，顯亦已逾越必要範圍與程度；又上開「國會觀察 改革基金會」文宣上有老鼠之圖像，似指涉告訴人庚○○ 為「一隻過街老鼠、人人喊打」，足以貶低告訴人庚○○ 之人格，顯已達非理性攻擊、謾罵之程度，被告戊○○、 丙○○、周君祐3人所傳播文宣所載之內容，乃為無憑無 據之事，至為明確。
二、按公職人員選舉罷免法第92條之罪，其所謂足以生損害於公 眾或他人，祇須於公眾或他人有發生損害之虞為已足，不以 果生實害為必要（參照最高法院88年度臺上字第3168號判決 意旨）。被告3人係於選舉日前，傳播發上開內容不實之文 宣，亦屬明確。觀以選舉活動期間，選民投票之意向取決於 候選人之政見、學歷、經歷、品格、操守及形象清新與否等 因素，其管道或由政見發表會，或由候選人之文宣、拜票， 抑或由於平日對於候選人之瞭解等，被告3人傳播上開足以 毀損於告訴人庚○○名譽之不實文字、圖畫指摘告訴人，所 影射、表述之內容，依一般社會通念，顯有足以使閱者對於 告訴人之人格評價降低，誤以為告訴人有為被告所散發文宣 中所指惡行，顯足以動搖告訴人支持者之投票意向，足徵被 告3人之舉確有影響選情，使告訴人不當選之意圖甚明。是 上述具有惡意之不實圖畫及文字之傳播，除足以毀損告訴人 之名譽外，並足生損害於告訴人及妨害公眾選舉之公正性， 至為灼然。綜前所述，本件被告等3人所辯，均屬事後圖卸 責之詞，不足採信。本件事證明確，被告等3人犯行均堪認 定，應依法論科。另被告等3人雖辯稱：本件署名為「國會 觀察改革基金會」名義之郵件，經投郵後，尚未被散發出去 ，猶在郵局時，即遭扣押，而郵局並非收件人，該文宣又以 訂書針訂住，郵局無法窺悉該內容，此部分尚未達到散佈或 傳播之程度，而公職人員選舉罷免法第92 條之犯罪並不處 罰未遂犯之規定，本件自應為無罪之諭知云云；惟查，本院 所認定被告等3人所涉犯之行為，除署名為「國會觀察改革 基金會」之黑函文宣外，尚包括署名為「守護南投大聯盟」 、「臺大醫院」、「榮民總醫院」部分之黑函文宣，而告訴 人蔡黃瑯既能提出經郵務送達予南投縣民「王芳蕙」、「蔡 肇卿」、「金美鳳」、「蔡朝正」、「蔡榮宗」等人之「守 護南投大聯盟」文宣；又依卷附之南投郵局郵件監察登記清 單記載：「臺大醫院」、「榮民總醫院」之文宣，係在94年 11月5日至同年月7日投郵交寄，而於94年11月13日由該局查 扣636封之事實（見95年度選偵字第3號偵查卷第13頁）觀之
，該文宣郵件自投郵至遭扣押間，已間隔有一星期左右，依 我國郵政送達之效率而言，應有相當之數量，已送達於收件 人，顯見前開之文宣應已送達於南投縣之選民，而以達散佈 之程度無疑，故被告等人此部分之辯詞，亦與事實不符，而 難以採信，附此敘明。
參、論罪科刑之理由：
一、比較新舊法部分：
被告戊○○、丙○○、周君祐3人行為後，刑法於94年2月2 日修正公布，並於95年7月1日起施行。按行為後法律有變更 者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者， 適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文 。經核：
（一）修正前刑法第41條第1項前段規定：犯最重本刑為五年以 下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘 役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當 事由，執行顯有困難者，得以銀元一元以上三元以下折算 一日，易科罰金。又就被告行為時之易科罰金折算標準， 修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條（現已刪除，惟若應 適用舊刑法，應仍予適用）規定，就其原定數額提高為一 百倍折算一日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準， 應以銀元三百元折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺 幣九百元折算一日。惟現行刑法第41條第1項前段則規定 ：犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、 二千元或三千元折算一日，易科罰金。經比較修正前後之 易科罰金折算標準，以修正前之規定（含罰金罰鍰提高標 準條例第二條規定）較有利於被告。
（二）共同正犯部分，修正後刑法第28條規定「二人以上共同實 行犯罪之行為者，皆為正犯」，與修正前刑法第28條規定 「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」相較，僅 有「實行」與「實施」之差異。依據立法說明，修正後刑 法第28條旨在排除「陰謀共同正犯」與「預備共同正犯」 。本件無論依修正後刑法或修正前刑法，均無礙於共同正 犯之成立，不生有利不利之情形。
（三）又被告戊○○行為後，刑法有關累犯之規定亦有修正，按 修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一 部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪 者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，與修正前刑法第 47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期 徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之
罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」不同，無論依修 正前刑法第47條或修正後第47條第1項之規定，均構成累 犯。
（四）沒收部分，屬於被告（或共犯）所有且供犯罪所用之物， 無論依修正前後之刑法第38條第1項第2款、第3項規定均 得沒收。且沒收為從刑之一種，與主刑有從屬關係，應依 主刑部分適用之法律而從屬適用，無獨立比較之問題。（五）經綜合上情比較結果，應以修正前即被告行為時之刑法較 有利於被告，依現行刑法第2條第1項前段規定，本件應適 用修正前刑法。
（六）至於關於刑法第37條褫奪公權之規定亦於本次修法中有所 變更，惟褫奪公權既屬從刑，而從刑又附屬於主刑，在法 律並無其他特別規定之情形下，應依主刑所適用之法律即 舊法宣告褫奪公權（最高法院95年第8次刑事庭會議決議 參照）。
二、所犯法條及刑之酌科：
（一）按公職人員選舉罷免法第92條之規定，旨在杜絕濫發黑函 、恣意虛構事實抹黑對手等妨害選舉行為，以端正選風， 維護候選人之權益。該條文既未明定以競選活動期間內犯 之為成立要件，為導正但求勝選不擇手段之劣質選舉文化 ，自不限定須在主管選舉機關公告候選人名單以後或公告 之競選活動期間內為之；次按刑法上所謂法規競合，係指 一個犯罪行為，因法規之錯綜關係，致同時有數符合該犯 罪構成要件之法條可以適用，爰依法理擇一適用者而言。 公職人員選舉期間，意圖使某候選人不當選，以文字、圖 畫、錄音、錄影、演講或他法，散布謠言或傳播不實之事 ，足以生損害於該候選人之名譽時，雖同時符合刑法第31 0條第1項或第2項之誹謗罪，與公職人員選舉罷免法第92 條之意圖使候選人不當選以文字傳播不實之事罪之犯罪構 成要件，因係法規之錯綜關係，致一個犯罪行為，同時有 數符合該犯罪構成要件之法條可以適用，應依法規競合法 理，擇一適用選罷法第92條規定論處，此亦有最高法院87 年6月16日刑事庭會議決議可資參照，合先敘明。從而， 被告戊○○、丙○○、周君祐等3人於南投縣15屆南投縣 長選舉前，意圖使其他候選人即庚○○不當選，意圖散布 於眾，而以文字、圖畫傳播不實之事項，足以生損害於庚 ○○之名譽，核其等所為，均係犯公職人員選舉罷免法第 92 條之意圖使候選人不當選以文字、圖畫傳播不實之事 罪。被告等3人係基於同一目的之單一犯意，意圖使庚○ ○不當選，雖有數個傳播不實之舉動接續進行，然彼等主
觀上，係以數個舉動實現一個犯罪構成要件之行為，而侵 害同一之法益，其各個舉動僅為全部犯罪行為之一部，應 僅論以一罪。
（二）被告戊○○、丙○○、周君祐與真實姓名、年籍均不詳自 稱「王先生」之成年男子4人間，就上開違反公職人員選 舉罷免法第92條之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共 同正犯。
（三）被告戊○○於94年間因妨害公務案件，經臺灣臺中地方法 院臺中簡易庭以94年度中簡字第601號判決判處有期徒刑 5月確定，於94年7月8日經易科罰金執行完畢乙情，有臺 灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署刑 案資料查註紀錄表各1份附卷可憑。茲被告戊○○於有期 徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之 罪，依修正前刑法第47條之規定，為累犯，應依法加重其 刑。
三、原審以被告戊○○、丙○○、周君祐等3人罪證明確，予以 論罪科刑，固非無據，惟原審有下列違失之處：⑴就有關被 告等3人所涉犯之有關如事實①所示內容署名為「守護南投 大聯盟」、「臺大醫院」、「榮民總醫院」名義之文宣部分 ，認為被告等3人此部分犯罪不成立，而不另為無罪之諭知 ，尚有未洽；⑵就有關扣案之署名為「臺大醫院」、「榮民 總醫院」名義之黑函文宣共13065封，文宣1袋（黑函77份） 、守護南投大聯盟資料1批，未一併為沒收之諭知，亦有未 洽。⑶為紀念解除戒嚴20週年，予罪犯更新向善之機，所制 定之中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日生效實施 ，被告等3人犯罪時間均在中華民國96年4月24日以前，所犯 為公職人員選舉罷免法第92條之意圖使候選人不當選以文字 、圖畫傳播不實之事罪，合於減刑條件，原審未及適用，容 有未合；本件被告等3人提起上訴，否認涉犯本件之犯行， 為無理由；而公訴人上訴意旨指述：本件對被告戊○○、丙 ○○之量刑過輕等語，則為有理由；本件原審判決既有前開 可議之處及公訴人上訴部分，為有理由，自應由本院將原審 判決予以撤銷改判。爰審酌：⑴被告戊○○有妨害公務案件 之素行，被告丙○○、周君祐2人均無前科之素行（參卷附 之臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣南投地方法院檢察署 刑案資料查註紀錄表各3份）；⑵被告等人為影響南投縣第 15 屆縣長選舉候選人庚○○之選情，散發不實文宣攻擊告 訴人庚○○，嚴重危害選舉文化之清廉及選舉之公正性與公 平性，對於國家民主進程之負面影響甚大；⑶被告丙○○主 動提供不實資料於被告戊○○製作不實文宣，由被告周君祐
從中協助排版、美編等工作，渠等各自在本案中所扮演之角 色；⑷被告等人犯罪之動機、目的、手段及犯後態度等一切 情狀，分別量處如主文第2、3、4項所示之刑，並減其等宣 告刑各2分之1，暨分別諭知易科罰金之折算標準。雖檢察官 具體求處被告戊○○有期徒刑1年10月，被告丙○○有期徒 刑1年6月，及被告周君祐有期徒刑1年4月，惟本院審酌上開 犯罪情節，認量處如主文第2、3、4項所示之刑，已足收懲 儆之效。另被告戊○○、丙○○、周君祐3人均依公職人員 選舉罷免法第98條第2項規定，分別宣告被告等3人各褫奪公 權1 年。
四、有關沒收部分：⑴扣案之姓名住址條碼3張、中華郵票（票 面金額為3.5元）195張、磁片1片，均為被告戊○○所有、 且供本件罪所用之物，業據被告戊○○供承在卷（見原審卷 95年12月21日審判筆錄），爰依刑法第38條第1項第2款宣告 沒收之；⑵黑函文宣（國會觀察改革基金會）23191封；「 臺大醫院」、「榮民總醫院」名義之郵件共13065封（台中 郵件處理中心扣得3895封＋6342封，南投郵局扣得2192封＋ 636封）；均為被告戊○○、丙○○、周君祐3人製作、彌封 後，交付自稱「王先生」之成年男子郵寄而遭查扣，仍屬供 本件犯罪所用之物；文宣1袋（黑函77份）、守護南投大聯 盟資料1批，均為被告丙○○所有，供本件犯罪所用之物； 均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之；至卷附之由告訴 人庚○○因向檢察官提出檢舉，所提出之署名為「守護南投 大聯盟」之黑函文宣，雖係被告戊○○、丙○○、周君祐等 3人所製作，惟已經投郵寄送予收件人持有，已非屬被告等3 人所有之物，此部分爰不另為沒收之諭知；⑶扣案之IBM 筆 記型電腦（型號Ｔ30）1臺，係被告戊○○向朋友借用之物 ，另庚○○與我（林宗男文宣）1本，為被告戊○○所有； SONY牌電腦主機1臺為被告乙○○所有；工作日誌1本為周君 祐所有；新新聞雜誌6本，為被告丙○○所有，交付予被告 戊○○參考用，然均與本件違反公職人員選舉罷免法之犯行 無關聯性，爰不另為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第92條、第98條第2項（原審判決誤載為第3項），修正後刑法第2條第1項前段，修正前刑法第11條前段、第28條、第47條、第41條第1項前段、第37條第2項、第3項、第38條第1項第2款，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官己○○到庭執行職務。
中 華 民 國 96 年 9 月 12 日 刑事第十一庭 審判長法 官 陳 朱 貴
法 官 郭 同 奇
法 官 何 志 通
上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官 高 麗 淇
中 華 民 國 96 年 9 月 12 日